(Кананыкина Е. С.) («История государства и права», 2012, N 5)
АНАЛИЗ АНГЛИЙСКИХ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА: ОТ ОБЫЧНОГО ПРАВА К ПРЕЦЕДЕНТНОМУ (ЧАСТЬ 2) <*>
Е. С. КАНАНЫКИНА
(Окончание. Начало см. «История государства и права», 2012, N 4)
——————————— <*> Kanany’kina E. S. Analysis of english sources of law: from custom law to precedent law.
Кананыкина Елена Сергеевна, начальник юридического отдела Думы г. Нягани (ХМАО — Югра), преподаватель кафедры публичного права Гуманитарного университета (Екатеринбург).
Обычай, главным гарантом которого выступает общественное мнение, не всегда гармонирует с правом, главным гарантом которого выступает чистая сила. У англосаксов общественное мнение, ввиду совпадения содержания права и обычая, целиком находится на стороне права. В отличие от стран континентальной Европы, в Великобритании общее право (common law) было создано королевскими судами, действующими централизованно по всей стране. С созданием и расширением Британской империи английская модель распространилась на другие континенты, где и получила дальнейшее развитие <1>. ——————————— <1> Белкин А. Л. Обычаи и обыкновения в государственном праве // Правоведение. 1998. N 1. С. 34 — 39.
Ключевые слова: образование, политика, право, источники права, правовая система, обычай, прецедент, общее право.
Custom, the main guarantee of which is public opinion, is not always in harmony with law, the main guarantee of which is a plain force. The public opinion of Anglo-Saxons due to coincidence of the contents of law and custom is always with the law. In distinction from the countries of continental Europe the common law of Great Britain was created by King’s courts which are centralized. With creation and broadening of the British Empire the English model expanded to other continents where it further developed.
Key words: education, policy, law, sources of law, legal system, custom, precedent, common law.
Система общего права (common law) помимо английского права распространяется практически на все страны англоязычного мира и играет важную роль в тех странах, которые были или остаются членами Британского Содружества <2>. ——————————— <2> Богдановская И. Ю. Судебный прецедент как категория общего права // Право и политика. 2007. N 7. С. 18 — 23.
Правовой обычай является конституционным соглашением, получившим закрепление в конституционном праве Англии. Многие положения английской Конституции существуют в форме обычая: «король должен соглашаться с биллем, прошедшим через обе палаты Парламента» и др. Таким образом, правовой обычай является по своей природе консервативным элементом правовой системы, так как в любой момент может быть изменен или не принят во внимание, обеспечивая свободу действий органам власти <3>. ——————————— <3> Мэн Г. С. Древний закон и обычай. М., 1884. С. 65.
В Англии привыкли, что всякое распространительное толкование, изменение и изучение закона осуществляются способами, которые de jure не могут изменить существующее правило. Когда перед судом возникала группа новых фактов, требующих судебного решения, то вся сущность прений между судом и адвокатом сводилась к тому, что не существует и не может быть поднят вопрос, который потребовал бы своего разрешения посредством каких-либо иных принципов, кроме старых или иных разграничений, кроме тех, которые были издавна допущены. Принимается за безусловную истину то, что где-нибудь существуют положения действующего закона, под который можно подвести каждый факт, составляющий в данный момент предмет спора на суде, и если такое положение не найдено, то по недостатку терпения и знаний. Эта общепринятая доктрина, что где-то in nubibus или в gremio magistratuum существует полная связная система английского права, настольно обширная, чтобы доставить необходимое количество правил, которые могли бы быть применимы при любой комбинации обстоятельств. Свод законоположений, имеющий весьма близкое сходство с английскими законами в отдельных случаях (case law), был известен римлянам под названием «ответы ученых юристов» (Responsa prudentum). Форма этих ответов значительно видоизменяет в различные периоды истории римского права, но во всех его продолжениях оно составляло объяснительное толкование на авторитетные писаные документы и изначально было исключительно собранием мнений. Юрисконсульты разбирали подлинные «изначальные» тексты законов, толковали и выясняли его полное значение, восполняя тем самым пробелы права. Их «ответы» обладали не меньшей официальной силой, чем сами узаконения. Эти доктрины не имели классификации и именовались институциями или комментариями. В позднее время ответы юристов-адвокатов в виде консультаций систематизировались и укладывались в рамки учебников. Затем доктрина стала себя переживать. Окончательный «удар» нанес император Август, ограничив ответы небольшим числом юристов, имеющих право давать обязательное мнение по случаям, представленным на рассмотрение <4>. ——————————— <4> Морозова Л. А. Еще раз о судебной практике как источнике права // Государство и право. 2004. N 1. С. 19 — 23.
В более поздний период возникла другая школа юрисконсультов, великих светил юриспруденции (Ульпиан, Павел, Гай, Папиниан). Их сочинения были правильными трактатами по отдельным вопросам права и преимущественными рассуждениями о преторском эдикте. Английское право не является правом обычным. Всеобщий старинный обычай Королевства, на базе которого якобы сложилось общее право, всегда был чистейшей фикцией. В Англии обычное право существовало только до возникновения общего права, поэтому обычай имеет ограниченное значение в английском праве. Его роль не может быть значительной в силу только давно установившегося правила, согласно которому обычай может считаться обязательным лишь в том случае, если он имеет характер старинного. Закон 1265 г. уточнил это условие, установив, что старинным считается обычай, существовавший до 1189 г. Но такое требование распространяется только на местные обычаи. Ведущую роль в создании и формировании судебного прецедента сыграли английские королевские суды, в которых правосудие осуществляли профессиональные юристы — доктора права. Поэтому общее право, как отмечалось И. Ю. Богдановской, изначально формировалось как право юристов <5>. Хотя, вследствие роста статутного права, доминирующая роль прецедента в странах общего права несколько ослабла, тем не менее он сохраняет сильные позиции. ——————————— <5> Богдановская И. Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 24.
Дальнейшему установлению принципа прецедента способствовали судебная реформа 1873 — 1875 гг. и все последующие реформы судебной системы. В результате реформ была создана развитая система судов, определены высшие суды, создававшие своими решениями прецеденты <6>. ——————————— <6> Богдановская И. Ю. Судебный прецедент как категория общего права // Право и политика. 2002. N 7. С. 18 — 23.
Судебная система Англии представляет собой структуру судов низшего и высшего звеньев, в которую входят: магистратские суды, суды графств, Верховный суд. Последний представляет собой систему высших судов. К нему отнесены суд Короны и Высокий суд, имеющий три отделения: канцелярское, по семейным делам и отделение Королевской скамьи, Апелляционный суд, состоящий из гражданского и уголовного отделений, Судебный комитет Тайного совета. Судебную систему венчает Палата лордов. Судебный комитет Тайного совета всегда выполнял роль суда последней инстанции по рассмотрению апелляций на решения судов стран Содружества, расположенных за пределами Соединенного королевства. Какая бы апелляция ни рассматривалась, он никогда не считал себя связанным своими прошлыми решениями. Часто говорят, что сама форма, в которую облекаются его решения, отвергает возможность принятия строгих прецедентных правил, поскольку постановление Комитета — это совет, предлагаемый суверену и сопровождаемый доводами, на основании которых этот совет дается. Довольно часто Тайный совет имеет дело с апелляциями по вопросам конституционного характера, хотя есть ряд дел, не связанных с конституционным правом, где Комитет отказывался от совета, данного им ранее. Судебный комитет, однако, склонен не изменять мнению, высказанному им в ранее принятых решениях. Для английских судов решения Тайного совета имеют силу прецедента лишь убеждающего действия. Такая централизованная система судов способствовала созданию условий для действия принципа прецедента, укреплению обязательности нижестоящих судов следовать решениям вышестоящих. Для изучения и анализа сложившийся судебной практики в помощь судьям стали выпускать ежегодники (1282 г.), которые в дальнейшем явились прообразом судебных отчетов. Публикация в сборниках наиболее значимых прецедентов способствовала укреплению прецедентного права. Английский юрист Р. Кросс пишет: «Английская доктрина прецедента не всегда была строгой, как сейчас. Значение прецедентного права стало очевидным еще с изданием Ежегодников. В XVIII в. появляются признаки того, что эта система делается более жесткой. Строгие правила применения прецедентов… творение XIX и XX вв. Они могли быть приведены в действие лишь после того, как публикация судебных отчетов достигла современного высокого уровня, иерархия судов приняла определенную форму, мало отличающуюся от сегодняшней, а судебные функции Палаты лордов переданы в руки высококвалифицированных юристов» <7>. ——————————— <7> Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 42.
Сочетание таких необходимых условий, как высокая квалификация судей, централизованная система судебной власти, публикация судебных отчетов, наряду с другими особенностями развития страны (экономика, религия, политика, правовая культура общества), позволяет судьям высших судебных инстанций создавать прецеденты <8>. ——————————— <8> Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. С. 76 — 77.
Доктрина прецедентного права <9> называет два основных признака судебного прецедента: юридическая обязательность и убедительность. Среди его преимуществ выделяют: определенность, способность к развитию, гибкость, практичность, учет конкретных обстоятельств. Среди недостатков: строгость, не допускающая отклонений, если прецедент был признан имеющим силу закона, опасность непоследовательности, громоздкость и сложность, медлительность изменения, изолированность (ratio decidendi). ——————————— <9> Доктрина — это попутные высказывания судей о праве и судебных решениях, не являющихся прецедентом, например, решения, вынесенные в других странах системы общего права или Судебной комиссией Тайного совета.
В отсутствие самодостаточной правовой системы, изложенной письменно, роль судебной практики в Англии сводилась не только к тому, чтобы применять, но и создавать юридические правила, которые мы можем сегодня найти в мотивированной части и основной части (the reasons), (ratio decidendi) решений, принимаемых судами высшей инстанции. Таким образом, юридическое правило в английской правовой системе традиционно проистекает из отдельного случая — специально сформулированного основания для вынесения по нему приговора. Поэтому судебные решения в англосаксонских правовых системах приобретают особую силу: правила должны исполняться, в противном случае под сомнение будут поставлены прочность и единство правовой системы в целом. Обязанность уважать правила, установленные судьями, уважать прецеденты судопроизводства (stare decisis) соответствует логике правовой системы, основанной на судебной практике <10>. ——————————— <10> В противоположность obiter dictum — показаниям, которые не обязательны для разрешения тяжбы и могут быть в любой момент подвергнуты сомнению.
Еще одно свойство судебного прецедента, которое по-разному толкуется правовыми школами, — это его ретроспективное действие. Для позитивистов суд, решая дело и в случае обнаружения пробела в праве, создает норму и применяет ее к фактам, которые имели место в прошлом. По их мнению, судебный прецедент имеет обратное действие, что является существенным недостатком. И. Бентам называл прецедентное право «собачьим правом», сравнивая действие прецедентного права с воспитанием собаки. Когда человек воспитывает собаку, то он ждет, когда она совершит что-либо, чего, по его мнению, не должна делать, и затем наказывает. Так же поступает судья, когда он наказывает за совершенные действия. Менее категорична оценка ретроспективного действия прецедента сторонников естественного права, поскольку они стоят на той позиции, что судьи не создают, а лишь декларируют право, которое уже существовало до судебного прецедента. Таким образом, судебный прецедент сформировался в конкретных исторических условиях Англии и распространился вместе с английской культурой. Его действие связано с данной культурой и правовыми традициями. Но даже в ней он вызывает неоднозначное отношение. Несмотря на это, прецедент имеет существенное преимущество. Он более чутко учитывает особенности конкретных отношений <11>. ——————————— <11> Морозова Л. А. Еще раз о судебной практике как источнике права // Государство и право. 2004. N 1. С. 19 — 23.
Англо-американская система <**>
——————————— <**> В данной работе отнесена к смешанным системам, упомянутым в таблице, так как система общего права является превалирующей в праве государства). Весь расчет в таблице идет без их учета.
Наиме — Форма го — Анг — Аме — + + + Ro — Основной Первичный и нование судар — лий — ри — Reli — Cus — man источник основной страны ственного ская кан — gious toma — — права источники устройства (Com — ская ry Dutch права об mon) (Ame — образовании ri — уни — фе — can) % тар — дера — урегулирован — ная ция ности отношений в сфере образования
1. + + + Общее Закон Союза Австра — право в (40%) — лия судебных Закон штата решениях (60%)
2. + + Решения Статут Велико — высших парламента британия судов = (50%) — статуты директива Министерства образования (50%)
3. + + Закон = Статут Ирлан — прецедент парламента дия (60%) — директива Министерства образования (40%)
4. + + + Прецедент Закон Канада = закон провинции (30%) — директива министра образования провинции (70%)
5. Кипр + + + Прецедент Закон (20%) = закон — решение муниципальных властей (80%)
6. + + + Прецедент Закон (40%) Новая = закон — распо — Зеландия ряжение министра образования (60%)
Индия + + + Закон Закон штата <*> (25%) — распоряжение местных органов (75%)
Малай — + + + + Шариат = Закон страны зия <*> адат (30%) — ордонанс министра образования (70%)
Бангла — + + + Законода — Ордонанс деш <*> тельство министра = образования прецедент 100%
Мьянма* + + + + Преце — Постановление дент = главы обычай государства (80%) — распоряжение местных органов власти (20%)
Нигерия + + + + Законода — Закон <*> тельство федерации = (60%) — прецедент распоряжение министра образования (40%)
Пакис — + + + Шариат = Закон (35%) тан <*> адат — поста — новление местных ор — ганов власти (65%)
Синга — + + + + Законода — Распоряжение пур <*> тельство министра просвещения 100%
Танза — + + + + Закон Закон 20% — ния <*> распоряжение министра про — свещения 80%
ЮАР <*> + + + + + Закон = Закон 50% — обычай распоряжение министра про — свещения 50%
7. Анти — + + + Закон Закон 40% — гуа и распоряжение Барбудд министра просвещения 60%
8. + + + Закон Закон 50% — Багамы распоряжение министра просвещения 50%
9. + + + Закон = Закон 40% — Барбадос прецедент распоряжение министра просвещения 60%
10. + + + Закон = Закон 20% — Гаити прецедент распоряжение министра просвещения 80%
11. + + + Закон = Закон 40% — Пуэрто — прецедент распоряжение Рико министра просвещения 60%
12. + + + Закон = Закон 40% — Сен — прецедент распоряжение Винсент министра про — и свещения 60% Гренади — ны
13. + + Закон = Закон 20% — Сент — прецедент распоряжение Китс и местных орга — Невис нов власти 80%
14. + + + Закон = Закон 20% — Сент — прецедент распоряжение Люсия местных орга — нов власти 80%
15. + + + Закон = Закон 20% — Трини — прецедент распоряжение дад и местных орга — Тобаго нов власти 80%
16. + + + Закон = Закон 50% — Ямайка прецедент распоряжение министра про — свещения 50%
17. + + + Закон = Закон 20% — Гайяна прецедент распоряжение местных орга — нов 80%
18. США + + Закон = Закон прецедент федерации 30% — закон штата 70%
Итого 15 3 15 5 1 10 1 Закон = Закон 27, из прецедент парламента, них 18 положения без <*> которого при — стран меняются на 20 — 50%, Вид и форма источника права об образовании не имеют сколь — выступает нибудь важной зависимости от правовой системы, скорее как первич — такая зависимость существует от формы государственного ный устройства — унитарного государства или федеративного, а нормативный также от политического режима в стране, наличия акт, господствующей идеологии. Так, и в унитарном, и в содержащий федеративном государстве первичной формой источника права скорее об образовании является закон (статут, основной закон), но доктринальные основной формой закрепления нормы права в унитарном и декларатив — государстве является распоряжение министерства ные образования (департамента просвещения), а в федеративном — положения и закон штата (для США и Канады — это органы центральной распоряжения, власти по вопросам образования, а не региональной, ибо постановления согласно конституциям стран практически все вопросы профильного — образования находятся в компетенции легислатур штатов). министерства, Норму права по вопросам образования, закрепленную в местных орга — постановлении профильного министерства для нов власти централизованного государства и в законе штата — для (школьных децентрализованного, составляет закон (в материальном округов), смысле слова), поэтому данный нормативный акт является выступающие самым популярным «силовым», эффективно действующим. В как слаборазвитых странах (Мьянма, Малайзия) силу закона имеет конкретно — нормативный акт, исходящий от государственного обязательные, исполнительно-распорядительного аппарата в силу действия распоряди — сильных патриархальных традиций, неурегулированности тельные отношений образования на законодательном уровне либо нормативные отсутствия профильного закона. предписания, обязательные для исполнения.
