В наше время высоких технологий мобильный радиотелефон уже давно используется еще и как средство получения различного рода товаров и услуг информационного или развлекательного характера (SMS-услуги) — мелодии, картинки, игры для сотовых телефонов, гороскопы и т. п., причем заказ товара (услуги) производится путем направления абонентом SMS-сообщения на определенный номер. Поскольку нормативно-правовой базы, регулирующей отношения по оказанию такого рода SMS-услуг, практически нет, правовая квалификация возникающих отношений вызывает дискуссии.
Для получения какой-либо SMS-услуги пользователю мобильной связи достаточно направить на указанный номер определенное SMS-сообщение (запрос), в ответ на которое приходит сообщение с заказанной мелодией, картинкой или с ссылкой для загрузки информации (часто называемой контентом от англ. content — информационное наполнение). При этом стоимость отправляемого абонентом короткого текстового сообщения значительно превышает установленный оператором связи тариф на отправку обычного SMS-сообщения.
При получении подобных SMS-услуг нередко бывает, что с лицевого счета абонента при отправке SMS списывается сумма больше заявленной в предложении об оказании SMS-услуги или полученный объект услуги не соответствует заявленным параметрам, ответное SMS-сообщение вообще не приходит или приходит, но картинка или мелодия «не распаковывается».
В связи с этим возникают вопросы: кто, в какой форме несет ответственность перед абонентом за неоказание или ненадлежащее оказание SMS-услуги и соответствует ли вообще действующему законодательству данный SMS-бизнес?
Природа правоотношений
Для проведения правового анализа рассматриваемых отношений в первую очередь необходимо определить, какого рода возникают правоотношения в связи с отправлением абонентами мобильных операторов SMS-сообщений для получения электронных товаров или услуг. Подавляющее большинство пользователей мобильной связи полагают, что путем направления SMS-сообщения происходит оплата получаемых картинок и мелодий, то есть SMS не только выполняет функцию запроса к услуге, но и выступает в качестве своеобразного средства платежа.
Исходя из такой точки зрения, некоторые юристы полагают, что предложения скачать картинки и мелодии в сотовый телефон являются разновидностью договора купли-продажи, то есть одна сторона предлагает к продаже определенный товар (мелодия, картинка), а сторона, желающая купить его, обязана уплатить за него установленную цену. В связи с этим рассмотрим вопрос: можно ли произвести оплату SMS-сообщением, вернее, его стоимостью?
SMS-сообщение — это короткое текстовое сообщение в электронной форме, передача которого осуществляется посредством сотовой связи. Отправление абонентом SMS означает оказание оператором сотовой связи услуги связи абоненту в виде передачи данного сообщения другому абоненту. Стоимостью SMS-сообщения является стоимость услуги мобильного оператора. Практически все операторы сотовой связи используют авансовую систему оплаты своих услуг.
Согласно п. 43 Постановления Правительства РФ от 25.05.2005 N 328 «Об утверждении Правил оказания услуг подвижной связи» (далее — Правила) при оплате услуг подвижной связи посредством авансового платежа осуществляется внесение определенных денежных сумм на лицевой счет абонента, с которого оператор связи снимает платежи за оказанные абоненту услуги подвижной связи. Иными словами, внесенная абонентом сумма учитывается оператором связи на лицевом счете абонента. Баланс лицевого счета в его стоимостном выражении позволяет определить, каким видом услуг сотовой связи (телефонные соединения с третьими лицами, отправка SMS, отправка MMS и т. д.) и их объемом абонент может воспользоваться, исходя из тарифа по каждой услуге.
Таким образом, во-первых, отправка SMS-сообщений — это услуга, оказываемая оператором сотовой связи абоненту. Во-вторых, при отправке SMS-сообщения никакого перечисления денежных средств, то есть оплаты SMS-услуг, не происходит, так как уменьшение размера баланса лицевого счета абонента говорит только об уменьшении доступного объема услуг сотовой связи.
Данный вывод приводит к другому умозаключению: отношения между «поставщиком» картинок (мелодий, гороскопов, java-игр и т. п.) и получателями данного контента носят безвозмездный характер, то есть договор купли-продажи не может иметь места. Безвозмездность отношений вполне логична, так как контент-провайдеры де-юре получают доход от компаний сотовой связи, которые «делятся» в процентном соотношении повышенной стоимостью каждого SMS-сообщения, оплаченного абонентом. Иными словами, де-факто контент оплачивает абонент мобильного оператора, однако для правовой квалификации возникающих отношений значения это не имеет.
Отношения контент-провайдеров и операторов сотовой связи складываются следующим образом: оператор связи предоставляет контент-провайдеру номера (как правило, «короткие» — четырехзначные), на которые пользователи сотовой связи могут направлять SMS-сообщения (запросы к SMS-услугам). Обычно в указанной схеме участвует организация-посредник (SMS-центр), действующая в пользу операторов связи от своего имени, но за их счет. SMS-центр «объединяет» интернет-шлюзы мобильных операторов; обеспечивает предоставление мобильными операторами одинаковых коротких номеров и установление ими одинаковой стоимости передачи SMS-сообщений на данные номера.
Однако предметом договора между контент-провайдером и оператором сотовой связи (между контент-провайдером и SMS-центром) является не только предоставление коротких номеров. Согласно заключаемому договору «поставщик» SMS-услуг, именуемый в договоре исполнитель, обязуется оказывать определенные SMS-услуги абонентам конкретных компаний сотовой связи, за что ему выплачивается вознаграждение за счет данных операторов связи. Цена услуг исполнителя определяется в процентном соотношении от стоимости SMS-сообщения (запроса к услуге), направляемого абонентом на выделенный исполнителю короткий номер.
Из этого следует, что контент-провайдер обязуется производить исполнение своего обязательства (оказание SMS-услуги) не оператору сотовой связи, а его абонентам (третьим лицам), которые имеют право требовать данного исполнения путем направления SMS-сообщений (запросов к услуге). Указанная структура правоотношений позволяет утверждать, что с контент-провайдером заключается договор в пользу третьих лиц.
Значит, предложения приобрести картинку, мелодию для сотового телефона или иной контент путем направления SMS-сообщения на короткий номер, которые мы так часто видим по телевидению и в печатных СМИ, являются не публичной офертой контент-провайдеров, то есть предложением заключить договор на безвозмездной основе, а информационным сообщением о праве абонентов мобильных операторов на бесплатное получение электронных товаров или услуг. Поэтому при отправлении SMS-сообщения между абонентом и контент-провайдером никаких правоотношений не возникает — никакого договора не заключается, так же как и не возникает никаких правоотношений с оператором сотовой связи.
Ответственность
Теперь обратимся к поставленному вопросу об ответственности за неоказание (ненадлежащее оказание) SMS-услуги, а также за неправильное «списание» суммы с лицевого счета абонента. Если исходить из приведенного выше анализа отношений между «поставщиком» SMS-услуг, операторами сотовой связи и их абонентами, то все претензии по качеству полученного электронного товара или услуги потребитель может предъявить только «поставщику» SMS-услуг. Данным правом теоретически обладает и оператор связи как кредитор по договору в пользу третьего лица.
Претензии абоненты могут предъявлять в рамках Закона «О защите прав потребителей», в том числе в виде требований о возмещении убытков в размере стоимости отправленного SMS-сообщения. Если баланс лицевого счета абонента после отправки SMS-запроса к услуге уменьшился на сумму большую, чем указано в сообщении об SMS-услуге, то претензию необходимо предъявлять оператору связи, с которым абонент заключил договор об оказании услуг подвижной связи.
Повышенный тариф
Как уже было сказано, контент-провайдер в информационном сообщении о конкретной услуге всегда заявляет о повышенной стоимости SMS-сообщения, которое выполняет функцию запроса к услуге. Для абонентов операторов сотовой связи данное уведомление означает, что третье лицо (контент-провайдер) от имени каждого мобильного оператора ставит абонента в известность о введении мобильным оператором нового тарифа на оказание услуги подвижной связи «передача коротких текстовых сообщений» в отношении конкретного телефонного номера.
Согласно п. 25 Правил оператор связи обязан не менее чем за 10 дней до введения новых тарифов на услуги подвижной связи известить об этом абонентов через средства массовой информации. Первый день появления в СМИ предложения контент-провайдера воспользоваться SMS-услугой, в котором указано о повышенной стоимости SMS-сообщения, необходимо считать днем уведомления мобильным оператором своих абонентов о введении нового тарифа на передачу SMS-сообщений на короткий номер контент-провайдера. Если исходить из п. 25 Правил, то взимать повышенную стоимость с таких SMS оператор связи имеет право не ранее чем через 10 дней. Следовательно, передавая SMS-сообщения абонентов на короткий номер контент-провайдера по повышенному (новому) тарифу с первого дня введения на рынок SMS-услуги, мобильный оператор нарушает указанное требование Правил оказания услуг подвижной связи.
Помимо указанного неисполнения предписаний Постановления Правительства РФ от 25.05.2005 N 328, мобильные операторы нарушают и п. 33 Правил, согласно которому тарифным планом могут устанавливаться дифференцированные тарифы по времени суток, дням недели, выходным и нерабочим праздничным дням, а также по набору и объему оказываемых услуг подвижной связи. Из этого следует, что Постановление Правительства определяет возможный перечень оснований различия тарифов в рамках одной услуги сотовой связи. Номер получателя SMS-сообщения в данной перечень не входит. Поэтому установление оператором сотовой связи дифференцированных тарифов по услуге «передача коротких текстовых сообщений» в зависимости от номера телефона получателя данных сообщений является противозаконным.
Теперь обратим внимание на деятельность контент-провайдера в отношении соблюдения требований Закона РФ «О защите прав потребителей» о предоставлении информации потребителям (ст. 9 и ст. 10 Закона), в частности: об указании сведений о фирменном наименовании, месте нахождения — право абонента на информацию о контент-провайдере; об основных потребительских свойствах товаров (услуг) — право абонента на информацию об SMS-услуге. Подавляющее большинство предложений контент-провайдеров не содержит ни каких-либо функциональных характеристик контента, ни сведений о самом контент-провайдере, что является прямым нарушением Закона о защите прав потребителей.
Например, в телевизионных сообщениях о приобретении посредством SMS-запросов мелодий или картинок для сотовых телефонов никогда не указывается ни формат мелодии, ни количество голосов мелодии; по картинкам отсутствует информация о высоте, ширине, количестве точек на дюйм, количестве цветов изображения.
Итак, в настоящее время действующее российское законодательство не позволяет легально осуществлять SMS-бизнес в той форме, в какой он существует. Основной правовой преградой является жесткое законодательное регламентирование деятельности операторов сотовой связи, которые являются одним из звеньев в структуре бизнеса. Однако, несмотря на нарушения закона со стороны как контент-провайдеров, так и компаний сотовой связи, уполномоченные государственные органы никакой правоприменительной инициативы не проявляют, что является довольно странным, так как по крайней мере деятельность операторов связи подлежит лицензированию, а следовательно, и повышенному надзору со стороны государства.
