В наше время высоких технологий мобильный радиотелефон уже давно используется еще и как средство получения различного рода электронных товаров и услуг (далее — SMS-услуги). Большинство развлекательных телепрограмм, журналов и иных СМИ «заваливают» потребителя предложениями приобрести мелодии, картинки, игры для сотовых телефонов, гороскопы и т. п. путем направления SMS-сообщений. Данный бизнес за короткое время получил довольно широкое распространение в России и приносит многомиллионные доходы его организаторам. Так, по данным аналитиков, в 2006 г. на «торговле» медиаконтентом было заработано 408 миллионов долларов. К 2010 г. на российском рынке мобильного контента прогнозируется рост до 1 миллиарда долларов. Успех SMS-услуг заключается в их доступности, дистанционности и получении в режиме реального времени. Отношения между компаниями, оказывающими подобные SMS-услуги (контент-провайдеры), и потребителями — абонентами операторов сотовой связи являются новыми для действующего российского законодательства и какими-либо специальными нормативно-правовыми актами не регулируются.
Для получения какой-либо SMS-услуги пользователю мобильной связи достаточно направить на указанный номер определенное SMS-сообщение (запрос), в ответ на которое приходит SMS с заказанной мелодией, картинкой или с WAP-ссылкой для загрузки контента через WAP-интернет. При этом стоимость отправляемого абонентом короткого текстового сообщения значительно превышает установленный оператором связи тариф согласно тарифному плану и может доходить до нескольких десятков рублей. При получении подобных SMS-услуг нередко бывает, что с лицевого счета абонента при отправке SMS списывается сумма больше заявленной в предложении об оказании SMS-услуги. Также нередки случаи, когда полученный объект услуги не соответствует заявленным параметрам. Например, абонент заказывает определенную полифоническую мелодию, а в ответ получает лишь набор звуков, отдаленно напоминающий выбранный фрагмент музыкального произведения и не имеющий ничего общего с полифонией. Бывают и ситуации, когда ответное SMS-сообщение вообще не приходит или приходит, но картинка или мелодия «не распаковываются». В связи с этим, естественно, возникают определенные вопросы: кто, в какой форме несет ответственность перед абонентом за неоказание или ненадлежащее оказание SMS-услуги и соответствует ли вообще действующему законодательству данный SMS-бизнес?
Для проведения правового анализа рассматриваемых отношений в первую очередь необходимо определить, какого рода возникают правоотношения в связи с отправлением абонентами мобильных операторов SMS-сообщений для получения электронных товаров или услуг. Подавляющее большинство пользователей мобильной связи полагают, что путем направления SMS-сообщения происходит оплата получаемых картинок и мелодий, т. е. SMS выполняет не только функцию запроса к услуге, но и выступает в качестве своеобразного средства платежа. Если исходить из данной точки зрения, то между абонентом и компанией-поставщиком картинок и мелодий складываются отношения купли-продажи. Данное мнение существует и на профессиональном уровне. Например, некоторые юристы-практики прямо указывают, что предложения «скачать картинки и мелодии в сотовый телефон» являются разновидностью договора купли-продажи, т. е. одна сторона предлагает к продаже определенный товар (мелодия, картинка), а сторона, желающая купить его, обязана уплатить за него установленную цену. Однако из данного умозаключения не совсем понятно, как можно произвести оплату SMS-сообщением, вернее — его стоимостью.
Рассмотрим природу такого явления, как SMS-сообщение. SMS-сообщение — это короткое текстовое сообщение в электронной форме, передача которого осуществляется посредством сотовой связи. Отправление абонентом SMS означает оказание оператором сотовой связи услуги связи абоненту в виде передачи данного сообщения другому абоненту. Стоимостью SMS-сообщения является стоимость услуги мобильного оператора, которая определяется согласно конкретному тарифному плану. Практически все операторы сотовой связи используют авансовую систему оплаты своих услуг. Согласно п. 35 Постановления Правительства РФ от 25 мая 2005 г. N 328 «Об утверждении Правил оказания услуг подвижной связи» при оплате услуг подвижной связи посредством авансового платежа осуществляется внесение определенных денежных сумм на лицевой счет абонента, с которого оператор связи снимает платежи за оказанные абоненту услуги подвижной связи. Иными словами, внесенная абонентом сумма учитывается оператором связи на лицевом счете абонента. Баланс лицевого счета в его стоимостном выражении позволяет определить, каким видом услуг сотовой связи (телефонные соединения с третьими лицами, отправка SMS, отправка MMS и т. д.) и в каком объеме абонент может воспользоваться исходя из тарифа по каждой услуге.
Исходя из вышеизложенного, следует, что, во-первых, отправка SMS-сообщений — это взаимоотношения оператора сотовой связи и абонента (приобретателя SMS-услуг), во-вторых, при отправке SMS-сообщения никакого перечисления денежных средств, т. е. оплаты SMS-услуг, не происходит, так как уменьшение размера баланса лицевого счета абонента говорит только об уменьшении доступного объема услуг сотовой связи. Данный вывод приводит к другому умозаключению — отношения между «поставщиком» картинок (мелодий, гороскопов, Java-игр и т. п.) и получателями данного контента носят безвозмездный характер, поэтому ни о договоре купли-продажи, ни об ином возмездном договоре между данными лицами речи быть не может. Безвозмездность отношений вполне логична, так как контент-провайдеры де-юре получают доход от компаний сотовой связи, которые делятся в процентном соотношении повышенной стоимостью каждого SMS-сообщения, оплаченного абонентом. Получается, что де-факто контент все-таки оплачивает его получатель — абонент мобильного оператора, однако для правовой квалификации возникающих отношений значения это не имеет.
Если рассмотреть существующие правоотношения между контент-провайдерами и операторами сотовой связи, то мы увидим следующее: операторы связи предоставляют контент-провайдеру по заключенному с ним договору короткие (четырехзначные) номера, на которые пользователи сотовой связи могут направлять SMS-сообщения (запросы к SMS-услугам). Обычно в этой схеме участвует организация-посредник (SMS-центр), действующая в пользу операторов связи от своего имени, но за их счет. SMS-центр также «объединяет» интернет-шлюзы мобильных операторов; обеспечивает предоставление мобильными операторами одинаковых коротких номеров и установление ими одинаковой стоимости передачи SMS-сообщений на данные номера. Однако предметом договора между контент-провайдером и оператором сотовой связи (между контент-провайдером и SMS-центром) является не только предоставление коротких номеров. Согласно заключаемому договору «поставщик» SMS-услуг, именуемый в договоре исполнитель, обязуется оказывать определенные SMS-услуги абонентам конкретных компаний сотовой связи, за что ему выплачивается вознаграждение за счет данных операторов связи. Цена услуг исполнителя определяется в процентном соотношении от стоимости SMS-сообщения (запроса к услуге), направляемого абонентом на выделенный исполнителю короткий номер. Данный номер каждый мобильный оператор предоставляет в целях получения его абонентами обозначенных в договоре SMS-услуг.
Из содержания изложенных правоотношений вытекает, что контент-провайдер обязуется производить исполнение своего обязательства (оказание SMS-услуги) не оператору сотовой связи, а его абонентам (третьим лицам), которые имеют право требовать данного исполнения путем направления SMS-сообщений (запросов к услуге). Такая структура правоотношений позволяет утверждать, что с контент-провайдером заключается договор в пользу третьих лиц. Из данного факта следует, что предложения приобрести картинку, мелодию для сотового телефона или иной контент путем направления SMS-сообщения на короткий номер, которые мы так часто видим по телевидению и в печатных СМИ, являются не публичной офертой контент-провайдеров, т. е. предложением заключить договор на безвозмездной основе, а информационным сообщением о праве абонентов мобильных операторов на бесплатное получение электронных товаров или услуг. Поэтому при отправлении SMS-сообщения между абонентом и контент-провайдером никаких правоотношений не возникает — никакой договор не заключается. Отправка SMS-запроса означает реализацию третьим лицом своего права требования на получение исполнения. Тот факт, что получатели SMS-услуг заблуждаются в правовой природе совершаемых ими действий, не может привести к каким-либо правовым последствиям (является юридически безразличным), так как нарушение их прав и интересов отсутствует.
Теперь обратимся к поставленному вопросу об ответственности за неоказание (ненадлежащее оказание) SMS-услуги, а также за неправильное списание суммы с лицевого счета абонента. Если исходить из приведенного выше анализа отношений между поставщиком SMS-услуг, операторами сотовой связи и их абонентами, то все претензии по качеству полученного электронного товара или услуги потребитель может предъявить только поставщику SMS-услуг. Данным правом теоретически обладает и оператор связи как кредитор по договору в пользу третьего лица. Претензии абоненты могут предъявлять в рамках Закона «О защите прав потребителей», в том числе в виде требований о возмещении убытков в размере стоимости отправленного SMS-сообщения. Если же баланс лицевого счета абонента после отправки SMS-запроса к услуге уменьшился на сумму большую, чем указано в сообщении об SMS-услуге, то претензию необходимо предъявлять оператору связи, с которым абонент заключил договор об оказании услуг подвижной связи.
Как уже было сказано, контент-провайдер в информационном сообщении о конкретной услуге всегда заявляет о повышенной стоимости SMS-сообщения, которое выполняет функцию запроса к услуге. Это является его обязанностью, вытекающей из заключенного договора с оператором связи (SMS-центром). Для абонентов операторов сотовой связи данное уведомление означает, что третье лицо (контент-провайдер) от имени каждого мобильного оператора ставит абонента в известность о введении мобильным оператором нового тарифа на оказание услуги подвижной связи «передача коротких текстовых сообщений» в отношении конкретного телефонного номера. Оценим данную ситуацию с правовой точки зрения. В соответствии с гражданским законодательством основным нормативным документом, устанавливающим правила оказания услуг сотовой связи, является Постановление Правительства РФ от 25 мая 2005 г. N 328 «Об утверждении Правил оказания услуг подвижной связи» (далее — Правила). Согласно п. 25 Правил оператор связи обязан не менее чем за 10 дней до введения новых тарифов на услуги подвижной связи известить об этом абонентов через средства массовой информации. Первый день появления в СМИ предложения контент-провайдера воспользоваться SMS-услугой, в котором указано о повышенной стоимости SMS-сообщения, необходимо считать днем уведомления мобильным оператором своих абонентов о введении нового тарифа на передачу SMS-сообщений на короткий номер контент-провайдера. Если исходить из п. 25 Правил, то «взимать» повышенную стоимость с таких SMS оператор связи имеет право не ранее чем через 10 дней. Следовательно, передавая SMS-сообщения абонентов на короткий номер контент-провайдера по повышенному (новому) тарифу с первого дня введения на рынок SMS-услуги, мобильный оператор нарушает указанное требование Правил оказания услуг подвижной связи.
Помимо указанного неисполнения предписаний Постановления Правительства РФ от 25 мая 2005 г. N 328 мобильные операторы нарушают данный нормативно-правовой акт еще и в другой плоскости. Таким нарушением является сам факт установления тарифа на передачу SMS-сообщений на конкретный телефонный номер. Согласно п. 33 Правил тарифы на услуги подвижной связи могут устанавливаться в виде тарифов (тарифных планов) на отдельные услуги подвижной связи или наборы услуг подвижной связи. Тарифным планом могут устанавливаться дифференцированные тарифы по времени суток, дням недели, выходным и нерабочим праздничным дням, а также по набору и объему оказываемых услуг подвижной связи. Из этого следует, что Постановление Правительства определяет возможный перечень оснований различия тарифов в рамках одной услуги сотовой связи. Номер получателя SMS-сообщения в этот перечень не входит. Поэтому установление оператором сотовой связи дифференцированных тарифов по услуге «передача коротких текстовых сообщений» в зависимости от номера телефона получателя данных сообщений является противозаконным.
Теперь обратим внимание на деятельность контент-провайдера в отношении соблюдения прав потребителей SMS-услуг, установленных законом. Как указывалось выше, отношения между поставщиком SMS-услуг и абонентами мобильных операторов регулируются Законом о защите прав потребителей (далее — Закон), ведь абоненты пользуются SMS-услугами исключительно для личных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, а контент-провайдер оказывает данные услуги абонентам по возмездному договору. Закон устанавливает права потребителей на определенную информацию, в связи с чем возлагает определенные обязанности на исполнителя (продавца). Так, в ст. 9 Закона указано, что исполнитель (продавец) при осуществлении обслуживания обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) — право абонента на информацию о контент-провайдере. Согласно ст. 10 Закона исполнитель (продавец) обязан своевременно предоставлять потребителю необходимую и достоверную информацию о товарах (услугах), обеспечивающую возможность их правильного выбора, в частности, указывать сведения об основных потребительских свойствах товаров (услуг) — право абонента на информацию об SMS-услуге. Подавляющее большинство предложений контент-провайдеров не содержат ни каких-либо функциональных характеристик контента, ни сведений о самом контент-провайдере, что является прямым нарушением Закона о защите прав потребителей. Например, в телевизионных сообщениях о приобретении посредством SMS-запросов мелодий или картинок для сотовых телефонов никогда не указывается ни формат мелодии, ни количество голосов мелодии; по картинкам отсутствует информация о высоте, ширине, количестве точек на дюйм, количестве цветов изображения.
Итак, основываясь на выводах, содержащихся в настоящей статье, можно констатировать, что на сегодняшний день действующее российское законодательство не позволяет легально осуществлять SMS-бизнес в той форме, в какой он существует. Основной правовой преградой является жесткое законодательное регламентирование деятельности операторов сотовой связи, которые являются одним из звеньев в структуре бизнеса. Однако, несмотря на нарушения закона как со стороны контент-провайдеров, так и со стороны компаний сотовой связи, уполномоченные государственные органы никакой правоприменительной инициативы не проявляют, что является довольно странным, так как, по крайней мере, деятельность операторов связи подлежит лицензированию, а следовательно, повышенному надзору со стороны государства.
