Качество профессиональной защиты: от нравственной обязанности к правовой

(Красильников А. Н., Белоковыльский М. С.) («Адвокат», 2011, N 9)

КАЧЕСТВО ПРОФЕССИОНАЛЬНОЙ ЗАЩИТЫ: ОТ НРАВСТВЕННОЙ ОБЯЗАННОСТИ К ПРАВОВОЙ

А. Н. КРАСИЛЬНИКОВ, М. С. БЕЛОКОВЫЛЬСКИЙ

Красильников А. Н., вице-президент Адвокатской палаты Удмуртской Республики.

Белоковыльский М. С., адвокат Первомайской коллегии адвокатов г. Ижевска, член Совета Адвокатской палаты Удмуртской Республики.

В прошлом номере журнала в рубрике «Актуальное интервью» при обсуждении проблем реформирования системы юридической помощи адвокат М. В. Самородкина затронула вопрос о повышении ответственности адвоката перед доверителем <1>. Представленная статья А. Н. Красильникова и М. С. Белоковыльского продолжает эту тему и посвящена эволюции требований качества профессиональной защиты по уголовным делам. Если еще недавно эти требования по большей части носили характер этических норм адвокатского сообщества, то теперь они обрели статус полноценных предписаний закона. ——————————— <1> Иванова Ю. В. В результате реформы соблюдение адвокатской этики должно стать обязательным для всех юристов. Интервью с адвокатом М. В. Самородкиной // Адвокат. 2011. N 8.

Ключевые слова: допустимость доказательств; Кодекс профессиональной этики адвоката; доверитель; уголовное дело; уголовный процесс; обвиняемый; защитник; профессиональная защита; качество профессиональной защиты.

Quality of professional defence: from a moral to the legal duty A. N. Krasilnikov, M. S. Belokovyl’sky

Presented article of the vice-president of the Udmurt Republic Bar Chamber A. N. Krasil’nikov and the lawyer of Pervomaiskaya Bar Association of Izhevsk-city, member of the Council of the Udmurt Republic Bar Chamber M. S. Belokovyl’sky (e-mail: [email protected] ru) is devoted to evolution of requirements of quality of professional defence in criminal cases. If still recently these requirements were of more part the internal norms of professional ethics of the lawyer’s community, now there are the real legal imperatives.

Key words: an admissibility of evidence; the Code of professional ethics of the lawyer; the principal; criminal case; criminal process; the defendant; the lawyer-defender; professional defence; quality of professional defence.

Среди жалоб, поступающих в последнее время в адвокатские палаты субъектов Российской Федерации <2>, значительную часть составляют жалобы на некачественную защиту по уголовным делам. Первое приходящее на ум объяснение этому — то, что по неким причинам качество работы адвокатов-защитников существенно ухудшилось. ——————————— <2> В настоящей статье мы будем оперировать цифрами и примерами из дисциплинарной практики Адвокатской палаты Удмуртской Республики (далее — АП УР). Место, занимаемое АП УР среди адвокатских палат России, позволяет сделать обоснованное предположение о том, что исследуемая тенденция в данном субъекте Федерации отражает общую тенденцию в стране.

Представляется, однако, что причина заключается в изменении оценки качества работы адвоката по уголовному делу. Эволюцию отношения к юридическому значению качества профессиональной защиты по уголовным делам, на наш взгляд, целесообразно продемонстрировать сравнением двух правовых позиций, сформулированных в решениях двух высоких судов, принятых с интервалом более чем в столетие. Несмотря на то что статус данных судов различен (один — суд высшей инстанции государства, другой — международный суд), каждое из приведенных ниже решений являлось или является обязательным для всех российских судов, осуществляющих правосудие по уголовным делам. Итак, первое судебное постановление — решение Уголовного кассационного департамента Сената N 135 за 1870 г., согласно которому «не может служить кассационным поводом и неудовольствие подсудимого на своего защитника за неудовлетворительность его защиты, так как от самого подсудимого зависело дополнить свою защиту, в чем он находил ее неудовлетворительною, и так как вообще усердие защитника к вверенному ему делу есть его нравственная обязанность, которая не может быть измерена и определена законом» <3>. ——————————— <3> Систематический Сводъ решений кассационных департаментов Сената 1866 — 1872 г. Издание Думашевского. Т. 3. Решения Уголовно-кассационного департамента, разъясняющие Уставъ уголовного судопроизводства с приложениемъ. Составлено ординарным проф. СПб. Университета А. Н. Чебышевымъ-Дмитриевымъ. СПб., 1972. XXVI. С. 351.

Второе судебное постановление — решение Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ) по делу «Артико против Италии» <4>, согласно которому «Конвенция (Европейская конвенция по защите прав человека и основных свобод. — А. К., М. Б.) призвана гарантировать не теоретические и иллюзорные права, а их практическое и эффективное осуществление; это особенно справедливо в отношении права на защиту, которое занимает видное место в демократическом обществе, как и само право на справедливое судебное разбирательство, из которого оно вытекает… Как справедливо подчеркивали представители комиссии, в статье 6 п. 3 подпункта (c) говорится о «помощи», а не » о назначении «защитника». Само назначение еще не обеспечивает эффективной помощи, так как назначенный адвокат может умереть, серьезно заболеть, в течение длительного периода быть лишен возможности действовать или уклоняться от выполнения своих обязанностей. Власти, если они уведомлены о возникшем положении, должны либо его заменить, либо заставить выполнять свои обязанности. Данное правительством ограничительное толкование этого подпункта ведет к результатам, которые неразумны и не соответствуют смыслу как подпункта (c), так и статьи 6 в целом, ибо во многих случаях бесплатная юридическая помощь может оказаться бесполезной» <5>. ——————————— <4> Употребляя применительно к акту Европейского суда по правам человека термин «решение», мы следуем переводу, осуществленному в приведенном ниже издании. Более корректным и в настоящее время более распространенным является термин «постановление». <5> «Артико (Artico) против Италии». Судебное решение от 13 мая 1980 г. // Европейский суд по правам человека. Избранные решения: В 2 т. / Председатель редакционной коллегии — доктор юридических наук, профессор В. А. Туманов. М.: Норма, 2000. Т. 1. С. 318 — 327.

То обстоятельство, что в кассационном решении Сената речь идет о качестве уголовной защиты вообще, а в решении ЕСПЧ — о защите по назначению, не должно затушевывать главное: то, что они являются различными вариантами решения одной проблемы. Другое дело, что в силу объективных причин качество и эффективность профессиональной защиты, осуществляемой на основании соглашения, как правило, выше, чем по назначению. Соответственно, количество жалоб, связанных с качеством защиты по соглашению, на порядок ниже, чем по назначению <6>. ——————————— <6> Так, 66% жалоб, поступивших в АП УР за 2009 — 2010 гг., связанных с качеством защиты, поступили от подзащитных по уголовным делам по назначению // Архив АП УР за 2009 — 2010 гг.

Не так быстро, как того хотелось бы, но международное право все больше и больше проникает и в российское законодательство, и в отечественную судебную практику, и в правосознание наших сограждан. Проникает, надо отметить, довольно своеобразно. Применительно к рассматриваемому нами вопросу это выражается, в частности, в том, что все больше осужденных, недовольных приговором, рассматривают подачу в адвокатские палаты жалоб на некачественную защиту по уголовным делам исключительно как средство получить подтверждение данного факта и использовать его для обжалования приговора в вышестоящие судебные инстанции или в ЕСПЧ. Специфическая обстановка в следственных изоляторах и местах лишения свободы (чрезвычайно высокая плотность тюремного населения, дефицит информации, в свою очередь, порождающие высокую суггестивность содержащихся там лиц) приводит к тому, что большинство авторов данных жалоб — осужденные, находящиеся в неволе <7>. ——————————— <7> 82% от числа жалоб, поступивших в АП УР за 2009 — 2010 гг., связанных с качеством защиты, поступили от лиц, находящихся в следственных изоляторах и местах лишения свободы // Архив АП УР за 2009 — 2010 гг.

Несмотря на то что после тщательного изучения и рассмотрения большинство данных жалоб признаются несостоятельными и, соответственно, принимается решение об отсутствии в действиях (бездействии) того или иного адвоката факта нарушения норм адвокатской этики, некоторые из них находят свое подтверждение. Основная трудность, возникающая в ходе рассмотрения данных жалоб, — установить грань между усмотрением адвоката как «независимого советника по правовым вопросам» своего доверителя и действиями (бездействием) адвоката, лишающими подозреваемого (обвиняемого) реального права на защиту. На данную проблему обращает внимание и ЕСПЧ, указавший в одном из постановлений, что «поведение адвоката не влечет per se ответственности государства и что вмешательство компетентных властей требуется только в том случае, когда неспособность защитника эффективно представлять интересы подзащитного очевидна или в достаточной степени доведена до их сведения каким-либо другим способом» <8>. ——————————— <8> Частичное решение ЕСПЧ от 3 апреля 2001 г. «По вопросу о приемлемости жалобы N 46082/99 «Константин Владимирович Кляхин (Konstantin Vladimirovich Klyakhin) против Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс».

В другом Постановлении Европейского суда данная мысль выражена более категорично: «Государство не может нести ответственность за каждый промах, допущенный адвокатом, назначенным в рамках оказания бесплатной правовой помощи. Согласно подпункту «c» п. 3 ст. 6 Конвенции соответствующие органы государственной власти должны вмешиваться только в случае, если непредоставление надлежащей защиты адвокатом, предоставленным в рамках правовой помощи, является явным или достаточным для того, чтобы иным образом привлечь их внимание» <9>. ——————————— <9> Постановление ЕСПЧ от 20 января 2005 г. «Дело «Майзит (Mayzit) против Российской Федерации» (жалоба N 63378/00) // Бюллетень Европейского суда по правам человека. 2005. N 10; СПС «КонсультантПлюс».

Необходимо отметить, что российские суды не восприняли еще в полной мере данную позицию ЕСПЧ и подходят к данному вопросу крайне осторожно, реагируя (путем вынесения постановления (определения) о замене адвоката-защитника и частного постановления (определения) в адрес адвокатской палаты) лишь в случаях, когда защита не только не является надлежащей, но и превращается в свою противоположность — обвинение <10>. ——————————— <10> Обзор судебной практики Верховного Суда РФ от 23 июня 2005 г. «Обзор судебной работы гарнизонных военных судов по рассмотрению уголовных дел за 2004 год» // СПС «КонсультантПлюс».

Официальная констатация факта некачественной защиты происходит в нашей стране в основном адвокатскими палатами субъектов Федерации. На примере дисциплинарной практики Адвокатской палаты Удмуртской Республики (далее — АП УР) кратко перечислим те обязательные для адвоката-защитника действия, невыполнение которых означает, что подозреваемому (обвиняемому) не была оказана качественная уголовная защита. Перечень данных действий состоит из двух категорий. Первая включает в себя действия, которые адвокат-защитник обязан осуществить в любом случае, независимо от каких-либо условий и обстоятельств (обозначим их как безусловно — необходимые адвокатские действия) <11>. Вторая состоит из действий, обязанность совершить которые возникает у адвоката-защитника лишь при наличии определенных условий (условно — необходимые адвокатские действия). ——————————— <11> В данном случае мы модифицировали терминологию, предложенную группой саранских процессуалистов. См.: Мамаев И. Н., Якомаскина В. В., Яшкина О. В. Обязательные процессуальные действия адвоката-защитника в российском уголовном судопроизводстве // Бюллетень Уральского отделения Международной ассоциации содействия правосудию. 2009. N 1. С. 60 — 62.

Итак, рассмотрим безусловно необходимые адвокатские действия. 1. Беседа с подозреваемым (обвиняемым) в условиях, обеспечивающих конфиденциальность, для выработки позиции по делу. Такая беседа имеет особое значение при вступлении адвоката в дело, если ранее он не обсуждал данные темы с доверителем, а также при задержании доверителя. Адвокат обязан представиться доверителю, пояснить ему, на каком основании он вступил в дело. При этом до беседы необходимо ознакомиться с основными процессуальными документами по делу (постановлением о возбуждении уголовного дела), а также с протоколами следственных и иных процессуальных действий (протоколом задержания), произведенных с участием доверителя. Так, возражая на жалобу Л., который утверждал, что его защитник не оказывал ему надлежащей защиты по уголовному делу, адвокат Б. приложил среди прочего акт выполненных работ, в котором были отражены как процессуальные, так и непроцессуальные действия адвоката по данному делу, включая факт беседы с задержанным. Данный документ в совокупности с объяснениями адвоката и материалами адвокатского досье позволил сделать вывод об отсутствии в действиях адвоката нарушения норм адвокатской этики <12>. ——————————— <12> Дисциплинарное производство в отношении адвоката Б. по жалобе Л. // Архив Адвокатской палаты Удмуртской Республики за 2010 г.

Напротив, адвокат Т. был признан виновным в нарушении норм адвокатской этики, в частности на том основании, что, прибыв осуществлять по назначению защиту Б. на предварительном следствии, он перед производством следственного действия не побеседовал со своим доверителем, не разработал с ним позицию по делу <13>. ——————————— <13> Дисциплинарное производство в отношении адвоката Т. по жалобе Б. // Архив Адвокатской палаты Удмуртской Республики за 2010 г.

2. Участие в следственных и иных процессуальных действиях, производимых с участием доверителя. Адвокат должен присутствовать при осуществлении данного следственного действия на всем его протяжении, а не ограничиваться проставлением подписи, нередко post factum. Так, квалификационная комиссия усмотрела нарушения в действиях адвокатов П. и И., подписавших протоколы следственных действий, но на самом деле в них не участвовавших. В качестве доказательств, подтверждающих нарушение норм адвокатской этики, было представлено постановление суда о признании протокола данного следственного действия недопустимым доказательством (установлено, что следственное действие физически не могло быть произведено, поскольку в тот день, которым он датирован, обвиняемый не покидал следственный изолятор) <14>. ——————————— <14> Чучалова Н. В. О работе квалификационной комиссии в 2006 г. // Вестник Адвокатской палаты Удмуртской Республики. 2007. N 2. С. 48 — 51.

3. Ознакомление с материалами дела в порядке статьи 217 УПК РФ. Так, при выполнении требований указанной статьи адвокат М., осуществлявший защиту Х., проявил безответственность, не оказав последнему правовой помощи при ознакомлении с материалами уголовного дела. Это выразилось в том, что адвокат М. и обвиняемый Х., не владеющий в полной мере русским языком, при переводчике были ознакомлены с материалами уголовного дела объемом более 270 листов в течение 45 (!?) минут <15>. ——————————— <15> Дисциплинарное производство в отношении адвоката М. по жалобе осужденного Х. // Архив Адвокатской палаты Удмуртской Республики за 2010 г.

4. Участие в судебном заседании. Как правило, суды сами реагируют на неучастие адвоката в судебном заседании без уважительных причин, поскольку проведение судебного заседания без адвоката — явный кассационный (апелляционный) повод отмены приговора. Имел место случай, когда адвокат К., неоднократно не являвшийся в суд без объяснения причин, был признан виновным в нарушении норм адвокатской этики и привлечен к дисциплинарной ответственности <16>. ——————————— <16> Дисциплинарное производство в отношении адвоката К. по сообщению судьи Камбарского районного суда Удмуртской Республики И. // Архив Адвокатской палаты Удмуртской Республики за 2010 г.

5. Выступление в прениях. Во-первых, участие в прениях не должно быть формальным. Так, адвокат М., защищая своего доверителя Х., ограничился тем, что произнес: «Согласен с позицией адвоката К. (защитник другого подсудимого, просивший в прениях среди прочего и об оправдании обвиняемого Х.), добавить нечего». В его действиях квалификационная коллегия усмотрела грубое нарушение норм адвокатской этики, выразившееся в ненадлежащей защите своего доверителя <17>. Представляется, что не выступать в прениях, ограничившись констатацией своей позиции, адвокат-защитник вправе лишь при групповой защите доверителя при согласовании с коллегами по защите и доверителем. На наш взгляд, именно от защитников с учетом мнения подзащитного будут зависеть их конкретные формы «разделения труда» в процессе. ——————————— <17> Дисциплинарное производство в отношении адвоката М. по жалобе осужденного Х. // Архив Адвокатской палаты Удмуртской Республики за 2010 г.

Во-вторых, позиция защитника при этом не может противоречить позиции его доверителя, за исключением случаев, когда защитник убежден в самооговоре последнего (п. 3 ч. 4 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ (с изм. и доп.) «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», п. 2 ч. 1 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката). Характерным в этом смысле является пример из дисциплинарной практики в отношении адвоката К. В ходе судебного разбирательства подсудимый (его доверитель) фактически указывал не недоказанность своего участия в преступлении, связанном со сбытом наркотиков. Вопреки этому его защитник адвокат К. не только не отстаивал позицию подзащитного, но и в судебных прениях просил признать его виновным по этому эпизоду по части 3 ст. 30, части 1 ст. 228.1 УК РФ (т. е. полностью поддержал позицию обвинения). Абсолютно правильными представляются последовавшие за этим действия суда, удалившегося в совещательную комнату и вынесшего постановление об отводе данного адвоката от дальнейшего участия в деле на стадии прений, поскольку занятая им позиция по осуществлению защиты своего доверителя противоречила интересам последнего. Одновременно с вынесением приговора суд вынес частное постановление в адрес АП УР в отношении адвоката К. В ходе проверки данного сообщения К. был признан виновным в нарушении норм адвокатской этики и привлечен к дисциплинарной ответственности <18>. ——————————— <18> Дисциплинарное производство в отношении адвоката К. по частному постановлению Октябрьского районного суда г. Ижевска // Архив Адвокатской палаты Удмуртской Республики за 2010 г.

Представляется целесообразным отдельно от вопроса о необходимости участия адвоката в производстве следственных действий рассмотреть вопрос об обязанности адвоката-защитника подписывать протокол следственного или иного процессуального действия, в производстве которого он принимал участие. Проблема правомерности отказа адвоката подписывать протокол следственного, а равно иного процессуального действия, в котором он принимал участие, вызвала споры в квалификационной комиссии и Совете АП УР. Решающими аргументами, обосновавшими право адвоката самостоятельно решать вопрос, подписывать или не подписывать ему протокол, явились следующие: — отсутствие в УПК РФ (в частности, в ч. 7 ст. 166) нормы, обязывающей адвоката подписать протокол следственного действия; — в УПК РФ (ст. 167) законодатель предусмотрел как возможность возникновения процессуальной ситуации (коллизии) вследствие отказа подписать протокол следственного действия ее участником, так и четкий путь ее разрешения. В итоге дисциплинарная практика руководствуется положением, согласно которому уголовно-процессуальное законодательство не возлагает на обвиняемого и защитника (адвоката) процессуальную обязанность подписывать протоколы следственных (процессуальных) действий, а отказ участника следственного действия (обвиняемого, защитника) подписать протокол этого действия не влечет сам по себе признания производства следственного (процессуального) действия незаконным <19>. ——————————— <19> Дисциплинарное производство в отношении адвоката М. по представлению следователя СЧ СУ МВД по Удмуртской Республике // Архив Адвокатской палаты Удмуртской Республики за 2010 г.

Обязательность совершения «условно — необходимых адвокатских действий» (подачи жалоб, заявлений, ходатайств) зависит от наличия хотя бы одного из следующих оснований их совершения: — волеизъявления доверителя, если закон или нормы профессиональной этики адвоката рассматривают таковое в качестве необходимого и достаточного условия совершения такого действия; — конкретного условия, предусмотренного договором с адвокатом на осуществление защиты по уголовному делу (таким условием может быть обязанность адвоката подать жалобу (апелляционную или кассационную) на любой постановленный судом обвинительный приговор в отношении доверителя, независимо от содержания приговора, за исключением случаев, когда доверитель прямо не откажется от подачи такой жалобы); — если совершение такого действия необходимо для совершения другого обязательного адвокатского действия; к примеру, если адвокат обязан подать жалобу, срок подачи которой пропущен по уважительным причинам, очевидно, он должен подать и ходатайство о восстановлении пропущенного срока; — признания самого адвоката о необходимости совершения такого действия. Рассмотрим условно — необходимые адвокатские действия на примере дисциплинарной практики АП УР. Так, немалое число жалоб посвящено фактам необжалования адвокатами приговоров судов. Приведем следующий пример. Адвокат К. осуществлял по назначению защиту подсудимого Г., который был признан судом виновным и осужден по части 1 ст. 159 УК РФ на один год лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Поскольку Г. к тому времени отбывал наказание по другому приговору, то в силу части 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний ему окончательно по совокупности преступлений было назначено к отбытию два года три месяца лишения свободы. Несмотря на то что в прениях адвокат К. настаивал на невиновности К. и его оправдании, апелляционную жалобу на приговор он подавать не стал, впоследствии объясняя это тем, что в отношении Г. вынесен достаточно мягкий приговор и оснований для его обжалования не имелось. Кроме того, по словам адвоката К., после оглашения приговора Г. информировал его о том, что с приговором согласен и обжаловать его не намерен. Тем не менее вскоре в АП УР поступила жалоба осужденного Г. на бездействие адвоката К., выразившееся в том, что, несмотря на желание подзащитного, адвокат не обжаловал приговор. При этом, однако, Г. не мог представить каких-либо доказательств того, что он информировал защитника К. о своем желании обжаловать приговор. Разрешение данной жалобы представляло определенную трудность. С одной стороны, ранее действовавшее положение статьи 13 Кодекса профессиональной этики адвоката, обязывавшее адвоката обжаловать приговор, когда суд не разделяет позицию защитника, ныне распространяется лишь на несовершеннолетних подзащитных; совершеннолетним осужденным следует самостоятельно решать вопросы обжалования приговора при наличии права на квалифицированную юридическую помощь адвоката как при апелляционном, так и при кассационном обжаловании судебных решений. В настоящее время пунктами 1, 2 ч. 4 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката, принятого первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г. (с изменениями и дополнениями, утвержденными вторым Всероссийским съездом адвокатов 8 апреля 2005 г., третьим Всероссийским съездом адвокатов 5 апреля 2007 г.), на адвоката-защитника возлагается обязанность обжалования приговора: 1) по просьбе подзащитного; 2) при наличии оснований к отмене или изменению приговора по благоприятным для подзащитного мотивам; 3) как правило, в отношении несовершеннолетнего, если суд не разделил позицию адвоката-защитника и назначил более тяжкое наказание или наказание за более тяжкое преступление, чем просил адвокат. Кроме того, сложившаяся в АП УР дисциплинарная практика исходит из презумпции добросовестности адвоката при исполнении им своих профессиональных обязанностей. В рассматриваемом случае данная общая презумпция заявителем не опровергнута, следовательно, казалось бы, имелись все основания для признания отсутствия в действиях адвоката К. нарушения норм адвокатской этики. Тем не менее после долгих обсуждений данного казуса в квалификационной комиссии и Совете палаты пришли к выводу о том, что интересы доверителей, а также условия, в которых находятся осужденные, требуют в данном случае исходить не из общей презумпции добросовестности адвоката, а из специальной презумпции волеизъявления осужденного, с позицией которого суд не согласился, на обжалование его защитником приговора. Для опровержения данной презумпции адвокату необходимо представить не оставляющие сомнений доказательства, что доверитель возражает против подачи адвокатом апелляционной или кассационной жалобы. Исходя из этого бездействие адвоката К., не обжаловавшего приговор, было признано нарушением норм адвокатской этики <20>. ——————————— <20> Дисциплинарное производство в отношении адвоката К. по жалобе осужденного Г. // Архив Адвокатской палаты Удмуртской Республики за 2010 г.

Наличие выраженного желания доверителя обжаловать приговор обязывает адвоката-защитника составить и подать апелляционную (кассационную) жалобу. При этом адвокат-защитник, не подавший такую жалобу, не может ссылаться в свое оправдание на нецелесообразность подачи жалобы, в частности на то, что подача указанной жалобы могла ухудшить положение его доверителя. Нередко такие доводы действительно обоснованны. К примеру, подача кассационной жалобы на обвинительный приговор, назначающий осужденному условное наказание, нередко влечет кассационное представление прокурора на мягкость назначенного наказания, что при согласии суда кассационной инстанции с позицией прокурора, в свою очередь, может привести к отмене приговора, направлению дела на новое рассмотрение с высокой вероятностью назначения более сурового наказания. Однако в данных случаях воля доверителя выше соответствующих соображений адвоката. Так, квалификационная комиссия не признавала уважительным довод адвоката Л., не подавшего жалобу на приговор, которым был осужден его подзащитный Г., о том, что назначенное наказание было близко к минимальному наказанию, предусмотренному санкцией уголовного закона <21>. ——————————— <21> Дисциплинарное производство в отношении адвоката Л. по жалобе осужденного Г. // Архив Адвокатской палаты Удмуртской Республики за 2010 г.

Не может ссылаться адвокат-защитник в данной ситуации и на то, что хотя и не подал в данном случае кассационную жалобу в защиту доверителя, но помог ему написать кассационную жалобу от своего имени. Несмотря на то что исходя из тактики защиты подача подзащитным самостоятельной жалобы может быть признана желательной, она не может заменить подачу жалобы защитником. Иными словами, жалоба подзащитного может быть признана эффективным средством правовой защиты наряду с жалобой профессионального защитника-адвоката, но не вместо нее. Кроме того, в ряде ситуаций подача подзащитным самостоятельной жалобы будет выглядеть абсурдно. К примеру, в ситуации, когда защита строится на том, что обвиняемый в момент совершения инкриминируемого деяния, равно как и на настоящий момент, невменяем вследствие психического расстройства. Нетрудно представить, каков будет эффект от жалобы, поданной от имени осужденного, в котором он будет аргументированно, используя медицинскую терминологию, доказывать несостоятельность судебной психиатрической экспертизы, на основании которой суд первой инстанции признал его вменяемым! Исходя из указанных соображений бездействие адвоката С., не подавшего жалобу на обвинительный приговор в отношении своего доверителя вопреки ясно выраженной воле последнего, было признано нарушением норм адвокатской этики. Тот факт, что адвокат С. помог составить своему доверителю жалобу от имени последнего, которая была подана в установленный срок, не был признан обстоятельством, исключающим факт нарушения требований профессиональной этики <22>. ——————————— <22> Дисциплинарное производство в отношении адвоката С. по жалобе осужденного Л. // Архив Адвокатской палаты Удмуртской Республики за 2010 г.

Решения о том, совершать ли остальные действия, не относящиеся к безусловно — необходимым и условно — необходимым, принимаются адвокатом-защитником совершенно самостоятельно исходя из обстоятельств дела и конкретных ситуаций. Исполняя немногочисленные обязанности и запреты, возложенные на него законом и нормами профессиональной этики, адвокат осуществляет защиту, участвуя в доказывании, в проверке и оценке допустимости доказательств, руководствуется интересами своего доверителя с учетом конкретной ситуации, сложившейся в тот или иной момент уголовного судопроизводства. Процессуалисты, характеризуя тактику профессиональной защиты в уголовном судопроизводстве, наряду с принципами законности, прогнозирования, планомерности, этичности указывают и на принцип ситуативности <23>. Заявить ходатайство по вопросу допустимости доказательств, воздержаться от этого и обратить на это внимание суда в другой форме (например, в речи в прениях) либо вовсе не затрагивать данный вопрос (если доказательство, полученное с нарушением закона, благоприятствует защите) — всецело в сфере усмотрения субъекта профессиональной защиты. ——————————— <23> Шмарева Т. А. Участие адвоката-защитника в апелляционном производстве по уголовному делу. Специальность 12.00.09: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Ижевск, 2006. С. 15.

Обосновывать или не обосновывать свою позицию, в том числе по вопросу допустимости доказательств, зависит от позиции, тактики и этики адвоката-защитника. Критерий принятия решений здесь — то, насколько выбор того или иного законного и этичного варианта поведения будет благоприятствовать законным интересам доверителя. Так, представляется, что, не согласившись с желанием своего доверителя заявить от имени защитника ходатайство об исключении доказательства по явно надуманным, не имеющим опоры в законе основаниям и не переубедив его, адвокат обязан помочь подзащитному сформулировать его, оформить в соответствии с законом и разъяснить поря док его заявления, дабы тот мог заявить данное ходатайство самостоятельно <24>. При выяснении суда у участников процесса мнения по заявленному ходатайству, на наш взгляд, этически правильным будет, не мотивируя свою позицию, оставить разрешение данного ходатайства на усмотрение суда. ——————————— <24> Киселев Я. С. Этика адвоката (нравственные основы деятельности адвоката в уголовном судопроизводстве). Л.: Изд-во Ленинградского университета, 1974. С. 21, 22.

Во многом типична жалоба обвиняемого К. в отношении адвоката П. По мнению заявителя, защитник не проявлял активности, инициативы, избегал встреч с подзащитным. Изучение представленных адвокатом П. объяснений, а также материалов адвокатского досье позволило уже на стадии предварительной проверки жалобы убедиться в надлежащем осуществлении защиты со стороны адвоката П. В своей жалобе К. расширительно трактовал объем обязанностей адвоката, заблуждаясь при этом относительно полномочий адвоката в уголовном судопроизводстве. В статье 53 УПК РФ регламентированы права адвоката, но не обязанности. Будучи самостоятельным участником уголовного судопроизводства, адвокат сам определяет выбор средств, методов и тактики защиты, и никто, включая подзащитного, не вправе требовать от адвоката совершения действий, которые он не обязан выполнять по закону или договору (соглашению). В возбуждении дисциплинарного производства в отношении К. было отказано <25>. ——————————— <25> Дисциплинарное производство в отношении адвоката П. по жалобе обвиняемого К. // Архив Адвокатской палаты Удмуртской Республики за 2010 г.

Мы не разделяем позицию авторов, отказывающих адвокату-защитнику в праве выбора момента заявления ходатайства об устранении нарушений закона (к которым относятся и ходатайства об исключении доказательств) и требующих заявлять их непосредственно после обнаружения нарушения закона <26>. Некоторые авторы полагают единственно правильным заявлять все ходатайства до начала судебного следствия, мотивируя это тем, что «суд будет работать с ними, проверяя собранные по делу доказательства» <27>. Данные утверждения не учитывают, во-первых, отличия процессуального интереса адвокатов как субъектов доказывания от процессуального интереса субъектов — должностных лиц государственных органов, а во-вторых, всего многообразия ситуаций, в которых приходится осуществлять защиту адвокату. Кроме того, механически-бездумное, без учета интересов подзащитного процессуальное реагирование адвоката на любое допущенное правоприменителем нарушение, в том числе приводящее к недопустимости полученного доказательства, чревато ухудшением положения доверителя. ——————————— <26> Бойко А. Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. М.: Юридическая литература, 1978. С. 106, 107; Кокорев Л. Д. Участники правосудия по уголовным делам. Воронеж: Изд-во Воронежского университета, 1971. С. 131; Шафир Г. М. Некоторые вопросы методики и тактики защиты на предварительном следствии // Вопросы защиты по уголовным делам: Сборник статей / Под ред. П. С. Элькинда. Л.: Изд-во Ленинградского университета, 1967. С. 79; Леви А. А., Игнатьева М. В., Капица Е. И. Особенности предварительного расследования преступлений, осуществляемого с участием адвоката. М.: Юрлитинформ, 2003. С. 28. <27> Ширинский С. Ф. Адвокат не вправе вредить своему подзащитному // Адвокат. 2000. N 5. С. 23 — 25.

Представим себе ситуацию, когда подсудимый полностью согласен с объемом и квалификацией обвинения. Задача защиты здесь состоит в том, чтобы добиться максимально возможного смягчения наказания. Вряд ли разумно в данной ситуации ходатайствовать перед судом о признании недопустимым и исключении из числа доказательств явки с повинной на том основании, что она была написана после задержания подозреваемого. Очевидно, что ничего, кроме утраты доказательства защиты, подтверждающего наличие предусмотренного законом смягчающего обстоятельства (п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ), адвокат не добьется. Представляется, однако, что в случае несогласия адвоката-защитника с позицией своего доверителя по данному вопросу адвокат обязан обоснованно разъяснить ему свою точку зрения. В случае же, если доверитель продолжает упорствовать, адвокату необходимо разъяснить подзащитному его право самостоятельно заявить ходатайство (подать жалобу, заявление), а также форму и порядок заявления ходатайства (подачи жалобы, заявления). Трудность регламентации обязательных действий адвоката-защитника, будь то в законодательной форме — в рамках Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», или в рамках УПК РФ, или в форме актов корпоративного нормотворчества (в рамках Кодекса профессиональной этики адвоката и в решениях адвокатских палат), задана объективно и обусловлена специфическим положением адвоката-защитника в рамках уголовного судопроизводства. Адвокат-защитник занимает в уголовном судопроизводстве особое место, отличное, с одной стороны, от положения непрофессиональных субъектов уголовного процесса, поскольку не только является представителем своего доверителя, но и исполняет конституционную и уголовно-процессуальную функцию по предоставлению гражданину квалифицированной юридической помощи, функцию профессиональной защиты. В этом смысле деятельность адвоката носит публичный характер <28>. ——————————— <28> Макарова З. В. Профессиональная защита подозреваемых, обвиняемых. СПб.: Юридический центр Пресс. 2008. С. 174; Стецовский Ю. И. Уголовно-процессуальная деятельность защитника. М.: Юридическая литература, 1982. С. 4; Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. В 2 т. СПб.: Альфа, 1996. Т. 1. С. 468.

Вместе с тем адвокат-защитник не принадлежит к такой категории субъектов уголовного процесса, как должностные лица государственных органов (судьи, прокуроры, следователи, дознаватели), действующие в уголовном процессе ex officio, исключительно в публичном интересе. Адвокат-защитник в отличие от них не преследует цель установить истину по делу, всесторонне и объективно исследовать доказательства и проч., напротив, цель его деятельности односторонняя — выявить и представить суду или органу предварительного расследования, что свидетельствует о невиновности его подзащитного либо о меньшей виновности. Данная двойственность положения адвоката, а именно защита в рамках закона частного интереса и тем самым исполнение публичной обязанности, обусловливает и специфику правовой регламентации деятельности адвоката-защитника в уголовном процессе. Указанная специфика выражается, во-первых, в немногочисленных и, как правило, сформулированных в самом общем виде обязанностях адвоката-защитника (поскольку адвокат самостоятельно определяет тактику защиты) <29>; во-вторых, в немногочисленных запретах деятельности адвоката-защитника в уголовном процессе (поскольку адвокат не принадлежит к властным участникам процесса, могущим своими действиями ограничить права других лиц, что вызывает необходимость в ограничении этой деятельности запретами-гарантиями); в-третьих, в распространении на адвоката как представителя своего доверителя (хотя его роль и не исчерпывается функцией представительства) <30> одного из проявлений принципа favor defensionis (благоприятствования защите) — права «использовать иные не запрещенные настоящим Кодексом средства и способы защиты» (п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК РФ), осуществлять защиту всеми способами, не запрещенными законом. Это положение является изъятием из общего императивного, публично-правового характера законодательной регламентации уголовного процесса, согласно которому запрещено все, что не разрешено (и которым, отметим, должны руководствоваться прежде всего властные участники уголовного процесса). Именно данное изъятие и предоставляет адвокату возможность самостоятельно выбирать способ реагирования на нарушение закона, допущенное властным участником уголовного судопроизводства: заявить возражение, написать замечание в протокол следственного действия, подать жалобу, обратить на данное нарушение внимание органа, рассматривающего дело в вышестоящей инстанции, и т. д. ——————————— <29> Игнатов С. Д. Адвокат и его деятельность в уголовном судопроизводстве России. Ижевск: Удмуртский университет, 2005. С. 11. <30> Элькинд П. С. Право обвиняемого на защиту в советском уголовном процессе. Общие вопросы // Вопросы защиты по уголовным делам: Сб. статей / Под ред. П. С. Элькинда. Л.: Изд-во Ленинградского университета, 1967. С. 35; Игнатьев С. Д. Указ. соч. С. 51.

Разумеется, окончательный вывод о том, обязан ли был совершить адвокат то или иное процессуальное действие, необходимо делать лишь после полного и всестороннего анализа данной конкретной ситуации. Несмотря на продемонстрированную выше эволюцию понятия «качество профессиональной защиты» от деонтологического par excellence к правовому, необходимо помнить следующее. Излишняя регламентация действий адвоката неизбежно приведет к неоправданному ограничению его профессиональной самостоятельности, необходимой для того, чтобы быть независимым советником по правовым вопросам (п. 1 ст. 2 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»); предоставление же адвокату-защитнику права во всех случаях определять меру своих обязанностей перед доверителем — к негарантированности последнему реального, а не формального, иллюзорного, права на защиту. Разрешение данной коллизии — в нахождении разумного баланса интересов в каждой конкретной проблемной ситуации.

Библиография

Бойко А. Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. М.: Юридическая литература, 1978. Европейский суд по правам человека. Избранные решения: В 2 т. Т. 1. М.: Норма, 2000. Игнатов С. Д. Адвокат и его деятельность в уголовном судопроизводстве России. Ижевск: Удмуртский университет, 2005. Киселев Я. С. Этика адвоката (нравственные основы деятельности адвоката в уголовном судопроизводстве). Л.: Изд-во Ленинградского университета, 1974. Кокорев Л. Д. Участники правосудия по уголовным делам. Воронеж: Изд-во Воронежского университета, 1971. Леви А. А., Игнатьева М. В., Капица Е. И. Особенности предварительного расследования преступлений, осуществляемого с участием адвоката. М.: Юрлитинформ, 2003. Макарова З. В. Профессиональная защита подозреваемых, обвиняемых. СПб.: Юридический центр Пресс, 2008. Мамаев И. Н., Якомаскина В. В., Яшкина О. В. Обязательные процессуальные действия адвоката-защитника в российском уголовном судопроизводстве // Бюллетень Уральского отделения Международной ассоциации содействия правосудию. 2009. N 1. Стецовский Ю. И. Уголовно-процессуальная деятельность защитника. М.: Юридическая литература. 1982. Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. В 2 т. Т. 1. СПб.: Альфа, 1996. Чучалова Н. В. О работе квалификационной комиссии в 2006 г. // Вестник Адвокатской палаты Удмуртской Республики. 2007. N 2. Шафир Г. М. Некоторые вопросы методики и тактики защиты на предварительном следствии // Вопросы защиты по уголовным делам: Сборник статей / Под ред. П. С. Элькинда. Л.: Изд-во Ленинградского университета, 1967. Ширинский С. Ф. Адвокат не вправе вредить своему подзащитному // Адвокат. 2000. N 5. Шмарева Т. А. Участие адвоката-защитника в апелляционном производстве по уголовному делу. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Ижевск, 2006. Элькинд П. С. Право обвиняемого на защиту в советском уголовном процессе. Общие вопросы // Вопросы защиты по уголовным делам: Сб. статей / Под ред. П. С. Элькинда. Л.: Изд-во Ленинградского университета, 1967.

——————————————————————