ОГРАНИЧЕННАЯ АДВОКАТСКАЯ МОНОПОЛИЯ ИЛИ ОТНОСИТЕЛЬНАЯ СВОБОДА СУДЕБНОГО ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА
А. Н. ЛАТЫЕВ
Латыев Александр Николаевич, руководитель практик «Внешнеэкономическая деятельность и международное частное право», «Правовая защита недвижимости» группы правовых компаний «ИНТЕЛЛЕКТ-С», доцент кафедры предпринимательского права УрГЮА, кандидат юридических наук.
В последнее время не утихает дискуссия вокруг реформирования отечественного рынка юридических услуг. Оценивая историю решения этой проблемы в России и состояние современного законодательства, автор предпринимает попытку ответить на вопросы, необходима ли отечественной практике адвокатская монополия и какие иные варианты развития профессионализации процесса могут быть использованы.
Прежде чем обсуждать новый проект введения так называемой адвокатской монополии в гражданском судопроизводстве (в широком смысле этого слова, включающем и производство в арбитражных судах), информация о котором взбудоражила профессиональное сообщество этой весной, обратимся к прошлому, к тому непродолжительному времени, когда в России существовало нечто, напоминающее адвокатскую монополию. Новейшую историю вопроса следует отсчитывать, пожалуй, с 2002 г., когда был принят ныне действующий АПК РФ, ст. 59 которого в ее первоначальной редакции содержала ч. 5, ограничивавшую перечень возможных представителей организаций в арбитражном процессе их руководителями, работниками либо адвокатами. Прежде — до появления данной статьи — в отечественном процессуальном законодательстве был закреплен унаследованный из советского права принцип относительной свободы представительства по гражданским делам. Можно заметить, конечно, что ГПК РСФСР 1964 г. в п. 7 ст. 44 требовал, чтобы представитель, не являющийся адвокатом или работником организации, был специально допущен судом к участию в процессе, а первый российский АПК 1992 г. в ст. 36 содержал хоть и неявно, но закрытый перечень лиц, которые могли выступать представителями в арбитражных судах. Однако мы не располагаем информацией о том, чтобы суды общей юрисдикции отказывали в допуске к процессу представителя, имеющего доверенность, в отсутствие препятствий для представительства, предусмотренных ст. 46 ГПК РСФСР; арбитражным же судам и вовсе в том же самом 1992 г. Пленумом ВАС было дано разъяснение о том, что представителем может являться любое лицо, которому выдана доверенность <1>. В дальнейшем в процессуальных Кодексах — как в АПК 1995 г., так и в ГПК 2002 г. — ограничений на представительство неадвокатов не устанавливалось. ——————————— <1> Пункт 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.06.1992 N 11 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации».
Свобода судебного представительства не вызывала вопросов до тех пор, пока в нашей стране отсутствовал рынок юридических услуг как таковой: в советское время юристы и без особых указаний на то в процессуальном законе были либо адвокатами, либо работниками тех или иных организаций, которые могли представлять интересы не своего работодателя, разве что выступая как законные представители или же в тех совершенно незначимых со статистической точки зрения случаях, когда им доводилось оказать помощь в суде своим друзьям или родственникам. Профессиональное же юридическое представительство вне адвокатуры было невозможно, но не из-за процессуальных препятствий, а по причине общего весьма неодобрительного отношения социалистического государства к любой индивидуальной деятельности. Либерализация экономической жизни чуть более двадцати лет назад привела к тому, что потенциально заложенная в процессуальное законодательство свобода представительства стала реализовываться на практике: возникали коммерческие организации и индивидуальные предприниматели, основной сферой деятельности которых стало оказание юридических услуг, в том числе и связанных с представительством в суде. Нельзя сказать, чтобы государство вовсе не пыталось урегулировать деятельность таких организаций. С 1995 по 1998 г. деятельность по оказанию платных юридических услуг являлась лицензируемой <2>, однако при принятии первого Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» оказание юридических услуг было исключено из перечня лицензируемых видов деятельности. ——————————— <2> См.: Постановление Правительства РФ от 15.04.1995 N 344 «Об утверждении Положения о лицензировании деятельности по оказанию платных юридических услуг».
Параллельное существование традиционной адвокатуры и коммерческой юриспруденции, представленной индивидуальными предпринимателями и коммерческими организациями, оказывающими юридические услуги, продолжалось более десяти лет. За это время сформировалось своего рода разделение труда между этими двумя составляющими юридической профессии: многие адвокаты в силу оставленной за ними монополии на защиту в уголовном процессе стали специализироваться именно на уголовных делах <3>, коммерческие организации и индивидуальные предприниматели сосредоточились на делах гражданских — в самом широком их понимании — от собственно гражданско-правовых и налоговых споров до трудовых и административно-правовых. Впрочем, разделение это было достаточно условным, поскольку, с одной стороны, даже уголовно-процессуальная монополия адвокатов была и остается абсолютной лишь на досудебной стадии уголовного процесса, а на стадии судебного разбирательства суд в качестве защитника может допустить и лиц, не имеющих адвокатского статуса, а с другой стороны, значительная часть адвокатов не оставила гражданскую стезю и, более того, многие из адвокатов вовсе не занимаются уголовными делами. ——————————— <3> Существующие ограничения по кругу представителей в конституционном судопроизводстве мы сознательно опускаем ввиду относительно небольшого количества дел, рассматриваемых КС РФ, и, соответственно, несущественности этого сектора для рынка юридических услуг.
2. Адвокатская монополия в арбитражном процессе в 2002 — 2004 гг.
Появление в АПК 2002 г. нормы, ограничивающей круг лиц, которые могут представлять организации в арбитражных судах, явилось существенным изменением действовавшего регулирования. Первоначальный проект АПК не предусматривал столь жесткого ограничения, а предполагал допуск к участию в процессе не только адвокатов и работников организаций, но и любых иных лиц при условии наличия у них высшего юридического образования и аккредитации хотя бы при одном арбитражном суде <4>, однако уже ко второму чтению положения о представительстве приобрели тот вид, в котором мы все их знаем. К сожалению, за неимением доступа к таблицам поправок к проекту мы не можем сказать, по чьей инициативе и с каким обоснованием произошло изменение законопроекта. ——————————— <4> См.: ст. 62 первоначальной редакции проекта АПК РФ: «1. Представителем в арбитражном суде может быть дееспособное лицо с надлежащим образом оформленными полномочиями на ведение дела, за исключением лиц, названных в статье 65 настоящего Кодекса, являющееся адвокатом или иным лицом, в том числе работником организации, участвующей в деле, имеющим высшее юридическое образование. 2. Лица, которые могут быть представителями в арбитражном суде, подлежат аккредитации хотя бы при одном арбитражном суде в порядке, установленном Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 3. Арбитражный суд, исходя из имущественного положения стороны, являющейся индивидуальным предпринимателем, назначает представителя из числа адвокатов, аккредитованных при арбитражных судах в случае, когда дело не может быть рассмотрено без предоставления стороне квалифицированной юридической помощи».
Однако мы можем оценить последствия введения адвокатской монополии. Прежде всего, вступили ли все сотрудники юридических фирм и юристы — индивидуальные предприниматели в адвокатское сообщество? Вовсе нет, число адвокатов, конечно, увеличилось, но вовсе не настолько. Перестали ли они осуществлять судебное представительство? Также нет, благо российское трудовое законодательство не ограничивает количество мест работы по совместительству: судебные представители, не вступившие в адвокатуру, представляли в суд трудовые договоры с каждым новым своим доверителем, приказы о приеме на работу и т. п. Несмотря на то что судьи прекрасно понимали, с какой целью составляются такие договоры и издаются такие приказы, в условиях неприменения к трудовым договорам правил о гражданско-правовых сделках, в том числе притворных, поделать ничего не могли. Изменился ли хоть как-то уровень представительства в арбитражных судах? И здесь ответ будет отрицательным. Единственным существенным изменением после введения адвокатской монополии в арбитражных судах стало то, что участники арбитражных процессов, вверившие представление своих интересов юристам, не являющимся адвокатами, лишились возможности получить возмещение судебных расходов с проигравшей стороны процесса, поскольку отечественные суды исходят из того, что вознаграждение, выплачиваемое штатному юристу организации, не подпадает под определение судебных расходов, подлежащих распределению между сторонами <5>. ——————————— <5> Само по себе то обстоятельство, что участники процесса вверяли свое дело таким юристам, не являющимся адвокатами, прекрасно осознавая, что расходы на оплату их юридических услуг никогда не будут компенсированы, может быть более чем достаточным опровержением высказываемого время от времени в пользу адвокатской монополии утверждения о невысоком качестве оказываемых неадвокатами юридических услуг. Маловероятно, чтобы профессиональные предприниматели, чьи споры рассматривают арбитражные суды, прекрасно умеющие считать деньги, сознательно переплачивали за некачественные услуги, имея возможность обратиться за помощью к адвокатам.
Именно это последнее обстоятельство послужило поводом для обращения в КС РФ с жалобами на нарушение конституционных прав и свобод положениями ч. 5 ст. 59 АПК РФ. В итоге Постановлением КС РФ от 16.07.2004 N 15-П «По делу о проверке конституционности части 5 статьи 59 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросами Государственного Собрания — Курултая Республики Башкортостан, Губернатора Ярославской области, Арбитражного суда Красноярского края, жалобами ряда организаций и граждан» оспариваемые положения АПК РФ были признаны неконституционными, а адвокатская монополия в арбитражном процессе тем самым разрушена. Однако следует иметь в виду основания, по которым КС РФ пришел к выводу о неконституционности ч. 5 ст. 59 АПК. В основу Постановления было положено, во-первых, то обстоятельство, что в выборе представителя ограничены только организации, а участвующие в арбитражном процессе на тех же самых основаниях индивидуальные предприниматели не ограничены, а во-вторых, тот факт, что организации не ограничены в выборе представителей в рамках гражданского процесса в тесном смысле слова, а также в рамках производства по делам об административных правонарушениях и при рассмотрении гражданского иска в уголовном процессе. Исходя из этого, суд пришел к выводу о нарушении оспариваемыми положениями АПК РФ ст. 19 Конституции РФ о равенстве граждан перед законом и судом и недопустимости их дискриминации по любым основаниям, в том числе по способу организации своей законной экономической деятельности. В то же время КС не признал неконституционной саму по себе адвокатскую монополию, наоборот, прямо указал на то, что государство вправе устанавливать определенные требования к представителям, исходя из особенностей того или иного вида судопроизводства, как, например, это сделано для защитника в уголовном процессе. Поэтому явно необоснованны высказывания некоторых юристов, излагаемые, в частности, в ходе интернет-дискуссий, о том, что указанное Постановление КС N 15-П препятствует любым инициативам по введению в России адвокатской монополии. Ничего подобного: если выбор представителя будет ограничен для всех участников процесса и в рамках всех видов судопроизводства, то ни о каком неравенстве уже говорить будет нельзя и препятствия для введения монополии отпадут. Здесь тот же самый КС вполне может указать на то, что оказание юридических услуг в целом является деятельностью, предъявляющей к осуществляющим ее лицам особые квалификационные требования, конкретная форма выражения которых вполне может заключаться и в наличии у таких лиц адвокатского статуса. Примечательно, что буквально за неделю до вынесения Постановления N 15-П — 9 июля 2004 г. — Государственной Думой был принят Закон «О внесении изменений в статью 59 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации», впоследствии получивший номер 80-ФЗ, дополнивший ст. 59 АПК новой частью 5.1, предусматривающей, что представителями органов государственной власти и местного самоуправления, помимо их сотрудников, могут быть только адвокаты. Сложно расценивать этот Закон иначе, нежели демонстрацию сторонников адвокатской монополии в преддверии вынесения Постановления. Впрочем, демонстрацию настолько бессмысленную, что она приобрела анекдотический характер.
3. Адвокатская монополия и законопроект «Об оказании квалифицированной юридической помощи в Российской Федерации»
Новый виток дискуссий об адвокатской монополии начался осенью 2008 г., когда в распоряжении средств массовой информации оказался проект Закона «Об оказании квалифицированной юридической помощи в Российской Федерации» <6>. Среди причин разработки законопроекта в пояснительной записке к нему называлось то обстоятельство, что, помимо адвокатов и нотариусов, юридическую помощь вправе оказывать любые лица, безотносительно того, обладают ли они соответствующим образованием, опытом работы, являются ли безупречными с моральной точки зрения <7>. Отдельно было указано на то, что оказанием юридической помощи в России могут свободно заниматься иностранцы. ——————————— <6> Используется текст, опубликованный по адресу: www. taxpravo. ru/zakonodatelstvo/statya-90498-proekt_zakona_laquoob_okazanii_kvalifitsirovannoy_yuridicheskoy_pomoschi_v_rossiyskoy_federatsiiraquo. <7> В качестве примера моральной упречности в пояснительной записке называлось наличие судимости, хотя вряд ли можно ставить знак равенства между наличием судимости и моральной упречностью, особенно если речь идет о судимости за преступление, совершенное по неосторожности (более того, подп. 2 п. 2 ст. 9 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» запрещает быть адвокатами лишь лицам, имеющим неснятую или непогашенную судимость за совершение только умышленного преступления), и наоборот, отсутствие судимости далеко не всегда свидетельствует о моральной безупречности человека.
В целях защиты права российских граждан на квалифицированную юридическую помощь разработчики проекта предложили ограничить круг лиц, оказывающих практически все виды юридических услуг (от консультирования и составления любых (sic!) юридически значимых документов до судебного представительства и «юридического сопровождения и обеспечения соответствия закону всех видов сделок»), адвокатами, нотариусами, патентными поверенными, а также кандидатами и докторами юридических наук. Что касается работников организаций, органов государственной власти и местного самоуправления, им вменялось в обязанность оказывать юридическую помощь исключительно их работодателям. В качестве небольшого послабления проектом предусматривалось принятие в число адвокатов без сдачи квалификационного экзамена лиц, осуществлявших деятельность по оказанию юридических услуг в статусе индивидуального предпринимателя, или руководителей и заместителей руководителей организаций, оказывающих такие услуги, в течение двух лет до принятия законопроекта. Проект незамедлительно вызвал критику, причем как в содержательной, так и в идеологической части. Что касается содержания проекта, то его безобразная юридическая техника только подчеркивала его явно конъюнктурный характер. Так, описание видов юридических услуг более походило на описание видов деятельности в рекламном объявлении юридической фирмы и содержало, в частности, такие диковинные формулировки, как «юридическое сопровождение и обеспечение соответствия закону всех видов сделок, в том числе связанных с… защитой имущественных и личных неимущественных прав». Включение в число юридических услуг всех мало-мальски связанных с юриспруденцией действий незамедлительно породило анекдоты об адвокатах и докторах наук, составляющих заявления для регистрации юридических лиц и сдающих отчетность в налоговые органы. Также очевидно не соответствующим действительности было указание на то, что «принятие федерального закона «Об оказании квалифицированной юридической помощи в Российской Федерации» не потребует признания утратившими силу, приостановления, изменения, дополнения или принятия новых законов или иных нормативных правовых актов Российской Федерации». Однако, помимо технических замечаний, которые можно бы было устранить в ходе доработки проекта, были высказаны и более существенные замечания идейного характера. Прежде всего идея полного сосредоточения всех юридических услуг в руках адвокатов (поскольку деятельность нотариусов и патентных поверенных все-таки сосредоточена в несколько иных сферах, а количество оказывающих юридические услуги кандидатов и докторов наук пренебрежимо мало) вступает в явное противоречие с существующими способами организации адвокатского труда. Ныне действующее законодательство об адвокатуре продолжает рассматривать каждого адвоката как вполне автономного юриста, в одиночестве ведущего то или иное дело. Адвокатские образования представляют собой объединения таких самостоятельных единиц, оказывающих юридические услуги, и предназначены в первую очередь для решения организационных вопросов, но не для выполнения поручения доверителя. Доверитель заключает соглашение с отдельным адвокатом, а не с адвокатским объединением. Между тем такой способ ведения дела если и приемлем, то разве что для ведения отдельного или нескольких судебных дел, и то при условии привлечения помощников к выполнению отдельных технических поручений. Но полное юридическое сопровождение деятельности современной организации (так называемый юридический аутсорсинг, которым в настоящее время успешно занимаются многие юридические фирмы, образованные в форме коммерческих организаций) немыслимо без большого штата сотрудников — юристов разной специализации, способных обрабатывать одновременно большое количество поручений. Сопровождение даже не самой крупной сделки по приобретению небольшого бизнеса требует взаимодействия высококвалифицированных специалистов в области корпоративного, налогового, гражданского права. Трудно себе представить, чтобы все они являлись всего лишь помощниками адвоката, но в том случае, когда каждый из них является самостоятельным адвокатом, не имеющим права работать на основании трудового договора, потенциальному доверителю пришлось бы заключить с ними столько договоров, что это отбило бы у него всякое желание давать такого рода поручение. В этом смысле реформы требует прежде всего российское законодательство об адвокатуре: необходимо отказаться от императивного представления об адвокате как о юристе-одиночке и допустить возможность работы адвокатов на основании трудового договора с юридической фирмой, вступающей от своего имени в отношения с клиентами и самостоятельно несущей перед ними ответственность. Также необходимо прекратить делать вид, что адвокаты оказывают юридическую помощь исключительно из гуманитарных соображений и не занимаются коммерческой деятельностью. В признании коммерческого характера деятельности по оказанию юридических услуг нет ничего постыдного, в конце концов, ничуть не менее важные (а по большому счету, пожалуй, даже более значимые для человека) медицинские услуги вполне успешно оказываются коммерческими организациями. Вспоминая о главной декларируемой идее законопроекта — защите граждан от некачественно оказываемых юридических услуг, следует прежде всего не согласиться с утверждением о том, что только адвокаты могут оказывать такие услуги качественно. Опыт показывает, что относительное число грамотных специалистов в общей массе юристов примерно одинаково в адвокатском сообществе и вне его; при этом в одной и той же мере как адвокаты, так и другие юристы бывают недостаточно компетентны и зачастую нарушают этические стандарты профессии. При этом вряд ли уместна ссылка на наличие в адвокатуре этического кодекса и его отсутствие в среде коммерческих юристов. Основным, если не единственным, маркетинговым ресурсом любого юриста или юридической фирмы является их репутация: к юристу, который не способен грамотно отстаивать интересы своего доверителя или демонстрирует неэтичное поведение, в конце концов просто перестанут обращаться. С другой стороны, в том, насколько сильна может быть положительная репутация неадвокатов, мы могли убедиться на примере их участия в арбитражных процессах в 2002 — 2004 гг., когда клиенты продолжали обращаться к ним, несмотря на невозможность в последующем компенсировать свои судебные расходы. На том же самом примере мы можем видеть, как профессиональные участники экономической деятельности — индивидуальные предприниматели и коммерческие организации — осознанно делают свой выбор при заказе юридических услуг. Предприниматель, на свой риск осуществляющий деятельность, при выборе юриста рискует ничуть не более, чем при выборе любого своего контрагента. По этой причине нет никакой необходимости специально защищать предпринимателей от некачественно оказываемых юридических услуг. Эта функция вполне успешно выполняется свободным и конкурентным рынком таких услуг, любая попытка ограничения конкуренции на котором, в том числе путем введения адвокатской монополии, приведет, как и любое другое ограничение конкуренции, только к ухудшению качества оказываемых услуг. Проект встретил отторжение и со стороны самого адвокатского сообщества, возражавшего, в частности, против упрощенного — без сдачи квалификационных экзаменов — принятия в число адвокатов индивидуальных предпринимателей, оказывающих юридические услуги, а также руководителей и заместителей руководителей юридических фирм <8>. ——————————— <8> См.: Интервью с Г. Б. Мирзоевым «Адвокаты с черного хода» // Российская газета. 2008. 22 окт. (www. rg. ru/2008/10/22/mirzoev. html).
4. Проект Государственной программы Российской Федерации «Юстиция»
Явные идейные и технико-юридические просчеты проекта привели к тому, что он не был даже внесен в Государственную Думу, однако отдельные положения пояснительной записки к проекту явно были восприняты составителями проекта Государственной программы Российской Федерации «Юстиция» <9>. Так, в проекте Программы основной проблемой российского рынка юридических услуг называется «недостаточно высокий общий уровень профессионализма лиц, оказывающих на постоянной основе юридические услуги гражданам и организациям» <10>. В то же время составители проекта госпрограммы явно не разделяют оптимизма авторов ранее рассмотренного законопроекта «Об оказании квалифицированной юридической помощи в Российской Федерации» в отношении уровня квалификации самого адвокатского корпуса. Далее авторы проекта Программы прямо признают, что «большая часть… проблем не только не решается в рамках действующего Закона об адвокатуре, но и является следствием применения его устаревших и неэффективных положений» <11>. Однако решение задачи повышения уровня квалификации адвокатского корпуса авторы Программы увидели весьма специфическое: «Повышение качества работы адвокатского корпуса станет возможным только в том случае, если лучшие юридические кадры будут стремиться попасть в адвокатуру, а не в общий юридический консалтинг. Это может быть обеспечено предоставлением адвокатуре таких процессуальных преимуществ, которые сделают ее предпочтительной, а по некоторым видам юридических услуг — единственной формой предоставления юридических услуг. Только тогда, когда экономические стимулы привлекут в адвокатуры тех специалистов, которые сегодня выбирают юридические отделы корпораций и консалтинговые компании, станет возможным предъявлять к адвокатам реальные требования по квалификации и осуществить в адвокатском сообществе необходимую «чистку рядов». До тех пор, пока адвокатура остается периферийной областью юридического консультирования, любая попытка обновить кадровый состав адвокатуры повлечет только внутренние последствия для адвокатской корпорации, а не реальные изменения в качестве услуг для общества» <12>. Таким образом, решение проблем адвокатуры видится в принудительном — путем фактического запрета на профессию для тех, кто не вступит в адвокатуру, — пополнении рядов адвокатов за счет юристов, ныне оказывающих юридические услуги на коммерческой основе. ——————————— <9> Текст проекта официально не опубликован. Используется текст, размещенный в сети Интернет по адресу: http://img. rg. ru/pril/article/54/62/70/2011.11.09_Yusticiya-2.doc. <10> Проект Госпрограммы «Юстиция». С. 33. <11> Там же. <12> Проект Госпрограммы «Юстиция». С. 34.
При наличии на сегодняшний день двух вполне равноценных групп юристов, оказывающих юридическую помощь — адвокатов и неадвокатов, явное предпочтение оказывается государством первым, а вместо того, чтобы устранить те препятствия, которые мешают адвокатам на равных конкурировать с юристами, находящимися вне адвокатского сообщества (например, путем расширения перечня форм адвокатских образований, признания за адвокатами права работать на основании трудового договора и отказа от лукавого утверждения о некоммерческом характере адвокатской деятельности), предлагаются дискриминационные меры в отношении вторых. Речь в данном случае идет именно о дискриминации, а не об установлении единых стандартов, поскольку из двух групп юристов, в равной степени не удовлетворяющих современным требованиям к качеству юридической помощи (напомним, что претензию к уровню профессионализма юристов авторы проекта госпрограммы адресуют всем юристам — к адвокатам в той же степени, что и ко всем прочим), отдается предпочтение одной из них. Второй существенной проблемой рынка юридических услуг в проекте Программы названа недобросовестная деятельность отдельных участников этого рынка, в том числе вовлеченных в совершение преступных, в частности коррупционных, деяний <13>. Здесь авторы проекта также не разделяют адвокатов и неадвокатов, адресуя претензию всем юристам безотносительно их статуса. Отсутствие адвокатской монополии, однако, влечет невозможность исключения таких лиц из профессии, поскольку, даже будучи исключенными из адвокатских объединений, они могут продолжать заниматься юридической деятельностью. Таким образом, делается вывод, введение адвокатской монополии будет способствовать очищению всего юридического сообщества. Этот довод в пользу адвокатской монополии, однако, также несостоятелен, поскольку представляет собой очевидную попытку решения проблемы негодными средствами. Если гражданин совершает преступные, в частности коррупционные, действия, бороться с ними нужно специально предназначенными для этого средствами уголовного преследования такого гражданина. Неспособность правоохранительных органов эффективно бороться с преступлениями «белых воротничков» не должна приводить к подмене уголовного преследования некими способами «внутреннего самоочищения», которые, разумеется, не предоставляют лицу тех возможностей для защиты, которыми оно располагает в рамках уголовного процесса. Напомним, что запрет на занятие определенными видами деятельности и дисквалификация представляют собой не что иное, как дополнительные меры соответственно уголовной и административной ответственности. В данном же случае предлагается узаконить новый, внесудебный и значительно менее формализованный, способ «исключения из профессии», не ограниченный при этом — в отличие от уголовно-правового или административного — никаким предельным сроком. Такой способ легко может стать инструментом сведения счетов и внутренней борьбы в рамках корпорации, особенно с учетом того, что члены этой корпорации являются конкурентами. ——————————— <13> Там же. С. 33.
5. Новый проект ВАС РФ
В очередной раз об адвокатской монополии вспомнили весной нынешнего 2012 г. На этот раз инициатором выступил ВАС РФ, целью же ограничения доступа к судебному представительству было названо повышение уровня представителей и — посредством такого повышения — разгрузка судебной системы. ВАС РФ, к информационной открытости которого мы успели привыкнуть, неприятно удивил крайней скрытностью и отрывочностью информации о новом проекте. Ни текста проекта, ни официальных комментариев по его поводу ни на сайте ВАС, ни в каких-либо других источниках обнаружить не удалось. Сотрудники информационного портала «Право. ru» в комментариях к новости о проекте признались, что им текст был предоставлен на весьма странных условиях: без права разглашения <14>. «Доброе дело скрытности не любит», — гласит пословица, и неудивительно, что отсутствие достоверной информации о новом проекте породило самые худшие предположения (тем более что первые сведения о нем прозвучали из уст представителей адвокатского сообщества — лиц явно заинтересованных) <15>. ——————————— <14> См.: Комментарий Дмитрия Романова от 9 июня 2012 г. (15:55) к материалу «Какие нужны ограничения на представительство в арбитражных судах?» (http://pravo. ru/voting/118/). <15> См.: Штыкина А. ВАС вновь инициирует введение системы аккредитованных судебных представителей // http://pravo. ru/news/view/73047/.
В настоящий момент из тех отрывочных сведений, которые стали известны, можно заключить, что смысл законопроекта сводится к фактическому возрождению первоначально содержавшегося еще в проекте ныне действующего АПК механизма допуска к процессу лиц, не являющихся адвокатами, руководителями либо работниками лиц, участвующих в деле, который заключается в аккредитации судебных представителей при арбитражных судах. Основанием для аккредитации должно быть наличие высшего юридического образования, а производиться она должна при первом участии представителя в судебном заседании. Спорным остался вопрос о том, может ли аккредитованный юрист, не являющийся адвокатом, представлять кого бы то ни было, помимо своего работодателя. По имеющейся информации один из вариантов проекта предусматривает такое ограничение: иными слов ами, наряду с аккредитацией предполагает и полноценную адвокатскую монополию <16>. ——————————— <16> Использованы сведения о содержании проекта, содержащиеся в статье Н. Шиняевой «Арбитражные стряпчие XXI века» (http://pravo. ru/review/view/73061/).
Для чего это нужно? Предполагается, что участие непрофессионалов в суде приводит к тому, что судьи вынуждены «переводить» для них процесс с юридического языка на бытовой, что, в свою очередь, приводит к задержкам в процессе, оставляет судьям меньше времени на другие дела, а значит, растет нагрузка на судей, что в конечном счете не самым лучшим образом сказывается и на качестве правосудия. Ограничение доступа неюристов в процесс приведет к тому, что судья и представители — все профессионалы в сфере права — будут вести процесс на одном языке и по одинаковым правилам, что позволит и разгрузить суды, и повысить качество правосудия <17>. ——————————— <17> См.: Егоров А. В. Не палкой гнать в профпредставители, а делать это занятие выгодным // http://pravo. ru/review/face/view/54781/.
Нельзя не согласиться с В. Ф. Яковлевым, который говорит: «От качества работы адвокатов очень сильно зависит качество правосудия. Качество правосудия не создается только одним судьей. Это неверное понимание. Дело надо готовить за пределами судебного заседания» <18>. Однако вызывает недоумение то обстоятельство, что российская судебная система, в том числе система арбитражных судов, построена на противоположных началах. ——————————— <18> Шиняева Н. Интервью с В. Ф. Яковлевым «Юрист без нравственной основы — опасный человек, его надо отлучать от профессии» // http://pravo. ru/review/face/view/66354/.
Представителям в суде в настоящее время нет никакого особого резона быть грамотными профессионалами, разбирающимися в материальном праве и ориентирующимися в процессе, поскольку сам по себе процесс, несмотря на весь потенциал жесткости, заложенный в нормах процессуальных кодексов, слишком мягок, снисходителен к непрофессионалам. Действующее процессуальное законодательство, в первую очередь АПК, содержит целый ряд норм, последовательное применение которых ставило бы непрофессионала в весьма неприятную ситуацию в процессе. Таковы, например, требование предварительного раскрытия доказательств и запрет ссылаться на доказательства, не представленные заблаговременно в суд (ч. ч. 3 и 4 ст. 65 АПК); введенная в 2010 г. норма ч. 3.1 ст. 70 АПК о признании фактов, не оспоренных стороной; установленный по общему правилу запрет представления новых доказательств в суд апелляционной инстанции (ч. 2 ст. 268 АПК) и некоторые другие. Однако сами суды недостаточно жестко относятся к сторонам, пытающимся обойти эти правила. Много ли случаев отказа в принятии к изучению судом доказательств, которые не были предварительно раскрыты сторонами? За последние десять лет мы ни разу ни с чем подобным не встречались. Является ли исключительным случаем представление новых доказательств в суд апелляционной инстанции? Тоже нет, поскольку арбитражные апелляционные суды на самом высоком уровне дестимулированы от применения ограничительной нормы ч. 2 ст. 268 АПК: в п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» прямо указано, что принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может являться основанием для отмены его постановления в кассационном порядке, а вот непринятие таких доказательств — казалось бы, в полном соответствии с буквой АПК! — может привести к отмене судебного акта. В этих условиях суд, понятным образом заинтересованный в устойчивости своего постановления, вполне резонно предпочтет принять новое доказательство, уменьшив вероятность отмены вынесенного судебного акта. Далеко не всегда соблюдается судами и, например, порядок истребования доказательств, установленный ч. ч. 4 — 10 ст. 66 АПК РФ: зачастую суды (в том числе апелляционные) фактически подменяют собой представителя той или иной стороны, самостоятельно занимаясь сбором доказательств. Побуждает ли это к соблюдению процессуальных норм? Ничуть. Участники процесса прекрасно понимают, что даже несоблюдение ими процессуальных требований не создаст для них существенных проблем в процессе и не поставит под угрозу исход их дела в суде. Не создает резонов для повышения уровня представителей и господствующая концепция несвязанности суда нормативными основаниями заявленных исковых требований: даже ВАС РФ в нескольких случаях прямо предписывает судам переквалифицировать заявленные иски <19>; в таких условиях нет никакой необходимости разбираться в материальном праве и изначально правильно формулировать свои исковые требования. ——————————— <19> См., напр.: п. п. 34, 35 Постановления Пленумов ВС и ВАС РФ от 29.04.2010 N 10/22, предписывающие судам применять не те нормы, которые заявлены истцом в его исковом заявлении, а исходя из обстоятельств те, которые суд считает применимыми в данном деле; абз. 4 п. 5 Постановления Пленума ВАС от 11.07.2011 N 54, предписывающий судам самостоятельно изменять даже тип искового требования — с иска о признании (права собственности) на иск о присуждении.
Повышает нагрузку на судебную систему также недостаточная стабильность судебной практики, большая доля судейского усмотрения, постоянно вызывающая желание участников оборота экспериментировать — в надежде, что тот или иной подход в условиях неоднозначности практики сработает и даст результат. Наконец, и в финансовом аспекте суды отнюдь не стимулируют работу высококлассных специалистов, широко применяя ч. 2 ст. 110 АПК и сокращая размер взыскиваемых с проигравшей стороны судебных расходов, считая заявленные ко взысканию суммы неразумными. Последнее время практика ВАС несколько изменилась, однако добиться полного взыскания судебных расходов в хоть сколько-нибудь крупном размере возможно по-прежнему лишь тогда, когда проигравшая сторона не представляет никаких доказательств неразумности заявленных требований. В то же время при оценке такой разумности весьма затруднительно оценить правовую сложность дела, в связи с чем судом принимаются в расчет лишь физические количественные показатели работы представителя (количество и продолжительность судебных заседаний, количество и объем процессуальных документов, объем доказательств в деле и т. п.), но не учитываются качественные характеристики представителя и его труда <20>. Более того, действующий в России запрет на так называемый гонорар успеха фактически отрицает значимость работы представителя в процессе и его вклад в исход дела: указав на то, что «реализация гражданских прав и обязанностей не может предопределять конкретные решения и действия органов государственной власти и должностных лиц» <21>, КС РФ в свое время изобразил дело так, как будто от правильно выбранной представителем позиции по делу, от собранных им и представленных доказательств решение суда не зависит, несмотря на то что оно является властным актом. ——————————— <20> Так, при взыскании судебных расходов по делу N А40-64483/09 Девятый арбитражный апелляционный суд при оценке разумности понесенных судебных расходов не принял во внимание представленные сведения о том, что юридическая фирма, чьи сотрудники осуществляли представительство в суде, занимает ведущие места в рейтингах юридических фирм, а ее сотрудники постоянно публикуют статьи в специализированных изданиях (Постановление от 08.08.2011 N 09АП-18545/2011-АК, N 09АП-18974/2011-АК). <21> Пункт 2.2 Постановления КС РФ от 23.01.2007 N 1-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 779 и пункта 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами общества с ограниченной ответственностью «Агентство корпоративной безопасности» и гражданина В. В. Макеева».
Как можно видеть, у арбитражных судов в запасе более чем достаточно средств для снижения нагрузки на судей и для повышения требований к качеству судебных представителей. Лишь ужесточив процесс путем безусловного запрета ссылаться на нераскрытые доказательства, построив систему, при которой принятие новых доказательств в суде апелляционной инстанции будет исключением, чрезвычайным событием, признав связанность суда заявленными нормативными основаниями исковых требований, при которой неправильно сформулированный иск будет влечь отказ в удовлетворении требований, добившись безусловного следования сложившейся судебной практике и безжалостно отменяя расходящиеся с ней решения, наконец, в максимальном объеме взыскивая возмещение судебных расходов — с тем чтобы, с одной стороны, грамотное ведение процесса было соответствующим образом вознаграждено, а с другой стороны, бесперспективное сутяжничество стоило немалых денег, арбитражная система сможет утверждать, что все имеющиеся в ее распоряжении средства исчерпаны. Более того, ничто из перечисленного не требует даже внесения изменений в законодательство: все названные меры вполне могут быть реализованы посредством принятия постановлений Пленума, информационных писем Президиума ВАС РФ и изменения надзорной практики, в первую очередь составов, рассматривающих вопрос о передаче дел в Президиум ВАС. После того как эти меры будут реализованы, некомпетентные, не ориентирующиеся в процессе представители будут вытеснены из судов, поскольку будут не способны выигрывать дела, что неизбежно приведет к отказу доверителей от их услуг (если же кто-то продолжит к ним обращаться — что ж, участники арбитражных процессов, как правило, осуществляют предпринимательскую деятельность, а значит, выбирают своих контрагентов, в том числе и поставщиков юридических услуг, на свой риск). Суды же вздохнут легче и от того, что неквалифицированных представителей станет меньше, и от того, что перечисленные меры сами по себе приведут к уменьшению количества споров. Безусловно, ужесточение арбитражного процесса приведет к тому, что крайне затруднительным станет участие в нем лиц, не обладающих юридическим образованием. Однако разве не к этому стремятся сторонники ограниченной адвокатской (или шире — профессиональной) монополии? Последовательное проведение принципа участия в процессе только юристов потребовало бы запрета на участие в нем руководителей организаций и — лично — индивидуальных предпринимателей, однако этого, как можно понять, пока не предполагается. К сожалению, проведение принципов профессионального процесса маловероятно в судах общей юрисдикции, однако эти суды, которые загружены в значительно большей мере, чем арбитражные, а значит, еще более заинтересованы в разгрузке, как ни странно, хранят молчание относительно адвокатской монополии. Профессиональный процесс требует участия в нем юристов, однако более чем достаточным доказательством того, что явившийся в заседание представитель является юристом, мог бы быть соответствующий диплом о высшем образовании (хотя нам доводилось видеть работу в процессах прекрасно ориентирующихся в материальном и процессуальном праве студентов юридических вузов и даже людей, вовсе не обремененных юридическим образованием, и в то же время видеть в зале суда совершенно неубедительных юристов — как с адвокатским статусом, так и без такового; реализация изложенных выше мер по профессионализации процесса позволила бы и им участвовать в делах — естественно, на свой собственный риск и риск доверителей). Зачем же в этих условиях аккредитация? Ответ на этот вопрос можно найти в заметке А. В. Егорова «Не палкой гнать в профпредставители, а делать это занятие выгодным»: «Для чего нужна аккредитация в судах? Она продумывается в дополнение к экзамену и нужна для того, чтобы иметь возможность «чистить ряды» профессиональных представителей. Если человек грубит в суде, представляет фальсифицированные доказательства, ведет себя неподобающим образом, ему должны угрожать какие-то реальные санкции. Штрафов в их качестве не хватает. Права помещать под арест, которое есть у зарубежных судов, мы лишены» <22>. Как видим, аргумент во многом совпадает с аргументами, которые содержались в проекте Государственной программы «Юстиция», разработанной Министерством юстиции РФ. Соответственно, вполне правомерно будет заявить и то же самое возражение: фактически предлагается ввести средство, по силе своего действия сопоставимое с уголовным и административным наказанием, а может быть — с учетом того, что отсутствует информация о срочности лишения аккредитации, даже превосходящее их, без обеспечения гарантий, предоставляемых УПК и КоАП РФ и, вероятно, даже налагаемое — в нарушение древнего принципа nemo iudex in propria causa — самим судьей, которого оскорбил своим поведением представитель (что касается представления сфальсифицированных доказательств, здесь нет необходимости изобретать новые средства реагирования, поскольку за такие действия уже предусмотрена уголовная ответственность). Не стоит забывать, что любой суд — это неизбежный конфликт, в том числе порой и с судьей, который — особенно в нынешнем патерналистском процессе — нередко помогает одной из сторон; задача процессуального права — обеспечить соблюдение рамок этого конфликта, а вовсе не лишить сторону возможности наиболее эффективно реализовывать предоставленные ей процессуальные права. Кроме того, идее борьбы с недобросовестными представителями можно противопоставить то же самое возражение, которое противопоставляется идее профессионализации процесса: могут ли арбитражные суды сказать, что ими достаточно активно используются уже имеющиеся в их распоряжении средства; насколько часто они пользуются имеющейся у них возможностью наложения судебных штрафов? ——————————— <22> http://pravo. ru/review/face/view/54781
Резюмируя сказанное, можно отметить, что попытки установить адвокатскую монополию в любом ее виде либо направлены на защиту тех, кто в такой защите не особенно нуждается (например, доверителей, которые — особенно если речь идет об арбитражных судах — вполне самостоятельно и осознанно выбирают, кто будет их представлять), либо представляют собой попытку решения вопроса разгрузки судов негодными средствами и без использования тех средств, которые уже имеются в распоряжении судебной системы. Это позволяет нам утверждать: на сегодняшний день отсутствуют социально значимые основания для введения адвокатской монополии, и наоборот, ее ведение приведет к ломке сложившегося рынка юридических услуг, повышению цен на такие услуги и неизбежно вызовет подозрения в излишне протекционистском отношении власти предержащей к одной из групп юристов в ущерб другой.
