(Валиева А. Н.) («Адвокатская практика», 2009, N 2)
В СОСТЯЗАТЕЛЬНОМ ПРОЦЕССЕ ПОЛНОМОЧИЯ АДВОКАТА ДОЛЖНЫ БЫТЬ РАСШИРЕНЫ
А. Н. ВАЛИЕВА
Валиева А. Н., нотариус.
Статья освещает весьма актуальный вопрос, а именно реальность условий для собирания и представления доказательств; в условиях перехода от обвинительного уголовного процесса к состязательному типу такое решение является единственно возможным, безболезненным и более эффективным способом, в определенной степени обеспечивающим реализацию принципа состязательности. Отмечается необходимость закрепления участия защитника в производстве следственных действий в законе как его право, а не обязанность, и закон не должен содержать обязательность участия, ибо это привело бы к усложнению организации самого предварительного расследования. Эффективная реализация уголовно-процессуальных норм в стадии предварительного расследования во многом зависит от соблюдения принципов при производстве следственных действий. Если анализировать производство следственных действий и их процессуальную регламентацию в интересующем нас аспекте, то необходимо отметить, что в этом вопросе есть немало проблем и пробелов, требующих своего разрешения. Принимая во внимание то, что принципы уголовного судопроизводства носят сквозной характер и действуют во всех стадиях уголовного процесса, и в первую очередь это касается нового для современного российского уголовного процесса принципа состязательности, нужно отметить необходимость полного и полноправного участия стороны защиты при производстве следственных действий, т. е. в процессе доказывания <1>. При отсутствии иной возможности, а именно реальных условий для собирания и представления доказательств, такое решение является единственно возможным, безболезненным и более эффективным способом, в определенной степени обеспечивающим реализацию принципа состязательности в этой стадии. ——————————— <1> См.: Газетдинов Н. И. Адвокатура и адвокатская деятельность в России. История и современность. Казань, 2003. С. 185 — 189.
Необходимо подчеркнуть, что этот вопрос обсуждался еще при разработке проекта Устава уголовного судопроизводства <2>. Уголовное отделение судебной комиссии, высочайше учрежденной при Государственной канцелярии для составления проекта Устава уголовного судопроизводства на основании принятых Государственным советом общих положений, сделало попытку ввести состязательность и в предварительное следствие. Оно предполагало допущение уже в этой стадии процесса защитника с правом присутствовать при всех без исключения следственных действиях, обращать внимание следователя на все обстоятельства дела, могущие служить оправданию обвиняемого, и просить его о предложении вопросов свидетелям. Однако предложение это в 1864 г. было отклонено Государственным советом. ——————————— <2> См.: Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб., 1996. Т. 1. С. 68 — 69.
Ответы на вопрос о возможности участия адвоката в производстве всех следственных действий показали, что 88,7% адвокатов и 83,7% судей считают, что это повысит качество предварительного расследования, и лишь 3% адвокатов и 7,2% судей считают, что это помешает следствию. 7,1% адвокатов и 10,1% судей считают, что это приведет к нарушению тайны предварительного следствия. О том, что принцип состязательности в досудебных стадиях практически не действует, отмечают многие авторы. Например, Л. Т. Ульянова пишет: «Впервые новое уголовно-процессуальное законодательство наделило адвоката правом самостоятельно собирать доказательства путем: 1) получения предметов, документов и иных сведений; 2) опроса лиц с их согласия; 3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны представлять документы и их копии (п. 3 ст. 86 УПК РФ). Закрепив указанные средства собирания доказательств, законодатель не установил процессуальный порядок производства адвокатом этих действий, что породило споры как по вопросам возможности адвоката самостоятельно собирать доказательства, так и по вопросам средств реализации указанных полномочий. Не вдаваясь в подробности анализа полномочий, указанных в ч. 3 ст. 86 УПК РФ, прихожу к выводу о том, что адвокат, получая предметы, документы, объяснения, справки, характеристики и т. д., не формирует доказательства, так как собранные адвокатом сведения не обладают требуемой процессуальной формой. Для этого необходимо, чтобы имеющиеся сведения адвокат мотивированным ходатайством представил прокурору, следователю, дознавателю или суду для приобщения к уголовному делу в качестве доказательств» <3>. ——————————— <3> Ульянова Л. Т. Состязательность и равноправие сторон — конституционный принцип судопроизводства // Уголовно-процессуальное право: понятие, содержание, источники. М., 2006. С. 123 — 124.
На это же указывает А. С. Барабаш: «Альтернативное адвокатское расследование, предложения о нем не были восприняты законодателем. Хотя он и говорит о собирании адвокатом доказательств, но собиранием доказательств это можно назвать условно, понимая под этим возможность адвоката представить органу расследования и в суд информацию. У него есть права по сбору информации, но без производства следственных действий. Представленная информация станет доказательством только после того, как следователь примет ее и оформит в соответствии с законом» <4>. ——————————— <4> Барабаш А. С. Природа российского уголовного процесса, цели уголовно-процессуальной деятельности и их установление. СПб., 2005. С. 55.
При этом, на наш взгляд, участие защитника в производстве следственных действий должно быть закреплено в законе как его право, а не обязанность, и закон не должен содержать обязательность участия, ибо это привело бы к усложнению организации самого предварительного расследования. Отмечая неравенство процессуального положения в действующем уголовно-процессуальном законодательстве, И. Л. Петрухин подчеркивает: «Уголовное преследование», осуществляемое дознавателем, следователем, начальником следственного отдела, прокурором, потерпевшим, частным обвинителем, которому активно содействуют оперативно-розыскные органы, образует мощный «обвинительный кулак», занесенный над обвиняемым, довольно часто лишенным свободы, и защитником, который процессуальных действий не проводит, поэтому ограничен в возможности собирания доказательств». Для преодоления такого неравенства он предлагает ввести адвокатское расследование с возможным привлечением частных сыскных служб, но без проведения процессуальных действий, а также установить правило обязательного проведения того или иного следственного действия, если об этом ходатайствует защитник <5>. При этом он не раскрывает, что собой представляет адвокатское расследование без проведения процессуальных действий. Что касается обязательности производства следственных действий по ходатайству защитника, учитывая нравственные, профессиональные качества и законодательное регулирование процессуального производства следственных действий и обвинительный уклон предварительного следствия, то такое предложение хотя и заслуживает одобрения, но оно может быть малоэффективным в силу того, что это вызывает конфликт между защитником и следователем. С учетом вышеназванных факторов адвокаты в некоторых случаях, даже при наличии веских оснований для заявления ходатайства о проведении того или иного следственного действия, ходатайства об этом не заявляют, опасаясь утраты доказательственного значения результатов этих следственных действий в результате контрдействий со стороны следователя, поскольку обвинительный уклон, спрос за раскрываемость преступлений со следователя порождают у него желание раскрывать преступления во что бы то ни стало и не всегда только за счет оценки собранных доказательств, вопреки принципу презумпции невиновности, иногда даже и за счет фальсификации доказательств. Поэтому такие ходатайства, как правило, они заявляют в суде. ——————————— <5> См.: Судебная власть / Под ред. И. Л. Петрухина. М., 2003. С. 636.
Что касается предложения о возможности привлечения адвокатами частных сыскных служб для собирания доказательств, то оно заслуживает самого пристального внимания, и хотя такая возможность в рамках действующего законодательства вполне существует, но практически не реализуется. Об эффективности их использования можно судить по тому, что в США в 1988 г. в частных сыскных агентствах работало 1,2 миллиона сотрудников, тогда как в государственных правоохранительных органах всего лишь 675 тысяч <6>. ——————————— <6> См.: Норов В. Частная сыскная служба. Сторонники и противники // Милиция. 1992. N 9.
Ввести адвокатское расследование в уголовное судопроизводство, на наш взгляд, на данном этапе в интересах дела не только невозможно, но и вредно, в первую очередь в силу личностных факторов как адвокатов, так и следователей. Об этом пишет и Ю. В. Кореневский: «Не следует сейчас ни предусматривать в УПК самостоятельного адвокатского расследования, ни тем более преобразовывать процесс по типу англо-американского. В интересах дела, в интересах установления истины, обеспечения прав участников процесса необходимо расширить их реальные возможности по отысканию, обнаружению сведений, имеющих значение для дела, и представлению их следствию и суду» <7>. ——————————— <7> См.: Доказывание в уголовное процессе / Под ред. В. А. Власихина. М., 2003. С. 33.
О необходимости введения параллельного расследования высказались 92,3% опрошенных нами адвокатов. Безусловно, сама по себе возможность участия в производстве следственных действий может рассматриваться эффективным средством реализации принципов уголовного процесса, обеспечивающим защиту прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства лишь при условии закрепления за ним на законодательном уровне необходимых процессуальных прав. Если его статус при производстве следственных действий будет определяться аналогично первоначальной редакции ч. 5 ст. 189 УПК РФ — право свидетеля являться на допрос с адвокатом, у которого не было даже права задавать ему вопросы, то такое участие практически никакого значения иметь не будет. Права защитника при производстве каждого следственного действия должны быть конкретизированы с учетом специфики того или иного следственного действия. В этом плане более удачным следует признать совокупность прав обвиняемого и его защитника, предоставленных им при назначении и производстве судебной экспертизы (п. 3 ч. 1 ст. 198 УПК РФ). Но при этом необходимо отметить, что по изученным нами 500 уголовным делам в 412 из них проводились различные виды экспертиз, но постановления о назначении экспертизы в 48% случаев предъявлялись для ознакомления лишь после производства экспертиз и, как правило, одновременно с заключением эксперта. Такой подход к реализации соответствующего требования уголовно-процессуального закона нужно также расценивать как проявление обвинительного уклона на предварительном следствии, а полученные таким образом доказательства должны быть признаны недопустимыми.
Литература
1. Газетдинов Н. И. Адвокатура и адвокатская деятельность в России. История и современность. Казань, 2003. 2. Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб., 1996. Т. 1. 3. Ульянова Л. Т. Состязательность и равноправие сторон — конституционный принцип судопроизводства // Уголовно-процессуальное право: понятие, содержание, источники. М., 2006. 4. Барабаш А. С. Природа российского уголовного процесса, цели уголовно-процессуальной деятельности и их установление. СПб., 2005. 5. Судебная власть / Под ред. И. Л. Петрухина. М., 2003. 6. Норов В. Частная сыскная служба. Сторонники и противники // Милиция. 1992. N 9. 7. Доказывание в уголовное процессе / Под ред. В. А. Власихина. М., 2003.
