(Данилова Н. В.) («Экологическое право», N 2, 2002)
КОНКУРСЫ И АУКЦИОНЫ НА ПРАВО ПОЛЬЗОВАНИЯ НЕДРАМИ: ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
Н. В. ДАНИЛОВА
Н. В. Данилова, старший преподаватель кафедры трудового и предпринимательского права Института государства и права Тюменского государственного университета.
Одним из важнейших принципов предоставления права пользования недрами в настоящее время является принцип состязательности при выборе недропользователя, который реализуется путем проведения конкурсов и аукционов на право пользования недрами. Как показала практика применения Закона РФ «О недрах» <*>, использование состязательных процедур при решении вопроса о предоставлении в пользование недр целесообразно не всегда. Поэтому начиная с 1995 года область применения торгов постепенно сужалась <**>. В настоящее время конкурсный (аукционный) порядок применяется в случаях предоставления участков недр в пользование для целей разведки и добычи полезных ископаемых, расположенных на территории субъекта РФ, а также полезных ископаемых внутренних морских вод, территориального моря и континентального шельфа РФ. Помимо конкурса (аукциона) право пользования недрами предоставляется: ——————————— <*> Ведомости ВС РФ. 1992. N 16. Ст. 834; СЗ РФ. 1995. N 10. Ст. 823; 1999. N 7. Ст. 879; 2000. N 2. Ст. 141; 2001. N 21. Ст. 2061; N 33 (Часть 1). Ст. 3429. <**> Ср.: ст. 13 Закона РФ «О недрах» в первоначальной редакции и ст. 10.1 в редакции Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в Закон РФ «О недрах» от 1 декабря 1999 г.
— при установлении факта открытия месторождения полезных ископаемых пользователем недр, проводившим работы по геологическому изучению участков недр за счет собственных средств, для целей разведки и добычи полезных ископаемых такого месторождения; — для целей геологического изучения участков недр, в том числе участков недр внутренних морских вод, территориального моря и континентального шельфа Российской Федерации; — для целей геологического изучения и добычи подземных вод, используемых для питьевого водоснабжения населения или технологического обеспечения водой объектов промышленности; — для целей захоронения радиоактивных, токсичных и иных опасных отходов в глубоких горизонтах, обеспечивающих локализацию таких отходов; — для целей строительства и эксплуатации подземных сооружений, не связанных с добычей полезных ископаемых; — для целей строительства нефте — и газохранилищ в пластах горных пород и эксплуатации таких нефте — и газохранилищ, размещения промышленных и бытовых отходов; — для образования особо охраняемых геологических объектов; — на срок до одного года (краткосрочное пользование) для целей осуществления юридическим лицом (оператором) деятельности на участке недр, право пользования которым досрочно прекращено, а также — при переходе права пользования участками недр в соответствии с основаниями, установленными федеральными законами, регулирующими отношения недропользования. Как отмечается в литературе, принцип состязательности относится к числу основных принципов государственной системы лицензирования пользования недрами <1>, возможность предоставления лицензии путем переговоров заинтересованных лиц и вынесения закрытых решений исключается <2>. Анализ регионального законодательства о недрах и практики предоставления участков недр в пользование показывает, что данный принцип соблюдается не всегда. Так, вопреки требованиям федерального законодательства в Законе Республики Татарстан «О нефти и газе» от 19 июня 1997 г. <3> содержится норма, позволяющая выдавать лицензии на геологическое исследование, разведку и добычу нефти и газа в результате прямых переговоров. Такие решения принимаются в случаях: если предприятия фактически используют нефтегазоносные недра в силу своих прежних уставных обязанностей и (или) осуществляют добычу нефти и газа на ранее закрепленных территориях; доказанной необходимости предоставления сопредельных участков недр для обеспечения сырьевой базы действующих нефтегазодобывающих организаций; имеющейся у претендента на пользование недрами уникальной технологии разработки месторождений нефти и газа, применимой на данном месторождении; если на объявленный конкурс (аукцион) подана заявка только от одного претендента; если лицензируемые объекты недропользования закрыты для общего доступа соответствующими нормативными актами; если владелец лицензии в соответствии с действующим законодательством уступает право на пользование недрами; если предприятия вложили средства в объект лицензирования на стадии поисково-разведочных работ. Впрочем, зачастую решение о предоставлении права пользования участками недр минуя состязательные процедуры принимается вообще без всяких оснований, даже тех, что указаны выше. Приведем лишь два примера. В 1997 г. Кабинет Министров Республики Татарстан принял решение о передаче в пользование ОАО «Татнефтепром» и оформлении соответствующих лицензий в отношении тринадцати нефтегазовых месторождений. Аналогичное решение было принято в 1998 г.: ОАО «Центральная топливная компания» получила в пользование два нефтяных месторождения <4>. ——————————— <1> Толстых Н. Правовое регулирование организации и проведения конкурсов (аукционов) на право пользования недрами // Право и экономика. 2000. N 3. С. 64. <2> Быстров Г. Е. Правовое регулирование лицензирования пользования недрами // Правовые проблемы нефтегазового комплекса. Сборник научных трудов (вып. 1) / Под ред. Клеандрова М. И., Клоца О. И. Тюмень: Издательство «Вектор Бук», 1999. С. 39. <3> Республика Татарстан. 1997. 8 июля. <4> Постановление Кабинета Министров Республики Татарстан от 12 сентября 1997 г. N 691 «О мерах по повышению эффективности деятельности ОАО «Татнефтепром»; Постановление Кабинета Министров Республики Татарстан от 26 мая 1998 г. N 309 «О передаче права недропользования ОАО «Центральная топливная компания».
Норма, допускающая предоставление в пользование участков недр минуя состязательные процедуры, содержится также и в законодательстве Республики Башкортостан <*>. Статья 13 Кодекса о недрах этой республики предусматривает предоставление права недропользования на бесконкурсной (безаукционной) основе для целей поисков, оценки и разведки месторождений полезных ископаемых, для промышленного освоения отдельных месторождений, находящихся в государственном резервном фонде недр, а также для добычи полезных ископаемых из мелких месторождений, некондиционного и техногенного сырья. ——————————— <*> Кодекс Республики Башкортостан о недрах от 28 октября 1992 г. // Ведомости Верховного Совета и Правительства Республики Башкортостан. 1993. N 2. Ст. 37.
Закон РФ «О недрах» не регламентирует процедуру проведения конкурсов и аукционов, в нем установлены только основные критерии для выявления их победителей. При проведении конкурса таковыми могут выступать научно-технический уровень программ геологического изучения и использования участков недр, полнота извлечения полезных ископаемых, вклад в социально-экономическое развитие территории, сроки реализации соответствующих программ, эффективность мероприятий по охране недр и окружающей природной среды, учет интересов национальной безопасности Российской Федерации. При проведении аукциона основным критерием для выявления победителя является размер разового платежа за право пользования участком недр (бонуса подписания). Предусматривается, что при признании объявленного конкурса несостоявшимся в связи с поступлением заявки только от одного участника, лицензия на пользование участком недр может быть выдана этому участнику на условиях объявленного конкурса (ст. 13.1). Кроме того, определен перечень оснований для отказа в принятии заявки на участие в конкурсе или аукционе (ст. 14). Более подробно порядок проведения конкурсов и аукционов на федеральном уровне регулируется Положением о порядке лицензирования пользования недрами <*> и Основными требованиями к проведению конкурсов и аукционов на право пользования недрами (далее — Основные требования) <**>. В развитие положений федерального законодательства во многих субъектах РФ приняты свои нормативно-правовые акты, подробно регламентирующие эти вопросы <***>. ——————————— <*> Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1992. N 33. Ст. 1917. <**> Утверждены письмом Роскомнедра от 7 июня 1994 г. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Письмо Комитета Российской Федерации по геологии и использованию недр от 07.06.1994 N ВЩ-61/1539 утратило силу в связи с изданием Приказа МПР РФ от 16.04.2002 N 197 «О письме Роскомнедра от 07.06.1994 N ВЩ-61/1539». —————————————————————— <***> В статье нами будут проанализированы следующие нормативно-правовые акты субъектов РФ: Временное положение о проведении конкурсов по представлению лицензий на право пользования, утв. решением Красноярского краевого Совета народных депутатов от 12 мая 1993 г. N 12.2; Положение о проведении конкурсов и аукционов по предоставлению лицензий на право пользования недрами в Волгоградской области, утв. решением Малого Совета Волгоградского облсовета от 10 июня 1993 г. N 13/150; Положение о порядке подготовки и проведения конкурсов и аукционов по предоставлению лицензий на право пользования недрами, утв. Постановлением Государственного Собрания — Эл Курултай Республики Алтай от 29 июля 1994 г. N 4.15 // Ведомости Государственного Собрания Эл Курултай Республики Алтай. 1994. N 4. С. 55; Положение о конкурсе (аукционе) по предоставлению лицензий на право пользования недрами на территории Самарской области, утв. решением Самарской Губернской Думы от 28 сентября 1999 г. N 266 // Волжская коммуна. 1999. 13 октября; Положение о порядке лицензирования пользования недрами на территории Республики Башкортостан, утв. Постановлением Государственного Собрания Республики Башкортостан от 3 февраля 2000 г. N ГС-127 // Ведомости Государственного Собрания, Президента и Кабинета Министров Республики Башкортостан. 2000. N 5. Ст. 337; Положение о порядке проведения конкурсов и аукционов по предоставлению лицензий на право пользования недрами на территории Ставропольского края, утв. Постановлением главы администрации Ставропольского края от 15 июля 1993 г. N 177; Постановление администрации Пермской области от 28 февраля 1994 г. N 60 «О лицензировании недропользования»; Положение о конкурсах и аукционах на право геологического изучения и эксплуатации не разрабатываемых ранее месторождений полезных ископаемых на территории Республики Татарстан, утв. Постановлением Кабинета Министров Республики Татарстан от 7 февраля 1996 г. N 78; Положение о порядке проведения конкурсов и аукционов на право пользования недрами, утв. распоряжением главы администрации Оренбургской области от 19 июня 1996 г. N 505-р (в ред. от 15 декабря 1997 г. N 1076-р) // Оренбуржье. 1996. 16 июля; Указ Главы Республики Коми «О порядке пользования недрами на территории Республики Коми от 4 декабря 1998 г. N 429 (в ред. от 22 февраля 2000 г.) // Республика. 1999. 2 марта; Положение о порядке проведения конкурсов и аукционов на право пользования недрами на территории Сахалинской области, утв. Постановлением губернатора Сахалинской области от 23 июля 1999 г. N 275 // Губернские ведомости. 1999. 4 августа.
Сразу же возникает вопрос о правомерности принятия таких региональных актов в одностороннем порядке. Дело в том, что согласно ч. 6 ст. 13.1 Закон «О недрах» право определять порядок и условия проведения конкурсов, аукционов, в том числе порядок формирования конкурсных или аукционных комиссий и порядок принятия ими решений в отношении каждого участка недр или группы участков недр, принадлежит МПР РФ (или его территориальному органу) совместно с органами исполнительной власти субъектов РФ. Однако данное требование субъектами РФ игнорируется: в одних субъектах РФ указанные региональные акты приняты законодательными органами (Республика Башкортостан, Республика Коми, Республика Алтай, Красноярский край, Самарская область), в других — исполнительными (Республика Татарстан, Республика Коми, Ставропольский край, Сахалинская, Оренбургская, Пермская области), однако ни один из них с МПР РФ или его территориальным органом не согласованы. Для недропользователей это может повлечь весьма негативные последствия: поскольку зачастую принятые документы противоречат федеральному законодательству, то возникает вероятность признания недействительным проведенного конкурса (аукциона), как это и произошло в Оренбургской области <*>. ——————————— <*> Дьяченко Д. Прорастают на поверхность проблемы подземелья // Бизнес-адвокат. 2000. N 8 — 9. С. 5.
Впрочем, и существующая федеральная нормативно-правовая база проведения конкурсов и аукционов на право пользования недрами также весьма несовершенна. Федеральные подзаконные акты содержат положения, противоречащие федеральному закону, некоторые важные вопросы не урегулированы вовсе. Так, п. 7.2 Основных требований предусматривает, что в случае, если условиям объявленного конкурса отвечают материалы, представленные двумя или более претендентами, то решение о выявлении победителя принимается органами, принявшими решение о проведении конкурса и утвердившего его условия, по дополнительным условиям. Таким дополнительным условием может быть проведение аукциона среди претендентов. Тем самым допускается: во-первых, возможность применения смешанной формы торгов, а во-вторых, возможность изменения условий конкурса путем введения дополнительных условий. И то и другое, на наш взгляд, недопустимо. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Письмо Комитета Российской Федерации по геологии и использованию недр от 07.06.1994 N ВЩ-61/1539 утратило силу в связи с изданием Приказа МПР РФ от 16.04.2002 N 197 «О письме Роскомнедра от 07.06.1994 N ВЩ-61/1539». —————————————————————— Федеральный закон рассматривает конкурсы и аукционы как две самостоятельные формы торгов и не предусматривает их совмещения. Критерии определения победителя по конкурсу и аукциону строго разграничены. Возможности для иной трактовки положений закона отсутствуют. Тем не менее на практике совмещение конкурсов и аукционов происходит сплошь и рядом. Формы такого совмещения различны. В одних случаях в качестве одного из условий конкурса называются разовые и регулярные платежи за пользование недрами (Волгоградская область, Ставропольский край), в других — аукцион используется при проведении второго тура конкурса, в том случае, если в первом туре выявить победителя не удалось (Республика Башкортостан, Оренбургская, Самарская области, Красноярский край), в третьих — аукцион является обязательным завершающим этапом конкурса (Сахалинская область). Что касается введения в ходе проведения конкурса дополнительных, причем не объявленных заранее, условий, то это, на наш взгляд, грубо нарушает принцип равноправия конкурсантов и фактически нивелирует результаты конкурса. Ведь выбор дополнительных условий осуществляется в таких случаях по усмотрению организаторов конкурса и практически ничем не органичен. Получается, что при такой системе победитель конкурса определяется исключительно в зависимости от субъективных пристрастий членов конкурсной комиссии. Мало того, что дополнительные условия не объявляются заранее, а «изобретаются» в ходе конкурса, они, как правило, определяются в одностороннем порядке органами исполнительной власти субъектов без согласования с федеральными органами, а то и самой конкурсной комиссией, т. е. субъектами, не имеющими, согласно ч. 1 ст. 13.1, на это право. Весьма противоречивы и нормы, определяющие правовой статус субъекта проведения конкурса и аукциона. Согласно Положению о порядке лицензирования пользования недрами проведение аукционов возлагается на МПР РФ или его территориальные органы совместно с исполнительными органами субъектов РФ, они же определяют победителя конкурса. Оценка представленных на конкурс материалов производится экспертной комиссией (п. п. 11.9, 11.10). По сути дела, в Положении полномочия по проведению конкурсов и аукционов разделяются между двумя субъектами: организатором конкурса (если использовать терминологию Гражданского кодекса РФ) и экспертной комиссией, причем юридически значимые решения принимаются первым из них. Статус экспертной комиссии в Положении не определен. Основные требования содержат несколько иное правило: проведение конкурсов и аукционов, в том числе определение победителя, является задачей экспертной комиссии, принятые ею решения (зафиксированные в протоколе заседания экспертной комиссии) утверждаются органами МПР РФ и субъектов РФ и являются основанием для выдачи лицензии. Отсюда можно сделать вывод, что решение экспертной (конкурсной, аукционной) комиссии является для государственных органов обязательным: они лишь утверждают его, не меняя его содержание. Кроме того, в указанном нормативном акте определяется, что конкурсная комиссия формируется отдельно для каждого конкурса и прекращает свою деятельность по его завершении (п. п. 5.2, 5.7). В состав экспертных комиссий входят представители федеральных и региональных органов, в том числе органов горного надзора, экологического контроля, высококвалифицированные специалисты различного профиля, других организаций. Запрещается включение в комиссию представителей предприятий, пользующихся недрами или претендующих на это использование (п. п. 5.4, 5.6). В законодательстве субъектов РФ при определении субъектов проведения конкурсов и аукционов используется как вариант, прописанный в Положении (например, в Волгоградской области), так и вариант, предложенный в Основных требованиях (например, в Республике Башкортостан, Республике Коми, Самарской области). Некоторые субъекты используют смешанный вариант. Так, в Сахалинской области решение организационных вопросов и подведение итогов конкурса возложено на постоянно действующую комиссию по лицензированию, дачу заключений по представленным на конкурс материалам производит экспертная комиссия, создаваемая по каждому объекту лицензирования, а для проведения аукциона создается аукционная комиссия. В некоторых регионах вопреки требованию федеральных норм для проведения конкурсов и аукционов создаются постоянно действующие комиссии (например, в Красноярском и Ставропольском краях, Пермской области). Естественно, возникают сомнения в правомерности создания таких структур, а следовательно, и в законности принятых ими решений. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Письмо Комитета Российской Федерации по геологии и использованию недр от 07.06.1994 N ВЩ-61/1539 утратило силу в связи с изданием Приказа МПР РФ от 16.04.2002 N 197 «О письме Роскомнедра от 07.06.1994 N ВЩ-61/1539». —————————————————————— Остается нерешенным вопрос и о юридическом значении заключений экспертных комиссий, об их соотношении с решениями государственных органов об утверждении итогов конкурса. Например, в законодательстве Республики Башкортостан мы можем увидеть такое правило: в случае если органы, предоставляющие лицензию, не согласны с решением конкурсной (аукционной) комиссии о победителе конкурса (аукциона), вопрос о победителе подлежит повторному рассмотрению конкурсной (аукционной) комиссией. Как видим, законодателем прямо допускается возможность давления на комиссию со стороны государственного лицензирующего органа (а им в соответствии с Кодексом Республики Башкортостан о недрах и Соглашением между Правительством Республики Башкортостан и Комитетом РФ по геологии и использованию недр «О сотрудничестве и разграничении полномочий в области геологического изучения недр и недропользования» является Правительство Республики) в случае принятия комиссией неугодного ему по каким-либо причинам решения. Вообще обеспечение принципа независимости экспертов остается на сегодня весьма серьезной проблемой. Указанные проблемы можно показать на таком примере. В сентябре 2000 г. завершился конкурс на разведку и разработку расположенного недалеко от Нефтеюганска Западно-Малобалыкского месторождения. В конкурсе приняли участие две компании: «Альфа-Эко» и ЮКОС, победителем был признан ЮКОС. «Альфа-Эко» оспорила результаты конкурса в арбитражном суде, поскольку, по их мнению, условия проведения конкурса были грубо нарушены, а победа конкурента предрешена заранее. Помимо прочего представители «Альфа-Эко» обратили внимание суда на то, что трое из четырех экспертов, оценивавших представленные проекты, были сотрудниками Минтопэнерго, которое является учредителем АО «Роснефть», владельца контрольного пакета акций ЮКОСа, поэтому их нельзя считать независимыми. Представители ЮКОСа возражали, ссылаясь на то, что, во-первых, согласно правилам, место работы независимых экспертов правового значения не имеет, во-вторых, в состав конкурсной комиссии они не входят, а в-третьих, их мнение при подведении итогов лишь «учитывается». Как видим, сложилась парадоксальная ситуация: решение конкурсная комиссия принимает на основе заключения экспертов, но последние ее членами не являются, следовательно, и принцип независимости на них не распространяется. Разрешить эту ситуацию практически невозможно в силу наличия в федеральном законодательстве названных выше противоречий и пробелов. Рассмотренные проблемы, по-видимому, могут быть решены только путем внесения в федеральное законодательство (желательно, учитывая значимость данного вопроса, в Закон РФ «О недрах») норм, определяющих статус государственных органов, организующих проведение конкурсов (аукционов), и экспертной комиссии, требования к экспертам, обеспечивающих их компетентность, объективность и независимость, юридическое значение экспертного заключения. Наши предложения по совершенствованию порядка проведения конкурсов и аукционов на право пользования недрами сводятся к следующему: 1. Предлагаем ввести в законодательство о недрах (по примеру ГК РФ) такое понятие, как организатор конкурса (аукциона). Это позволит более четко разграничить статус субъектов, проводящих конкурсы (аукционы). Организатором конкурса (аукциона) должны быть государственные органы, представляющие интересы собственника недр в силу предоставленных им полномочий. Со стороны Российской Федерации это может быть МПР РФ (его территориальные органы), со стороны субъектов РФ — органы исполнительной власти субъектов РФ. На организатора конкурса (аукциона) должны быть возложены следующие обязанности: принятие решения о проведении конкурса (аукциона); подготовка проекта перечня объектов, выставляемых на конкурс (аукцион); определение сроков проведения, формы (конкурс или аукцион) и вида (открытый или закрытый) торгов; разработка проекта условий конкурса (аукциона); формирование экспертной комиссии; осуществление опубликования извещений о проведении конкурсов (аукционов) в средствах массовой информации; прием и регистрация поступающих заявок на участие в торгах; проведение аукциона; принятие решения об утверждении результатов конкурса (аукциона). 2. Поскольку для проведения аукциона специальных познаний не требуется, задачи экспертной комиссии можно ограничить проведением экспертизы материалов, представляемых претендентами на конкурс на право пользования недрами. Экспертизу материалов конкурса на право пользования недрами можно определить как оценку соответствия представленных участниками конкурса материалов условиям конкурса, на основе которой определяется победитель конкурса. Результатом данной экспертизы должно быть письменное заключение экспертной комиссии, выводы которого имеют обязательное значение для организатора конкурса и являются основанием для принятия им решения о предоставлении участка недр в пользование. 3. Необходимо четко определить в законе требования, предъявляемые к экспертам. По нашему мнению, экспертом должен быть специалист, имеющий научные и (или) практические познания в области разведки и добычи полезных ископаемых. Для обеспечения принципа независимости экспертов должно быть введено такое требование: экспертом не может быть лицо, являющееся учредителем, акционером участников конкурса, либо состоящее в близком родстве или свойстве (родители, дети, супруги, братья, сестры, а также родители, дети, братья и сестры супруга) с указанными лицами, либо состоящее в трудовых и иных договорных отношениях с участниками конкурса. 4. Требуется закрепить правило, запрещающее изменять условия конкурса и аукциона после их опубликования в средствах массовой информации. Для разрешения ситуации, когда объявленным условиям конкурса отвечают материалы, представленные двумя и более претендентами, можно заблаговременно при определении условий конкурса установить критерий, на основе которого будет производиться окончательный выбор победителя конкурса. Эта информация также должна быть включена в извещение о конкурсе. В том случае, если такой критерий не определен организатором конкурса, выбор победителя может производиться по времени подачи заявки на конкурс либо по жребию.
