Является ли размещаемая информация рекламной или нет? Это важно для того, чтобы определить, распространяются ли на нее соответствующие ограничения и ответственность. В статье рассматриваются критерии, позволяющие уменьшить риск неправильной оценки информации о фирме и ее продукции.
Привлечь внимание любым способом
Реклама — это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе»). Другими словами, реклама — это информация в любой форме, которую человек может воспринять одним или несколькими органами чувств, способная привлечь внимание заранее не определенного круга лиц к определенной организации и/или определенному товару (в том числе услуге).
В большинстве случаев можно легко определить, является ли конкретное информационное сообщение рекламой или нет. В частности, в ч. 2 ст. 2 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» определено, что данный Закон не распространяется:
1) на политическую рекламу;
2) справочно-информационные и аналитические материалы, не имеющие целью продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой;
3) сообщения органов власти, если такие сообщения не содержат сведений рекламного характера и не являются социальной рекламой;
4) объявления физических или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности;
5) информацию о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенную на товаре или его упаковке;
6) любые элементы оформления товара, помещенные на товаре или его упаковке и не относящиеся к другому товару.
Рассмотрим некоторые нормы Закона N 38-ФЗ, толкование которых не столь однозначно. Например, информация, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с законодательством; упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или продавце, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера; вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.
Полная неопределенность — признак рекламы
Определение рекламы содержит оговорку, позволяющую отделить рекламу от прочей информации, рекламой не являющейся. В письме ФАС России от 05.04.2007 N АЦ/4624 раскрывается понятие «неопределенный круг лиц». Таковыми являются лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или неких лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.
Следовательно, распространение такой неперсонифицированной информации о лице, товаре, об услуге должно признаваться распространением среди неопределенного круга лиц, в том числе в случаях распространения сувенирной продукции с логотипом организации в качестве подарков, поскольку заранее невозможно определить всех лиц, для которых такая информация будет доведена.
Учитывая данные пояснения ФАС России, в Постановлении от 11.03.2009 N А40-45314/08-117-151 ФАС МО пришел к выводу, что для признания информации рекламой следует учитывать способ ее распространения и доступность этой информации неопределенному либо ограниченному кругу лиц. Также суд отметил, что, с точки зрения маркетинговых стратегий, реклама всегда адресна, то есть предназначена для некоторого круга потребителей, определенного по признаку возраста, пола, социального и материального положения и т. п., но с точки зрения распространения рекламы она не должна иметь конкретного адресата и должна быть легко доступной любому потребителю.
Таким образом, если рекламная информация направлена персонально, с указанием в тексте ее получателя, то она не может рассматриваться в качестве рекламы. Однако следует иметь в виду, что согласно ст. 18 Закона N 38-ФЗ и письму ФАС России от 19.05.2006 N АК/7654 необходимо получить согласие абонента или адресата на получение рекламной информации в случае, если она направляется по сетям электросвязи (посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, сети Интернет). Отметим, что на отправление обычной почтой такое согласие не требуется.
Кроме того, ФАС СЗО в Постановлении от 31.08.2006 N А42-9859/2005 пришел к выводу, что не являются рекламой: визитные карточки, поскольку они содержат только информацию о физических лицах, являющихся работниками компании, и предназначены для ограниченного круга лиц, определяемого их владельцами; папки для документов с наклейками, содержащими логотип, наименование и адрес фирмы, так как они предназначены только для передачи в заранее определенные организации. Участие общества в конференциях также не может рассматриваться как реклама, поскольку участники конференций — это заранее определенный круг лиц, целевая аудитория, которая без определенных знаний не сможет понять суть доклада.
Сувениры, вывески и указатели
Сувенирная продукция с нанесенными на нее логотипами организации или товарными знаками и пр. является рекламой. Вместе с тем согласно письму ФАС России от 30.10.2006 N АК/18658 данная продукция может быть использована и юридическим лицом (его сотрудниками) для собственных нужд при организации работы предприятия, при непосредственном осуществлении своей деятельности. Значит, при предоставлении сотруднику изготовленной сувенирной продукции (например, ручек) или спецодежды для использования в качестве канцелярских товаров, униформы юридическое лицо не осуществляет функций по распространению рекламы, равно как и не передает такую продукцию сотрудникам в рекламных целях, однако обеспечивает организацию работы юридического лица. В этом случае информация, нанесенная на соответствующую продукцию, не будет рассматриваться в качестве рекламы и на нее не будут распространяться требования Закона N 38-ФЗ. Аналогичный вывод содержится и в письме Минфина России от 24.08.2005 N 03-03-04/2/51.
Не может рассматриваться как реклама вывеска на здании в месте нахождения организации независимо от манеры ее исполнения, содержащая указание на фирменное наименование, место нахождения (адрес) и режим работы организации. Информация, размещенная таким образом, относится к обязательным требованиям, предъявляемым к вывеске в соответствии со ст. 9 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 «О защите прав потребителей».
Юридические лица согласно ст. 1538 ГК РФ для индивидуализации принадлежащих им предприятий могут использовать коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному включению в учредительные документы и ЕГРЮЛ. Таким образом, не подпадает под понятие рекламы размещенное в месте осуществления юридическим лицом своей деятельности коммерческое обозначение, а также указание на профиль деятельности организации и вид реализуемых товаров, оказываемых услуг согласно письму ФАС России от 23.07.2009 N АЦ/24234.
Как пояснила ФАС России в письме от 16.03.2006 N АК/3512, Закон N 2300-1 не содержит требований к количеству вывесок, размещение которых обязательно для юридического лица. Следовательно, при решении вопроса о размещении на здании обязательной для потребителей информации (вывески) или рекламы надо принимать во внимание ее целевое назначение и обстоятельства размещения такой информации на здании. Так, отвечают целям обозначения места нахождения организации и должны признаваться в качестве обязательной информации вывески, размещенные рядом с каждым входом в здание или на каждом из фасадов здания, расположенного на пересечении нескольких улиц.
Однако, если целевым назначением сведений о наименовании организации и виде ее деятельности не является информирование о месте нахождения организации (в том числе с учетом помещения, занимаемого организацией в здании), то такие сведения могут быть квалифицированы как реклама. При этом обстоятельства размещения данных сведений подлежат дополнительной оценке.
Например, ФАС ВВО в Постановлении от 09.01.2008 N А82-1685/2007-11 пришел к выводу, что размещение «крышной» установки на многоэтажном здании, в котором организация занимает одну комнату, следует расценивать как рекламу этой организации, поскольку такой способ размещения информации не обеспечивает обозначения места нахождения организации и преследует иные цели, а именно: привлечение внимания неопределенного круга лиц к размещенной информации.
Индульгенции от ФАС
Что касается «упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или продавце, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера», законодатель применяет весьма спорную оценочную категорию — «органично интегрированы». Скорее всего, подразумевается, что в данном случае рекламой будет являться либо слишком навязчивое упоминание какого-либо продукта, при этом, если изъять его из контекста, то художественная ценность произведения не пострадает, либо явное акцентирование потребителя на продукте в виде, например, крупного кадра этикетки товара.
Очевидно, экспертиза должна производиться в каждом конкретном случае с учетом конкретных обстоятельств дела и с участием целого ряда полномочных специалистов из области психологии, искусства и пр. Но, если в произведении помимо упоминания товара присутствуют сведения о технических параметрах, контактных данных распространителей, то такое упоминание однозначно будет являться рекламой. Данный вывод подтверждается в Постановлении ФАС ВСО от 02.05.2006 N А33-25404/05-Ф02-1873/06-С1.
Во избежание возможных инцидентов с ФАС России возможно получение заключения данного органа о том, что конкретная вывеска или указатель рекламой не являются.
Изложенное выше позволяет сделать вывод о том, что информация, содержащая элементы рекламы, но не являющаяся рекламой, имеет множество форм выражения. Данное обстоятельство требует от рекламораспространителей проявления пристального внимания к размещаемой информации в целях избежания претензий контролирующих органов, а также оптимизации налогообложения.
