(Минбалеев А. В.) («Информационное право», 2009, N 2)
ПОНЯТИЕ И ВИДЫ РЕКЛАМЫ КАК ОБЪЕКТА ИНФОРМАЦИОННЫХ ПРАВООТНОШЕНИЙ
А. В. МИНБАЛЕЕВ
Минбалеев А. В., ведущий научный сотрудник Уральского научно-исследовательского центра интеллектуальной собственности РНИИС, кандидат юридических наук.
В статье дается правовая характеристика рекламы посредством анализа имеющегося в этой сфере законодательства. Отмечается отсутствие единого и точного понятия «реклама» в юридической науке. Представляется, что сегодня рекламу необходимо рассматривать как разновидность информации — объект информационных правоотношений. В соответствии с этим подходом дается классификация видов рекламы по содержанию и направленности. В литературе дается достаточно большое количество общенаучных и специальных определений рекламы. Характеристика рекламы в них в основном зависит от той области, которая ставит и решает задачу раскрыть сущность института рекламы. Исследователями дается целый ряд определений рекламы в рамках теории рекламы, маркетинга, связей с общественностью и экономики. Так или иначе большинство определений рекламы рассматривают данный объект как информацию, позволяющую убедить потребителя рекламы в необходимости приобретения объекта рекламирования. В то же время во многих из них не дается достаточная характеристика в качестве объекта правоотношений. В юридической литературе категория «реклама» рассматривается в основном исходя из определения, которое было закреплено в Федеральном законе «О рекламе» от 18 июля 1995 г. N 108-ФЗ, в соответствии со ст. 2 которого реклама — это «распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний» <1>. ——————————— <1> СЗ РФ. 1995. N 30. Ст. 2864.
До принятия Закона о рекламе 1995 г. определение рекламы содержалось в совместном письме Минфина России, Госналогслужбы России и Комиссии Совета республик ВС РФ «Примерные положения (рекомендации) по отдельным видам местных налогов и сборов», согласно которому рекламой признавались все виды объявлений, извещений и сообщений, передающие информацию с коммерческой целью при помощи средств массовой информации (печати, эфирного, спутникового и кабельного телевидения, радиовещания), каталогов, прейскурантов, справочников, листовок, афиш, плакатов, рекламных щитов, календарей, световых газет (бегущая строка, световая фиксированная строка), имущества юридических и физических лиц, одежды <2>. ——————————— <2> Письмо Минфина России, Госналогслужбы России и Комиссии Совета республик ВС РФ по бюджету, планам, налогам и ценам «Примерные положения (рекомендации) по отдельным видам местных налогов и сборов» от 2, 4 июня 1992 г. 4-5-20, ИЛ-6-04/176, 5-1/693 (в ред. от 1 июня 1993 г.) // СПС «КонсультантПлюс».
В ст. 3 Федерального закона от 13 марта 2006 г. «О рекламе» (далее — Закон о рекламе) она определяется как «информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке» <3>. При этом объектом рекламирования признается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. ——————————— <3> СЗ РФ. 2003. N 12. Ст. 1232.
Правовая характеристика рекламы содержится также в ч. 1 ст. 437 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ), согласно которой «реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении» <4>. В представлениях многих практиков реклама однозначно рассматривается как оферта (предложение заключить сделку), что прямо противоречит вышеуказанной норме ГК РФ. Рассмотрение рекламы преимущественно как приглашение делать оферты характерно и для иностранной практики. Так, У. Бернам отмечает, что «рекламные объявления в целом не являются офертами отчасти потому, что не содержат достаточно ясно выраженного обещания или обязательства продать товар. Вместо этого они обычно рассматриваются как приглашение начать переговоры или направить оферту» <5>. В то же время при наличии всех существенных условий (предмет, цена и иные условия приобретения) реклама может быть рассмотрена как оферта. ——————————— <4> Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ // СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3301. <5> Бернам У. Правовая система США. Вып. 3. М.: Новая юстиция, 2006. С. 637. 1216 с.
Применительно к определению рекламы, закрепленному в Законе о рекламе 1995 г., в литературе справедливо отмечалось, что «в редакции Закона не указан главный из признаков, определенный в ст. 437 ГК РФ, дающий полноту представления о рекламе как о гражданско-правовой категории, — это рассмотрение рекламы как предложения вероятного заключения договора на приобретение того или иного товара, услуг (работ) и иных элементов рекламы, возможность передачи которых в полной мере зависит от лица, сделавшего оферту» <6>. Эта характеристика рекламы не нашла отражения и в Законе о рекламе. Отсутствие в законодательном определении рекламы признака, связывающего рекламу с офертой, позволяет относить не только рекламную, но и практически любую другую информацию, распространяемую с использованием средств массовых коммуникаций, к рекламе, поскольку практически любая распространяемая информация содержит сведения о том или ином объекте рекламирования. В качестве выхода из данной проблемы законодатель предлагает введение перечня сведений, которые не признаются рекламой. ——————————— <6> Свердлык Г. А., Нечуй-Ветер В. Л. Основные вопросы обязательств по оказанию рекламных услуг: Учеб. пособие. М.: МГУИЭ, 2002. С. 15.
Таким образом, легальное определение рекламы сегодня нужно рассматривать в совокупности трех категорий: «реклама», «объект рекламирования», «сведения, не признаваемые рекламой». Это надо учитывать при определении той или иной информации в качестве рекламы. В юридической науке также отсутствует единое и точное определение понятия рекламы. Так, Ю. Ю. Горячева, разграничивая рекламу от иной информации, под рекламой понимает исключительно информацию, способствующую предпринимательской деятельности, носящую добровольный характер, а также могущую побудить потребителя к действиям, связанным с реализацией или приобретением объектов как товаров на рынке <7>. При этом информация об идеях и начинаниях в виде задумок, мыслей, планов, творческого труда, по мнению данного автора, подлежит отнесению к рекламной, когда эти объекты могут быть реализованы (воплощены в жизнь) неопределенным кругом сторонних лиц и только после их возмездного приобретения <8>. ——————————— <7> Такая же позиция нашла отражение и в правоприменительной практике. См., например: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 октября 1999 г. N 3331/99 // Вестник Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ. 2000. N 1. С. 45. <8> См.: Горячева Ю. Ю. Разграничение рекламы и информации нерекламного характера // Законодательство. 2000. N 5. С. 12.
Г. А. Свердлык и В. Л. Нечуй-Ветер, указывая на необходимость учета гражданско-правовой характеристики рекламы как предложение делать оферту, под рекламой предлагают понимать исходящее от товаропроизводителей или рекламодателей (услугодателей) к неопределенному кругу лиц и выраженное различными средствами и способами предложение, содержащее сведения о товарах и (или) услугах и (или) их производителях (услугодателях), воспринимаемое как вызов на оферту <9>. ——————————— <9> Свердлык Г. А., Нечуй-Ветер В. Л. Основные вопросы обязательств по оказанию рекламных услуг: Учеб. пособие. С. 29.
Л. М. Жуковская, исходя из легального определения рекламы, данного в Законе о рекламе, считает, что под рекламой следует понимать «информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную потенциальным потребителям и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке» <10>. При таком подходе круг лиц, которым адресована реклама, существенно сужается. Представляется, что данный подход вряд ли можно признать удачным, поскольку реклама является разновидностью массовой информации, поэтому всегда адресована неопределенному кругу лиц. Обусловливается это тем, что практически редко мы можем говорить о целенаправленном воздействии рекламы на конкретных лиц. Даже среди заранее определенной целевой аудитории мы не можем говорить, в отношении каких конкретных лиц «сработает» механизм рекламного воздействия. ——————————— <10> Жуковская Л. М. Гражданско-правовое регулирование рекламной деятельности в Российской Федерации: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2007. С. 9.
Представляется, что определение рекламы, данное в Законе о рекламе, подразумевает под рекламой комплексный объект частноправовых и публично-правовых отношений. В связи с этим логичным является стремление исследователей определить правовое значение рекламы применительно к тем или иным правоотношениям. Так, в рамках административного права реклама рассматривается как правовой объект управления <11>. В предпринимательских отношениях рекламу предлагают рассматривать как созданную с применением специальных знаний и распространяемую с использованием специфических средств и приемов информацию о конкретном субъекте и (или) продуктах его коммерческой деятельности, адресованную определенному или неопределенному кругу потенциальных потребителей с целью их побуждения к совершению сделки, направленной на приобретение прав на эти продукты <12>. ——————————— <11> Медведева Н. М. Рекламная деятельность в системе правовых объектов науки управления: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Хабаровск, 2006. С. 14. <12> Зверева Е. С. Правовое регулирование информационного обеспечения предпринимательской деятельности в Российской Федерации: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Москва, 2007. С. 43.
В Законе о рекламе прямо закрепляется, что определение основных понятий дается только в целях данного Закона. А это значит, что категория «реклама» применяется только к предпринимательским отношениям и более точно называть ее коммерческой (предпринимательской) рекламой. Кроме того, в Законе прямо устанавливается самостоятельность политической рекламы, а социальная реклама рассматривается как особый вид информации, а не разновидность рекламы в смысле Закона о рекламе. Таким образом, фактически мы сегодня приходим к необходимости введения в правовую систему общеправовой категории «реклама», которая должна рассматриваться как глобальный объект информационных правоотношений. Реклама является разновидностью информации, что подтверждается положениями Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», в котором информация определяется как «сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления» <13>. При этом некоторые авторы рассматривают рекламу не просто как информацию, а как особую разновидность документа. Так, Н. М. Медведева пишет, что «реклама в информационной среде выступает как особый вид документа, главная задача которого заключается в информационном обслуживании управления, т. е. реализации механизма действия по предоставлению нужной для управленческой деятельности информации в требуемом месте на основе определенных процедур и с заданной периодичностью» <14>. С этой позицией сложно согласиться, поскольку документ как объект предполагает наличие материального носителя, а реклама возможна и как сообщение в устной форме. ——————————— <13> Статья 2 ФЗ от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации». <14> Медведева Н. М. Рекламная деятельность в системе правовых объектов науки управления: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. С. 15.
Представляется, что сегодня рекламу необходимо рассматривать как разновидность информации — объект информационных правоотношений. Исключение информации как самостоятельного объекта гражданских прав из ст. 128 ГК РФ привело к официальному расширению понимания правовой природы информации. Информацию необходимо рассматривать как основной объект информационных правоотношений, являющихся по своей правовой природе комплексными. Соответственно и реклама сегодня как разновидность информации является не столько объектом гражданских правоотношений, сколько объектом комплексных рекламных правоотношений, являющихся разновидностью информационных. С позиции информационного права реклама является специализированной разновидностью массовой информации, обладающей определенными признаками, и предназначена для реализации конкретных целей, предусмотренных в том или ином законе. В связи с таким подходом целесообразно ввести в Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» понятие рекламы как информации, распространенной любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованной неопределенному кругу лиц и направленной на достижение законных целей (целей, определенных законом) и обеспечение законных интересов. При таком подходе логично выстраивается система различных видов рекламы (коммерческая (предпринимательская), политическая, социальная и др.), которые бы регулировались самостоятельными нормами, но имели ряд схожих сущностных признаков и соответственно ряд общих принципов и норм регулирования. Большая часть общих норм о требованиях к рекламе и контроле за соблюдением законодательства о рекламе должна содержаться в Законе о рекламе как системообразующем документе. Исходя из рассмотренного нами подхода интерпретации рекламы как объекта информационных правоотношений, она может быть классифицирована по содержанию и направленности на следующие виды: 1) коммерческая реклама (реклама в понимании Закона о рекламе), в свою очередь, подразделяется на несколько подгрупп: реклама алкогольной продукции; реклама пива и напитков, изготавливаемых на его основе; реклама табака, табачных изделий и курительных принадлежностей; реклама лекарственных средств, медицинской техники, изделий медицинского назначения и медицинских услуг, в том числе методов лечения; реклама продукции военного назначения и оружия; реклама финансовых услуг; реклама ценных бумаг и др. Особой разновидностью коммерческой рекламы выступает спонсорская реклама; 2) политическая реклама. На нее не распространяется действие Закона о рекламе в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 2. К политической рекламе Закон относит предвыборную агитацию, агитацию по вопросам референдума и иные формы. Регулирование осуществляется в соответствии с нормами избирательного законодательства; 3) социальная реклама — информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства.
