(Погосян Т. Ю.) («Российский юридический журнал», 2012, N 5)
РЕКЛАМА: ДОБРО ИЛИ ЗЛО?
Т. Ю. ПОГОСЯН
Погосян Татьяна Юрьевна, доктор юридических наук, профессор кафедры уголовного права Уральской государственной юридической академии (Екатеринбург).
Рассматриваются актуальные вопросы привлечения к уголовной ответственности за недобросовестную и недостоверную рекламу, а также за злостное нарушение порядка, установленного законодательством для рекламы отдельных видов товара.
Ключевые слова: недобросовестная реклама, недостоверная реклама, уголовная ответственность за недобросовестную и недостоверную рекламу.
Advertising: good or evil? T. Yu. Pogosyan
The article deals with current issues of criminal liability for unfair and misleading advertising, as well as for willful violation of the order established by legislation to advertise certain types of goods.
Как совершенно справедливо заметил один из известнейших исследователей рекламы XIX в. А. Веригин, «реклама, как сила, совершенно безразлична к тому, чему она служит. Ее цель — обратить внимание возможно большего числа людей на тот или иной факт, на ту или иную мысль, на то или иное лицо. В зависимости от того, что именно несет реклама, к чему возбуждает внимание, что именно проповедует, и может решиться вопрос о ее пользе или вреде. В одном случае она может явиться благодеянием, в другом — бедствием, как и всякое другое орудие цивилизации» <1>. ——————————— <1> Веригин А. Русская реклама. СПб., 1898. С. 18.
Что же такое реклама, что составляет ее содержание? Экономическая теория знает на этот вопрос немало ответов. Наиболее приемлемо, на наш взгляд, определение рекламы как неличных форм коммуникации, целью которых выступают неличное представление и продвижение идей, товаров и услуг, реализация сбытовых или других задач торговых и промышленных предприятий, осуществляемых посредством платных средств распространения информации, оплачиваемых точно установленным заказчиком. Задачи рекламы можно условно разделить на две группы: экономические и культурно-воспитательные (социально-психологические, идеологические, эстетические и др.). Не вступая в полемику о том, какие из них важнее, заметим, что реклама как две стороны одной медали обобщает интересы всех участвующих в ней сторон, поскольку это комплексная деятельность. С экономической точки зрения реклама способствует ориентации производства на удовлетворение потребностей человека и общества в целом, стимулирует повышение эффективности производства товаров, их обращение и потребление, аккумулирует знания, опыт, достижения науки, различных отраслей хозяйства. С эстетической — влияет на формирование и изменение потребительского спроса, покупательских навыков и привычек, что в значительной степени влечет формирование новых рациональных потребностей и распространение новых способов удовлетворения старых потребностей, воспитывает и совершенствует у людей хороший вкус и манеры, искореняет вредные привычки, расширяет знания потребителей о товарах, повышает культуру торговли и т. п. Средства рекламы (носитель рекламной информации, с помощью которого рекламодатель, воздействуя на эмоции человека, доводит до круга адресатов рекламное сообщение) могут быть весьма разнообразны. Однако какой бы ни была реклама, основным, традиционным ее назначением остается обеспечение сбыта товаров. Что касается внешнего облика рекламы, то по мере развития торговли и производства, а значит, и усиления экономической роли рекламной деятельности, возрастает воздействие рекламы на социальный и нравственный климат, образование и иные аспекты человеческой жизнедеятельности. Недаром считается, что реклама — это бизнес и искусство одновременно. Именно поэтому независимо от средств распространения современная реклама во избежание негативных последствий для ее потребителей, а также возможного злоупотребления рекламной деятельностью должна быть юридически безупречной, благопристойной, честной и правдивой; обязана создаваться с чувством ответственности перед обществом и отвечать принципам добросовестной конкуренции, принятой в коммерции; не должна подрывать общественного доверия к себе. Реклама в России, несмотря на колоссальный дореволюционный опыт, а также опыт современных зарубежных стран, недостаточно профессиональна и отражает в себе, как в зеркале, все перекосы экономической политики. Зачастую производители пытаются компенсировать за счет рекламы плохое качество товаров и услуг либо дезинформируют потребителя об истинном качестве, свойствах, ассортименте, правилах пользования (эксплуатации) товаров (сообщение завышенных данных о качестве товара, выдача фальсифицированного товара за полноценный и т. д.); в рекламе оказывается воздействие на низменные потребности человека, не соблюдаются элементарные эстетические и нравственные требования к оформлению. Такое положение объясняется несовершенством правового регулирования рекламной деятельности (хотя законодательному регулированию рекламы посвящено в настоящее время несколько правовых источников федерального уровня), а также тем, что по непонятным причинам из Уголовного кодекса РФ была исключена ст. 182, предусматривавшая ответственность за заведомо ложную рекламу: использование в рекламе заведомо ложной информации относительно товаров, работ или услуг, их изготовителей (исполнителей, продавцов), совершенное из корыстной заинтересованности и причинившее значительный ущерб. И так уголовной ответственности подлежали на тот момент создатели лишь одного вида ненадлежащей рекламы (ложной), хотя ущерб гражданам или юридическим лицам мог и может быть причинен не только ложной, но и любой иной рекламой, в которой нарушены требования к ее содержанию, времени, месту и способу распространения, установленные законодательством РФ, в том числе, к примеру, неэтичной; примеров тому предостаточно. Конечно, этические нормы труднее анализировать, чем правовые. К тому же многие вопросы этики сугубо индивидуальны, каждый сам решает, что с точки зрения этики хорошо, а что неприемлемо. Различается историческое и национальное отношение общества к тем или иным нормам поведения. Так, в рекламной литературе был приведен следующий пример: «На улицах индийских городов можно увидеть, как люди сморкаются прямо на тротуар. Для европейца такое поведение покажется неприятным. Для индуса, более взыскательного к чистоте и более склонного к чистоплотности, наша привычка заворачивать выделения из носа в носовой платок, который мы после этого носим с собой и которым впоследствии вытираем губы и лицо, покажется гадкой и отвратительной» <2>. Что ж, все мы разные. ——————————— <2> Старобинский Э. Е. Самоучитель по рекламе. М., 1996. С. 24.
Однако кроме собственных этических и эстетических стандартов, существует научное определение этики. Вероятно, хотя бы таких правил следует придерживаться тем, кто трудится в рекламном бизнесе, и тем, кто по закону должен осуществлять за этим контроль. Под этикой, как известно, понимается совокупность моральных стандартов, которых согласно придерживаться большинство членов общества. Некоторые из этих стандартов воплощены в законах. В частности, в силу ст. 5 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ «О рекламе» (далее — ФЗ о рекламе) реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестной признается реклама, которая: 1) содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, произведенными другими изготовителями или реализующимися другими продавцами; 2) порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента; 3) представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара; 4) является актом недобросовестной конкуренции согласно антимонопольному законодательству. Недостоверной считается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения: 1) о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, произведенными другими изготовителями или реализующимися другими продавцами; 2) о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, условиях применения товара, месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара; 3) об ассортименте и о комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определенном месте или в течение определенного срока; 4) о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара; 5) об условиях доставки, обмена, ремонта и обслуживания товара; 6) о гарантийных обязательствах изготовителя или продавца товара; 7) об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товара; 8) о правах на использование официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов) и символов международных организаций; 9) об официальном или общественном признании, о получении медалей, призов, дипломов или иных наград; 10) о рекомендациях физических или юридических лиц относительно объекта рекламирования либо о его одобрении физическими или юридическими лицами; 11) о результатах исследований и испытаний; 12) о предоставлении дополнительных прав или преимуществ приобретателю рекламируемого товара; 13) о фактическом размере спроса на рекламируемый или иной товар; 14) об объеме производства или продажи рекламируемого или иного товара; 15) о правилах и сроках проведения стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия, в том числе о сроках окончания приема заявок на участие в нем, количестве призов или выигрышей по его результатам, сроках, месте и порядке их получения, а также об источнике информации о таком мероприятии; 16) о правилах и сроках проведения основанных на риске игр, пари, в том числе о количестве призов или выигрышей по результатам проведения основанных на риске игр, пари, сроках, месте и порядке получения призов или выигрышей по результатам проведения основанных на риске игр, пари, об их организаторе, а также об источнике информации об основанных на риске играх, пари; 17) об источнике информации, подлежащей раскрытию в соответствии с федеральными законами; 18) о месте, в котором до заключения договора об оказании услуг заинтересованные лица могут ознакомиться с информацией, которая должна быть предоставлена таким лицам в силу федеральных законов или иных нормативных правовых актов РФ; 19) о лице, обязавшемся по ценной бумаге; 20) об изготовителе или о продавце рекламируемого товара. Таким образом, недостоверная реклама по сути тождественна ложной, или, как ее раньше именовали, «лживой», рекламе. Методы достижения рекламной цели годами, столетиями совершенствовались, однако закономерности прослеживаются. Как и в наши дни, на заре развития рекламы очень часто встречался такой вид рекламного текста, в котором были намеренно затемнены, скрыты или фальсифицированы истинные качества товара и услуги, а вместо них в преувеличенно превосходной форме давалось представление об их побочных свойствах и качествах. Так, в расчете на доверчивость публики и некритичность восприятия публикуемых материалов на страницах журналов «Нива», «Домохозяйка», «Дамский мир», «Женский вестник» и ряда других размещалась в начале XX в. такая, к примеру, реклама: «Зачем оставаться толстым?.. Каждый толстый человек, мужчина или женщина, могут приобрести изящную естественную фигуру, если будут регулярно принимать порошки доктора Моркони». Обещая улучшение кровообращения, обмена веществ, укрепление нервной системы и, как следствие, еженедельное уменьшение веса на 4 фунта (1600 г.) при систематическом употреблении пилюль доктора Моркони, реклама ссылалась при этом на авторитет общества «Факир» (Берлин), которое якобы проводило экспертизу средства. Для наглядности приводились два красочных рисунка: привлекательная дама после употребления таблеток и отягощенная жиром, оплывшая, бесформенная дама до их приема. Ну а каким образом можно было получить красивую грудь? При помощи пилюль доктора Марбо. Имеющийся в наличии бюст не имел при этом никакого значения, после регулярного употребления пилюль он должен был у всех стать одинаково пропорциональным <3>. Смешно, но до боли знакомо. ——————————— <3> Макашина Л. П. Русская реклама. Отечественная практика (1103 — 1918): Учеб. пособие. Екатеринбург, 1995. С. 85 — 81.
Изменились способы подачи информации, поменялся рекламный материал, но, как и прежде, основным средством воздействия на психику человека остается обещание чуда: за краткий промежуток времени и небольшую денежную сумму избавиться от перхоти, целлюлита, облысения, лишнего веса и т. д. Вот типичная реклама в современном средстве массовой информации: «Без хирургического вмешательства возможно: сделать талию, бедра, ягодицы стройнее (5 — 7 см за 2 недели); убрать целлюлит, растяжки; возвратить молодость лицу — разгладить морщины, восстановить овал, убрать второй подбородок…». Все понимают, что это не только сомнительно, но и практически невозможно применительно к любому возрасту, фигуре, состоянию кожи, причинам ожирения или дистрофии. Но как привлекательно! И сегодня, используя интерес российского общества к лучшим зарубежным или отечественным фирмам, рекламодатели зачастую сравнивают качество рекламируемого товара с лучшими образцами, пытаясь, таким образом, под «маской» известных фирм сбыть в России некачественный товар. Также в последнее время особенной популярностью пользуется указание на «изготовление товара по древнерусским рецептам» или «старорусским». Например, в рекламе царских таблеток говорится: «Средство для повышения иммунитета и долголетия, эффективно при простудных и сердечно-сосудистых заболеваниях, не имеющее аналогов в мире. Сделано по древнерусским рецептам». Среди всех разновидностей рекламы подобного вида, как старых, так и современных, можно выделить несколько ее видов: откровенно фальсифицирующую истинные качества товара; рекламу, вводящую в заблуждение, и рекламу с исчезающей приманкой; рекламу, фальсифицирующую один или несколько параметров (предназначение товара, происхождение, способ и дату изготовления, принадлежность, условия использования или реализации и др.). Как явствует из проведенных исследований рекламной деятельности, чаще всего реклама признается недостоверной, если в ней содержатся: объективно невыполнимые обещания («этот препарат возвращает молодость», «устраняет рубцы и шрамы», «выводит все виды пятен», «это лекарство излечивает рак или дизентерию» и т. д.); неполное описание качеств или иных потребительских свойств товара, например указывается «пояс с золотой пряжкой», в то время как пряжка имеет лишь напыление из золота, «мебельный гарнитур из дуба», когда дубовым является только внешнее покрытие; некорректные сравнения, используемые в качестве утверждений, проверить которые не представляется возможным («прекрасен, как алмаз»), либо некорректные ложные сообщения, что та или иная знаменитость предпочитает пользоваться лишь данным товаром; визуальный обман: случаи, когда рекламируемый товар так демонстрируется покупателю, что по внешнему виду значительно превосходит действительное качество или иные потребительские параметры; лживые сравнения: довольно посредственный товар сравнивают с уже зарекомендовавшим себя на потребительском рынке и всемирно известным; недоговоренности: акцентируется внимание на положительных свойствах рекламируемого товара, но не указываются его недостатки, существенно снижающие потребительскую ценность товара <4>. ——————————— <4> Музыкант В. П. Реклама: международный опыт и российские традиции. М., 1996. С. 94 — 95.
Существуют и иные разновидности недобросовестной рекламы, все они характеризуются бездоказательностью утверждений, расчетом на тех потребителей рекламы, кто не в состоянии правильно оценить истинные свойства предлагаемого товара (услуги). Вполне закономерно, что подобная «рекламная деятельность» должна быть уголовно наказуема. Другое дело, если речь идет о рекламе, вводящей в заблуждение. В отличие от недостоверной, такая реклама характеризуется неверной интерпретацией свойств того или иного товара, что приводит к неоднозначному восприятию его потребительских качеств потребителями. Как и недостоверная реклама, реклама, вводящая в заблуждение, может причинить значительный ущерб ее потребителям. Однако она не всегда должна влечь уголовную ответственность. Представляется, что наказуемым в уголовном порядке должно быть только существенное введение в заблуждение, т. е. умышленное введение в заблуждение относительно природы товара или таких его качеств, которые значительно снижают возможности его использования по назначению. Потребителем рекламы является, как известно, огромная аудитория, отличающаяся как по возрастному, профессиональному, так и по образовательному уровню. То, что понятно одному, может оказаться «тайной за семью печатями» для другого. Безусловно, рекламисты не должны использовать специальных научных, технических или иных профессиональных терминов в рекламе той или иной продукции, к примеру сложной радио — или видеоаппаратуры и оборудования, а обязаны излагать сведения о продукции простым, понятным всем языком. Не секрет, что и простое рекламное объявление не всегда одинаково доступно всем без исключения. Есть люди, которые не в состоянии правильно понять даже несложную информацию, содержащуюся в рекламном объявлении, а значит, правильно ее интерпретировать. При этом индивидуальная интерпретация может сильно отличаться от той, что была заложена изначально. Можно ли в таком случае признавать недобросовестным рекламное объявление, непонятное хотя бы одному-единственному покупателю и ставить вопрос об уголовной ответственности рекламодателя? Полагаем, что нет. Необходимо отличать введение в заблуждение от существенного введения в заблуждение, считая недобросовестной и соответственно уголовно наказуемой лишь изначально ложную либо вводящую потребителя в существенное заблуждение рекламу. Недобросовестной рекламой, как уже указывалось, следует признавать рекламу, содержащую бездоказательные утверждения, намеренно рассчитанные на тот круг потребителей (дети, престарелые, безграмотные лица), кто не в состоянии оценить истинные свойства предлагаемого им товара (услуги). Существенно вводящей в заблуждение — рекламу, в которую намеренно включена недостоверная или недобросовестная информация относительно природы товара или его признаков, затрудняющих эффективное использование данного товара по целевому назначению. Более четкой правовой регламентации требует и «иная реклама», в которой допущены нарушения требований к ее содержанию, времени, месту и способу распространения, установленных законодательством Российской Федерации. Прежде всего это касается особенностей отдельных способов рекламы, изложенных в гл. 2 ФЗ о рекламе, а также нарушения положений ст. ст. 6 и 7 названного Закона, соответственно регламентирующих защиту несовершеннолетних в рекламе и указывающих на перечень товаров, реклама которых вообще не допускается. Потому представляется разумным и весьма необходимым в настоящее время восстановить (в несколько обновленном варианте) уголовную ответственность за недобросовестную и недостоверную рекламу, совершенную из корыстной заинтересованности, ввести уголовную ответственность за злостное нарушение порядка, установленного законодательством для рекламирования отдельных видов товара, а также за рекламу товаров, которые рекламировать согласно законодательству не разрешено.
Bibliography
Makashina L. P. Russkaya reklama. Otechestvennaya praktika (1103 — 1918): Ucheb. posobie. Ekaterinburg, 1995. Muzykant V. P. Reklama: mezhdunarodnyj opyt i rossijskie tradicii. M., 1996. Starobinskij Eh. E. Samouchitel’ po reklame. M., 1996. Verigin A. Russkaya reklama. SPb., 1898.
