(Кузина Н. Н., Страунинг Э. Л.) («Международное публичное и частное право», 2014, N 1)
О ПОТРЕБИТЕЛЕ РЕКЛАМЫ ПО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ РОССИИ И ИСПАНИИ
Н. Н. КУЗИНА, Э. Л. СТРАУНИНГ
Кузина Наталья Николаевна, генеральный директор Общества с ограниченной ответственностью «Центр правовых и бухгалтерских услуг Бизнес-Фортуна».
Страунинг Эдуард Леонидович, исполнительный вице-президент Открытого акционерного общества акционерного коммерческого банка «Балтика», кандидат юридических наук.
В статье анализируется круг субъектов, которые могут выступать в качестве потребителя рекламы в соответствии с законодательством России и Испании. Выдвигаются предложения по совершенствованию Закона о рекламе.
Concerning the consumer of advertising under Russian and Spanish legislation N. N. Kuzina, E. L. Strauning
A range of subjects, which can act as a consumer of advertising in accordance with the Russian and Spanish legislation, is analyzing in the article. There are advertising law improvement proposals.
Потребитель рекламы является ключевой фигурой (участником) рекламных отношений, поскольку без него рекламная деятельность становится бесполезной. Нет конечного звена — потребителя, без него невозможно восприятие информации, ее осознание. Нет результата — организации оборота товаров, работ, услуг. Нет предложения делать оферты, т. к. отсутствует адресат. Только с участием потребителя рекламная деятельность становится таковой. Как справедливо указывалось в литературе, понятие «потребитель» имеет двоякое значение: бытовое и юридическое (нормативное) <1>. При этом законодательные понятия, используемые в различных актах Российской Федерации, не одинаковы, а адаптированы к конкретным, регулируемым отношениям <2>. ——————————— <1> Об этом см.: Ровный В. В. Развитие в Российской Федерации законодательства о защите прав потребителей: вопросы истории, политики, права // Цивилистические записки: Межвузов. сб. науч. тр. Вып. 3. М., 2004. С. 250. <2> См., например: Федеральный закон от 26 марта 2003 г. N 35-ФЗ «Об электроэнергетике» // СЗ РФ. 2003. N 13. Ст. 1177; Закон Российской Федерации от 7 февр. 1992 г. N 2300-1 «О защите прав потребителей» // Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 15. Ст. 766.
Законы о рекламе России <3> (ст. 3) и Испании <4> (ст. 2) определяют потребителя рекламы через понятие «лица». Несмотря на то что в Законе РФ о рекламе (например, в п. 4 ч. 5 ст. 5, ч. 9 ст. 5, п. 5 ч. 1 ст. 24, п. 3 ч. 1 ст. 30 и др.) и Законе Испании о рекламе (ст. 3, ст. 4) потребитель в основном характеризуется как физическое лицо (человек), представляется, что потребителями рекламы являются и иные лица (юридические, государство и пр.). ——————————— <3> Федеральный закон от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ «О рекламе» // СЗ РФ. 2006. N 12. Ст. 1232. Далее — Закон РФ о рекламе. <4> La Ley 34/1988, de 11 de nov. de 1988, General de Publicidad // Boletin oficial del Estado. 1988. N 274 (15 de nov.). Исп. яз. Далее — Закон Испании о рекламе.
Определяя круг лиц, являющихся потребителями рекламы, Закон Испании о рекламе указывает, что это лица, которым адресовано рекламное сообщение или которых оно достигнет (ст. 2). Такое разграничение некорректно, поскольку оно включает в число потребителей рекламы лиц, которые ее фактически не потребили (которым она была адресована, но которых не достигла). Далеко не все, кому адресована реклама, будут являться ее потребителями. Таковыми должны быть признаны только лица, получившие и потребившие рекламу, т. е. использовавшие ее. Кроме того, рекламные данные могут адресоваться и (или) достигнуть тех или иных лиц, но эти лица могут не иметь не только намерения, но и возможности ее использовать. Так, например, реклама товаров для взрослых зачастую содержит такой прием, как обращение к несовершеннолетним с целью соответствующего воздействия через них на взрослых <5>, и при таких обстоятельствах возникает вопрос: кому она все-таки адресуется (несовершеннолетним или взрослым)? В этом случае реклама скорее адресована несовершеннолетним, но это не позволяет отнести к числу потребителей рекламы другие категории физических лиц и юридические лица, которые в действительности и являются потребителями такой рекламы <6>. Несовершеннолетние выступают в данном случае как рекламораспространители более близкого по отношению к потребителю уровня доступности (по сути — рекламными средствами). ——————————— <5> Дурович А. П. Реклама в туризме: Учеб. пособие. М., 2003. С. 26. <6> Необходимо отметить, что к таким потребителям применим термин «конечный потребитель», содержащийся в п. «Б» ст. «Основные понятия» Российского рекламного кодекса рекламного совета России, принятого в Москве в 2001 г. (см.: Реклама в России: практика использования средств; особенности правового регулирования, док. оформления, бухгалтер. и налогового учета; законодат.-норматив. база; коммент. и рекомендации специалистов. (Б-чка «Рос. газ.». Вып. N 23). М., 2002. С. 22). Аналогичный термин содержится и в Международном кодексе рекламной практики международной торговой палаты (МТП) в редакции от 2 дек. 1986 г. (см.: Там же. С. 31).
Другим примером может служить реклама фирменных автосервисов, которую может использовать (как предложение делать оферты) только лицо, владеющее и (или) эксплуатирующее транспортное средство такой марки, а не любое лицо и не каждый автовладелец, до сведения которого такие рекламные данные были доведены. Информационную функцию данная реклама выполняет именно в отношении владельца автомобиля конкретной марки. Иные лица, которых достигла информация, могут выступить по отношению к такому владельцу как рекламораспространители. Из указанного следует и другой недостаток: понятие потребителя рекламы, сформулированное в Законе Испании, затрагивает только вопросы распространения рекламы и не отражает гражданско-правовую природу рекламы как предложение делать оферты, ее организационные и информационные цели и функции. Круг лиц, для которых рекламная информация может оказаться полезной, не совпадает с кругом лиц, которым адресована реклама или которых она достигнет. Реклама может достигнуть, например, человека, принимающего решение от имени юридического лица (которым он руководит) об обращении с офертой к рекламодателю. В этой ситуации потребителем рекламы (лицом, использующим ее по назначению) является юридическое лицо, но непосредственное воздействие рекламных данных направлено и осуществлено именно на физическое лицо. Оно является своего рода средством (орудием) в руках рекламодателя. И такого эффекта (обращения юридического лица с офертой) скорее всего не будет, если реклама была доведена, например, до грузчика, работающего в такой организации. Указанные обстоятельства не позволяют согласиться с мнением, что потребители рекламы — это лица, которым адресовано рекламное сообщение или которых оно достигнет. Необходимо отметить, что само по себе адресование подразумевает отправление, направление чего-либо, но не обязательно получение адресатом, что свидетельствует о неудачности такой формулировки. Представляется, что объединять эти две категории лиц в рамках понятия «потребитель рекламы» нельзя. К такому выводу можно прийти, проанализировав гражданско-правовую сущность, цель и функции рекламы. Реклама, как и любое благо, существует для того, чтобы ею осуществлялось пользование. Поэтому следует признать оправданной, с известными оговорками, формулировку, содержащуюся в ст. 2 Закона Российской Федерации от 20 февраля 1995 г. N 24-ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации» <7>, где потребитель характеризуется как субъект, пользующийся информацией. Каким должно быть такое пользование? Как и пользование любым благом, пользование рекламой подразумевает извлечение из нее полезных свойств, таких как информирование лиц, которые способны (могут) пользоваться информацией, и организация имущественного оборота, осуществляемая посредством предложений делать оферты. Лишь тот, кто имеет все предпосылки, предусмотренные законом, для удовлетворения информационных потребностей посредством рекламы, а также для того, чтобы делать оферты, может признаваться потребителем рекламы. Все остальные, до сведения которых доведены рекламные данные, являются по своей сути «проводниками» информации, средством, орудием в руках рекламодателя, но не потребителями рекламы, т. к. они не могут (в силу различных причин) использовать ее в соответствии с ее назначением. ——————————— <7> СЗ РФ. 1995. N 8. Ст. 609.
Однако не следует забывать, что реклама воздействует не только на потребителей, но и на лиц, которые ими не являются, но в силу объективных причин стали объектом воздействия такого рода информации. Учитывая особенности использования отдельных видов рекламы (например, наружной, в СМИ и пр.), когда получает информацию не только ее потребитель, но и третьи лица, требуется устанавливать ограничения, связанные с недопустимостью использования таких третьих лиц как средств, носителей рекламных данных, при котором им причинялся бы вред. Если общество неспособно ограничить получение ими информации, оно должно установить специальные требования к информации (способам, средствам и пр. распространения данных), сделав воздействие допустимо безопасным для них. И такими третьими лицами всегда являются физические лица, в отличие от потребителя рекламы. Именно этим обусловлена законодательная характеристика потребителя рекламы через свойства, присущие исключительно человеку. Следует констатировать, что Закон «О рекламе» в ст. 3 определяет потребителей рекламы как лиц, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама. Данное определение, как и определение, содержащееся в Законе Испании о рекламе, не учитывает указанной выше особенности, а соответственно, не может быть признано надлежащим. Как видим, указанные недостатки обоих понятий обусловлены тем, что функции и цели Законов о рекламе обеих стран в большей или меньшей степени заключаются в защите не тех лиц, которым адресована реклама, а тех, которые такую информацию реально получили. Именно на них она может оказать то или иное негативное воздействие. Но не все, получившие такую информацию, являются потребителями рекламы с точки зрения собственно рекламных отношений, призванных организовать договорные отношения. Представляется, что для определения «потребителя рекламы» решающим будет являться ответ на вопрос: может ли лицо, до сведения которого доведены рекламные данные, использовать их в соответствии с сущностью, целями и функциями рекламы, или нет? Лица же, до которых данные доведены, но которые не могут ими пользоваться, потребителями рекламы не являются. Цель любой рекламы — организовать договорные отношения путем приглашения делать оферты. Чем больше лиц откликнется на такое приглашение, тем эффективнее рекламная кампания. Идеальная кампания — та, где все лица, получившие рекламу, являются ее потребителями. Сложность и зачастую неконтролируемость получения информации, влекущая за собой ее получение иными лицами, вынуждает законодателя искусственно расширять границы понятия «потребитель рекламы». В связи с этим целесообразно наряду с понятием потребителя рекламы, под которым понимаются лица, до сведения которых доведены рекламные данные и которые могут их использовать, т. е. удовлетворить информационную потребность и (или) потребность в организации договорных связей, выделить понятие иных получателей таких данных. Зачастую такие получатели рекламы выполняют функцию средства распространения рекламы, передавая (распространяя) ее иным получателям и (или) потребителям рекламы. Круг охраняемых законом лиц в этом случае должны составлять потребители рекламы и получатели рекламы. Такой подход позволяет точно отобразить в законе те экономические и общественные связи, которые образуются в связи с получением рекламных данных.
Список литературы
1. Дурович А. П. Реклама в туризме: Учеб. пособие. М., 2003. 2. Международный кодекс рекламной практики международной торговой палаты (МТП) // Реклама в России: практика использования средств; особенности правового регулирования, док. оформления, бухгалтер. и налогового учета; законодат.-норматив. база; коммент. и рекомендации специалистов (Библиотечка «Российской газеты». Вып. N 23). М., 2002. 3. Рекламный кодекс рекламного совета России // Реклама в России: практика использования средств; особенности правового регулирования, док. оформления, бухгалтер. и налогового учета; законодат.-норматив. база; коммент. и рекомендации специалистов (Библиотечка «Российской газеты». Вып. N 23). М., 2002. 4. Ровный В. В. Развитие в Российской Федерации законодательства о защите прав потребителей: вопросы истории, политики, права // Цивилистические записки: Межвузов. сб. науч. тр. Вып. 3. М., 2004. 5. Закон Российской Федерации от 7 февр. 1992 г. N 2300-1 «О защите прав потребителей» // Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 15. Ст. 766. 6. Федеральный закон от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ «О рекламе» // СЗ РФ. 2006. N 12. Ст. 1232. 7. Федеральный закон от 20 февр. 1995 г. N 24-ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации» // СЗ РФ. 1995. N 8. Ст. 609. 8. Федеральный закон от 26 марта 2003 г. N 35-ФЗ «Об электроэнергетике» // СЗ РФ. 2003. N 13. Ст. 1177. 9. La Ley 34/1988, de 11 de nov. de 1988, General de Publicidad // Boletin oficial del Estado. 1988. N 274 (15 de nov.). Исп. яз.
