Е. Смыслина, преподаватель Кубанского государственного университета.
На проходившем под эгидой ТАСИС 10 — 12 апреля 2001 г. семинаре «Охрана интеллектуальной собственности: законодательство, его применение и борьба с пиратством» в очередной раз было отмечено, что рынок программного обеспечения ЭВМ в России на 90% заполнен «пиратскими» (контрафактными) программами. Подобная пиратская вольница наносит огромный ущерб государству, производителям, потребителям и существенно тормозит развитие отечественной индустрии программного обеспечения. Распространение контрафактных копий программ по глобальным компьютерным сетям путем размещения их на сайтах лицами, не имеющими на то соответствующих правомочий, а также через доски объявлений, интернет — магазины, посредством e-mail и ftp и т. п. является одним из видов нарушения исключительных прав на программы для ЭВМ. Новизна таких правонарушений и очевидность правовой незащищенности правообладателей в подобной ситуации заставили автора обратиться к анализу форм защиты исключительных прав на программы для ЭВМ в Интернете.
Гарантом защиты прав граждан должно быть государство в лице своих юрисдикционных органов, так как только оно может обеспечить принудительное осуществление этих прав. Юрисдикционная форма защиты прав, как известно, представляет собой деятельность уполномоченных государством органов по защите нарушенных или оспоренных прав. В зависимости от того, к компетенции каких государственных органов отнесена защита права, различают судебный и административный порядок защиты.
При осуществлении правосудия по делам рассматриваемой категории (судебный порядок) и истцам, и судьям предстоит столкнуться со следующими проблемами.
Установление ответчика. Действия по созданию контрафактных копий программы ЭВМ осуществляются непосредственно пользователями, а не лицом, поместившим это программное обеспечение на свой сайт (об этом см. подробнее: Калягин В. О. Интеллектуальная собственность (Исключительные права). М., 2000. С. 119). Таким образом, складывается не предусмотренная законодательством ситуация, которая приводит к сложности доказывания виновности «интернет — пиратов». Кроме того, правонарушитель может быть анонимен, его отыскание возможно лишь при помощи его провайдера, т. е. фирмы, предоставляющей услуги доступа к телекоммуникационной сети.
Установление подведомственности и подсудности. Часть 2 ст. 18 Закона «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» устанавливает правила подведомственности данной категории дел. Судам общей юрисдикции будут подведомственны споры о защите личных неимущественных прав авторов программ и споры о защите имущественных прав, в которых одной из сторон выступает гражданин; арбитражному суду — споры, в которых стороны являются юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями. Дела рассматриваемой категории могут быть подведомственны третейским судам по соглашению сторон. Кстати, субъекты, осуществляющие деятельность в российском секторе Интернета, успешно ищут адекватные формы защиты своих исключительных прав. Так, при Союзе операторов Интернет (СОИ, см.: www. soi. ru) создан Третейский суд по информационным спорам.
Сложнее с определением подсудности. Авторские споры не относятся к категории дел с подсудностью по выбору истца. Соответственно, иск о защите исключительных прав на программное обеспечение в Интернете предъявляется по общему правилу ст. 117 ГПК РСФСР, т. е. по месту нахождения ответчика. Однако зачастую место нахождения ответчика либо неизвестно, либо труднодостижимо. Логичнее всего было бы закрепить в законодательстве возможность предъявления таких исков по месту нахождения истца. Пока же соответствующие изменения в процессуальное законодательство не внесены, вероятна следующая схема: иск предъявляется провайдеру (по месту его нахождения), а уже в процессе заявляется требование о привлечении надлежащего ответчика (истинного правонарушителя). Надо отметить, что часто провайдер оказывается в состоянии прекратить действия нарушителя на досудебной стадии. Грамотно составленная претензия к провайдеру может помочь правообладателю разрешить конфликтную ситуацию, не прибегая к судебной процедуре.
Выявление и фиксация факта нарушения. Если само по себе выявление нелегального распространения программного обеспечения в Интернете — проблема, касающаяся правообладателя, то фиксация факта нарушения является необходимым условием для рассмотрения дела в суде. Ни в законодательстве не установлено, ни на практике пока не сложилось хотя бы примерного круга наиболее предпочтительных способов фиксации, поэтому истцу предоставлена полная свобода выбора средств, с одним лишь условием — доказательства должны быть достаточно убедительны для суда (см.: Петровский С. В. Интернет и право: точки напряжения // Наука и жизнь. 2001. N 3. С. 86).
Особенности доказывания. Прежде всего истец встретится с проблемой доказывания самого факта правонарушения и причастности к нему владельца сайта. Суду придется столкнуться с незнакомой терминологией, без понимания которой добраться до сути дела вряд ли возможно. Возникнет необходимость проведения экспертиз в соответствии со ст. 74 ГПК для решения таких вопросов, как констатация наличия контрафактных копий в памяти конкретной ЭВМ, анализ характера и способа модификации программы с целью преодоления программной защиты от нелегального копирования, установление факта передачи контрафактных копий программы посредством Интернета (экспертиза лог — файлов) и т. д. Одна из главных проблем — доказывание причиненного правообладателю ущерба, определение точного размера убытков.
Что касается административного порядка защиты права (защиты внесудебными государственными органами), то прецеденты здесь уже имеются (см.: Симкин Л. С. Программы для ЭВМ: правовая охрана. М., 1998. С. 200 — 207), хотя и не в сфере Интернет — отношений.
В то же время приходится констатировать, что в силу ряда факторов — относительной новизны Интернет — отношений, отсутствия соответствующего законодательства — юрисдикционная практика, судебная и административная, в исследуемой нами области еще не сложилась (с информацией о состоявшихся судебных процессах можно ознакомиться по адресу www. russianlaw. net/law/cases). Юрисдикционные органы оказались в довольно сложном положении: возникла совершенно новая система общественных отношений, связанная с совершенно новыми технологиями, и, чтобы применить к ним нормы существующего законодательства, нужно как минимум понимать сущность и содержание этих отношений. Кроме того, в такого рода спорах в большинстве случаев требуется расширительное толкование норм права, поскольку в законодательстве отсутствуют необходимые ссылки на специфику защиты авторских прав в Интернете.
В связи с названными обстоятельствами неюрисдикционная форма защиты исключительных прав на программное обеспечение в Интернете является на сегодняшний день господствующей. Она предполагает совершение действий по защите исключительных прав на программы для ЭВМ в Интернете правообладателями самостоятельно. В рамках неюрисдикционной формы защиты правообладателями могут быть использованы различные способы и средства защиты исключительных прав — самозащита права, признание права, прекращение действий, нарушающих право, возмещение убытков (добровольное) и т. д.
Однако, на мой взгляд, не вызывает сомнений тот факт, что на самом эффективном этапе борьбы с нарушениями — этапе профилактики — реальную защиту исключительных прав на программы для ЭВМ можно обеспечить лишь путем установления средств программной защиты. Программные средства защиты представляют собой систему специальных блоков программы (или систему специальных программ в едином комплексе программного обеспечения), направленную на защиту программы от нелегального ее воспроизведения (изготовления контрафактных копий), а также незаконной модификации с целью такого воспроизведения или в иных противозаконных целях.
Среди способов, направленных на выявление нарушений, наибольшей эффективностью обладают организационно — технические меры: поиск «пиратских» сайтов в Интернете, проведение «антипиратских» кампаний и т. д.
Пресечение правонарушений и восстановление нарушенных прав должны осуществляться юридическими (правовыми) способами защиты. Универсальные способы защиты гражданских прав закреплены в ст. 12 ГК РФ. Однако законодатель, учитывая особенности авторских прав на программы для ЭВМ и базы данных, счел необходимым установить специальный перечень способов защиты в ч. 1 ст. 18 Закона «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных». Этот перечень распространяется, безусловно, и на случаи нарушения исключительных прав на программы в Интернете.
Первый из способов, признание права, применяется, как правило, при оспариваний авторства на программу или принадлежности исключительных прав на нее. Этот способ каких-либо особенностей в интересующей нас категории дел не имеет.
Восстановление положения, существовавшего до нарушения права, и прекращение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, в данной категории споров реализуются посредством направления нарушителю требования о прекращении действий по распространению контрафактных копий программ для ЭВМ посредством Интернета. Если это требование не выполняется нарушителем добровольно, правообладатель может обратиться в суд.
Конечно же, в качестве способа защиты прав выступает возмещение убытков, в размер которых включается сумма доходов, неправомерно полученных нарушителем. Но здесь правообладатель сталкивается с целым рядом трудноразрешимых проблем, главные из которых — доказывание наличия упущенной выгоды и определение суммы доходов, неправомерно полученных нарушителем.
Наиболее действенной является выплата нарушителем компенсации в определяемой по усмотрению суда сумме от 5000-кратного до 50000-кратного установленного законом размера минимальной месячной оплаты труда. Однако этот способ применим только при нарушении исключительных прав с целью извлечения прибыли и неприемлем в случае предоставления посредством Интернета программ для бесплатного копирования. Единственное, что можно посоветовать правообладателям, — доказать факт получения прибыли от размещаемой на таком сайте рекламы.
В связи со сказанным представляется, что Закон «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» нуждается в изменениях и дополнениях. Целесообразно отказаться от зависимости присуждения выплаты компенсации от цели извлечения прибыли, а также включить нормы, регулирующие процессуальные особенности рассмотрения данной категории дел в суде. И, безусловно, необходимо принять ряд подзаконных актов и актов судебного толкования, которые способствовали бы формированию системы государственной защиты исключительных прав на программы для ЭВМ в Интернете.
