(Володенкова Е. И.) («Право и кибербезопасность», 2012, N 1)
КЛАССИФИКАЦИЯ НАРУШЕНИЙ ПРАВ НА ПРОГРАММНОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ ДЛЯ ЭВМ И УЩЕРБА ОТ КОНТРАФАКЦИИ
Е. И. ВОЛОДЕНКОВА
Володенкова Е. И., руководитель отдела по развитию и контролю за IT-активами ЗАО «Лаборатория Касперского».
Цель настоящей статьи — проанализировать и классифицировать виды нарушений, нарушителей и ущерб, который они причиняют правообладателям программного обеспечения. Применение данной систематизации может быть востребовано для анализа экономического ущерба и упущенной выгоды от нарушения прав на коммерческое программное обеспечение.
Classification of violations of rights to software for IBM and loss from piracy E. I. Volodenkova
The task of the present article is to analyze and classify the types of violations, violators and loss which they cause to right-holders of software. The application of the said systematization can be useful for analysis of economic loss and lost profit from violation of rights to commercial software.
Key words: software piracy, real loss, lost profit, losses, pirate goods.
Основополагающей вехой в истории развития и становления юридической защиты авторских прав явилось принятие в 1886 г. Бернской конвенции <1>. Ее идейным вдохновителем и автором стал писатель с мировым именем Виктор Гюго. К моменту подписания Конвенции проблема плагиата и контрафакции была отнюдь не нова, но в отличие от современных пиратов их роль в то время выполняли крупные компании, которые вполне легально в собственных целях и на свое усмотрение использовали интеллектуальный и авторский труд практически без согласования с его создателями. ——————————— <1> Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений от 09.09.1886 (в ред. от 28.09.1979).
Прогресс не стоит на месте, и если сто лет назад для массового тиражирования продукта чьей-либо интеллектуальной собственности требовалось использование громоздкого и дорогостоящего оборудования, то сегодня все необходимое можно уместить в обыкновенном «дипломате». Еще предстоит определить ущерб, причиняемый компьютерным пиратством во всем цивилизованном мире, однако существующая правовая база, позволяющая классифицировать допущенное правонарушение, определить размер причиненного ущерба и дать четкие понятия видов и характера совершенного деяния, до сих пор не располагает какими-либо методиками для четкого определения нанесенного вреда правообладателю. Основу законодательной базы по охране программ для ЭВМ в полном объеме составили принятые в 1992 г. Закон «О правовой охране программ…» <2> и в 1993 г. Закон «Об авторском праве и смежных правах» <3>, основные положения которых вошли с 1 января 2008 г. в четвертую часть ГК РФ <4>. Появились определения объектов и субъектов авторского права, четкие понятия сферы действия и правового статуса. ——————————— <2> Закон РФ от 23.09.1992 N 3523-1 (в ред. от 02.02.2006) «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» (документ утратил силу с 1 января 2008 г. в связи с принятием Федерального закона от 18.12.2006 N 231-ФЗ). <3> Закон РФ от 09.07.1993 N 5351-1 (в ред. от 20.07.2004) «Об авторском праве и смежных правах» (документ утратил силу с 1 января 2008 г. в связи с принятием Федерального закона от 18.12.2006 N 231-ФЗ). <4> Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 N 230-ФЗ (в ред. от 08.12.2011).
Ответственность за нарушение авторских прав на территории Российской Федерации предусмотрена ст. 146 УК РФ. Данная норма Кодекса предусматривает несколько карающих мер наказания — штраф, обязательные работы, исправительные работы, принудительные работы, арест, лишение свободы. Мера наказания, предусмотренная данной статьей УК РФ, избирается в зависимости от размера ущерба (размера деяния), причиненного автору либо правообладателю с учетом отягчающих обстоятельств — сговор, использование служебного положения. Казалось бы, все ясно и понятно: нарушил авторские права и нанес ущерб правообладателям — получи соразмерное наказание. Но на практике не все так однозначно. В сфере нарушений авторских прав на программное обеспечение и другую информацию на жестких носителях с применением ЭВМ имеется множество особенностей, которые крайне сложно отразить в отечественном законодательстве. Так, для квалификации правонарушения в соответствии со ст. 146 УК РФ как минимум необходимы либо крупный ущерб, либо сговор группы лиц, либо использование служебного положения. Причем если сговор группы лиц или использование служебного положения не повлекли за собой имущественного вреда («крупный ущерб» или «особо крупный размер»), данная норма УК РФ не применяется. Сегодняшние реалии по выявлению и пресечению нарушений авторского права в сфере программного обеспечения и ЭВМ свидетельствуют о наличии значительного числа нерешенных проблем в их правовом регулировании. Несмотря на то что сложились понятия, база и дана классификация объектов ущерба, в отношении ответственности за нарушения неясными остаются многие вопросы. Например, неясен способ определения размера ущерба при транспортировке или приобретении контрафактного товара с целью сбыта: достаточно просто определить, что более 60% всех используемых в личных целях программ являются пиратскими, но возникают сложности с исчислением размера ущерба. Под компьютерным пиратством понимается правонарушение, которое представляет собой намеренное в коммерческих целях незаконное введение в коммерческий оборот программ для ЭВМ (и/или баз данных) без разрешения правообладателя или с нарушением условий договора. Как таковое компьютерное пиратство можно классифицировать по пяти основным направлениям, а именно: копирование авторских программ и данных конечными потребителями; установка авторских программ на жесткие носители; подделка авторских программ; использование авторских программ с нарушением действия лицензии и интернет-пиратство. За нарушение авторских прав на программы для ЭВМ наступает гражданско-правовая, уголовно-правовая и административно-правовая ответственность. Первая из пяти основных разновидностей компьютерного пиратства заключается в незаконном копировании авторских программ конечным потребителем. Оно является одним из самых распространенных правонарушений, которое довольно тяжело выявить, и еще сложнее определить сумму ущерба, причиненного правообладателю. Как правило, эта разновидность правонарушений наблюдается при установке оригинального (авторского) программного оборудования на большее количество носителей, чем предусмотрено в лицензионном соглашении. В эту категорию правонарушений попадает и взаимный обмен пользователями такими программами, как незаконная установка программного продукта на жесткие носители, что практикуется в основном в компаниях, занимающихся реализацией вычислительной техники. Как правило, при приобретении одной из разновидностей ЭВМ конечным потребителем программное обеспечение оказывается уже установленным, но это не значит, что оно является лицензионным, т. е. официально разрешенным к использованию на данном оборудовании. В таком случае лицо, купившее ЭВМ, автоматически становится виновным в нарушении авторского права путем незаконного использования лицензионного программного обеспечения, зачастую даже не зная об этом. Одним из самых масштабных нарушений в области незаконного распространения программного обеспечения является контрафакция. Такая деятельность наносит колоссальный ущерб как авторам и правообладателям ПО, так и государству, в котором такие подделки реализуются. Для изготовления и тиражирования поддельного ПО используются как «подпольные» фирмы-изготовители, так и официально зарегистрированные предприятия. Причем последние по качеству продукции часто настолько приближаются к оригиналу, что установить ее контрафактность возможно только при проведении экспертизы. Под термином «изготовление подделок официально зарегистрированными предприятиями» подразумевается деятельность фирм-производителей, официально получивших лицензию на изготовление и распространение программного обеспечения, но действие которой по разным причинам уже прекращено. Такие предприятия просто продолжают тиражировать и распространять уже ставший нелицензионным продукт, используя для этого все условия и атрибуты предоставленных ранее лицензионных возможностей. Четвертым распространенным видом компьютерного пиратства является использование и тиражирование программного обеспечения с нарушением ограничения действия лицензии. Для такого вида правонарушения характерны действия по передаче и использованию ПО, предназначенного для определенных целевых программ. Например, использование программного обеспечения, предназначенного только для установки на персональные компьютеры и реализуемого исключительно вместе с ними, но применяемого отдельно от такого компьютерного оборудования, будет квалифицироваться как нарушение авторского права из-за выхода за пределы сферы действия лицензии. И наконец, один из самых распространенных видов нарушения авторских прав при использовании и распространении программного обеспечения — интернет-пиратство. Это правонарушение практически не поддается профилактике при выявлении состава нарушения. В этой сфере фактически отсутствуют, по крайней мере в отечественной правоохранительной системе, методики сбора доказательной базы и исчисления причиненного ущерба. В настоящее время из глобальной сети Интернет без какого-либо риска быть привлеченным к ответственности можно получить любую информацию, в т. ч. и программное обеспечение. В практике отечественного законодательства применение ст. 146 УК РФ началось спустя пять лет после ее принятия. В феврале 2001 г. был проведен семинар по вопросам интеллектуальной собственности специально для прокуроров РФ. По его результатам было подготовлено и разослано подписанное заместителем Генерального прокурора РФ В. В. Колмогоровым информационное письмо <5>, содержавшее методику подсчета ущерба, причиненного авторам и правообладателям незаконными действиями по контрафакции и распространению программного обеспечения. ——————————— <5> Информационное письмо Генеральной прокуратуры РФ от 30 марта 2001 г. N 36-15-01 «О практике применения законодательства по защите интеллектуальной собственности, состоянии прокурорского надзора и мерах по усилению борьбы с пиратством в аудиовизуальной сфере».
Предлагаемая методика предусматривает определение ущерба при нарушении авторских прав с применением таких инструментов, как исчисление различных видов ущербов, включая моральный, ущерб деловой репутации, упущенная выгода от нарушения авторских прав, и др. По существу, данная методика определения ущерба предусматривает возможность учета при определении его размера практически всех существующих на сегодня возможных видов материального и нематериального вреда. К наиболее профилактируемым отечественным правонарушениям в области компьютерного пиратства следует отнести борьбу с «предустановщиками», «внедренцами», «лотошниками» и «популяризаторами» <6>. Лотошниками называют лиц, осуществляющих розничную торговлю продукцией программного обеспечения для ЭВМ. Как правило, это различные компьютерные игры и наиболее популярные пользовательские и профессиональные программы. ——————————— <6> Компьютерное пиратство: методы и средства борьбы: Метод. пособие. 16-е изд., с изм. и доп. М.: НП ППП, 2009. С. 16.
Популяризаторы практикуются на создании и реализации всевозможных книг и технической документации, в которых используются чужие товарные знаки и откровенно копируется содержание других книг. Интернетчики предлагают за скромную цену «скачать» любой авторский продукт. Как правило, такие нарушения возможно отследить и привлечь за них к ответственности только при наличии серьезной материальной базы ЭВМ. Предустановщики и внедренцы занимаются установкой пиратских версий программного обеспечения по заказу либо осуществляют установку ПО на новые носители, предназначенные к реализации. В отличие от выпуска контрафактной продукции, возникают сложности доказательства фактов их нарушения. Для этого мало знать, где находится, или видеть нелицензионное ПО — важно доказать его незаконное использование либо уличить подозреваемое лицо в наличии умысла с целью получения дохода от продажи пиратского программного обеспечения. При этом надо доказать, что стоимость экземпляров ПО либо стоимость прав на использование ПО превышают сто тысяч рублей (для крупного размера) или один миллион рублей (для особо крупного размера). Согласно сложившейся практике, показателем оценки деятельности контролирующих органов в сфере нарушения авторских прав является число возбужденных уголовных дел. Такой подход представляется крайне неэффективным. Ведь если сумма ущерба менее указанного минимума, то лицо, виновное в распространении пиратского ПО, отделается административным штрафом, что не остановит его в будущем от занятий тем же самым делом. Нарушения в сфере распространения пиратского программного обеспечения наносят огромный вред как непосредственно авторам и правообладателям ПО, так и государству в целом. К сожалению, современная законодательная база не приравнивает защиту интеллектуальной собственности к нормам защиты вещественных прав. В настоящее время мера наказания за нарушение права интеллектуальной собственности гораздо ниже, чем за нарушение норм материального права. Это противоречит международной практике борьбы с нарушениями прав на программное обеспечение для ЭВМ и наносит значительный ущерб не только работающим в этой сфере компаниям, но и государству. На наш взгляд, проблема борьбы с нарушением авторских прав в сфере программного обеспечения для ЭВМ должна решаться не столько путем ужесточения наказания за правонарушение, сколько путем совершенствования методологической базы для оценки реального ущерба и упущенной выгоды от таких нарушений.
