(Воскресенская Е., Клименко С.) («Конкуренция и право», 2013, N 4)
СВОБОДА ЗАКАЗЧИКА ПРИ ОПРЕДЕЛЕНИИ ПРЕДМЕТА ТОРГОВ: РЕАЛИИ И ПЕРСПЕКТИВЫ. АНАЛИЗ НА ПРИМЕРЕ ЗАКУПОК МЕДИЦИНСКИХ ИЗДЕЛИЙ
Е. ВОСКРЕСЕНСКАЯ, С. КЛИМЕНКО
Елена Воскресенская, юрист компании «Пепеляев Групп».
Сергей Клименко, юрист компании «Пепеляев Групп».
В сложившейся системе государственных закупок трудно достичь разумного баланса между ценой размещения заказа и качеством товара, который в итоге получит заказчик. Что важнее при формировании документации и описании предмета будущего государственного контракта — организовать закупку именно того товара, который полностью удовлетворит нужды заказчика, или создать максимально комфортные условия для множества потенциальных участников размещения заказа, способных обеспечить широкий диапазон цен? Как соотносятся ограничение участников размещения заказа и должная забота о тех, ради кого организуются торги? Во многом ответы на эти вопросы предопределены спецификой товара, его технической сложностью, уникальными потребностями заказчика, конкурентной средой на рынке. Зачастую государственному заказчику нужен конкретный продукт, не имеющий аналогов у других производителей, обладающий уникальными характеристиками. Однако в нормах действующего Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о размещении заказов) границы свободы заказчика недостаточно четко определены, что позволяет блокировать размещение заказа потенциальными поставщиками схожих, но не идентичных товаров. Получается, что заказчик платит, но музыку заказывать не может. Чтобы управлять рисками, связанными с размещением заказа для государственных и муниципальных нужд, заказчику очень важно сохранять баланс между обеспечением объективных потребностей в тех или иных товарах и соблюдением норм законодательства. Каковы границы дозволенного с точки зрения антимонопольного регулятора и судебных органов, можно понять, если проанализировать судебную и административную практику в отношении формирования требований к объекту заказа. С этой точки зрения особый интерес представляет практика размещения заказа на закупку медицинских изделий. В силу специфики назначения и использования медицинских изделий важно надлежаще обосновать их те или иные технические и функциональные характеристики, от которых зависят эффективность диагностики заболевания, безболезненность процедур, комфортность и результативность лечения, степень защиты персонала. Что должен учитывать государственный заказчик при формировании технического задания в соответствии с требованиями Закона о размещении заказов? И что изменится с января 2014 г., когда вступит в силу Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе)?
Государственный заказчик в целом свободен в определении своих потребностей
Действующий Закон о размещении заказов устанавливает определенные требования к документации заказа, в том числе в части описания объекта закупки (ст. 34), которые иногда по-разному трактуются антимонопольными и судебными органами. Так, Закон фактически обязывает государственного заказчика определять параметры объекта заказа в соответствии с его потребностями (п. 1 ч. 4 ст. 41.6). Заказчик, определив наилучший для себя товар (это может быть товар конкретной модели определенного производителя, аналоги которого заказчику были неизвестны или неинтересны в силу его специфических нужд), описывает в аукционной документации его желаемые характеристики. Нередко многие схожие по своим функциям товары других производителей не могут соответствовать установленным параметрам и поставщики таких товаров не привлекаются к участию в торгах. По мнению не допущенных к торгам участников и антимонопольных органов, если заказчик составляет техническое задание «под одного производителя», то вовсе не ради удовлетворения своих специфических нужд, а якобы желая ограничить конкуренцию, в том числе из корыстных соображений. Судя по известной нам административной практике, если антимонопольный орган, проверив документацию, приходит к выводу, что требованиям заказчика отвечает только конкретный товар, высока вероятность, что такие действия будут признаны ограничением количества участников размещения заказа со всеми вытекающими для заказчика последствиями. В результате государственный заказчик не может в полной мере реализовать свободу на закупку товара, действительно ему необходимого. В такой ситуации одним из аргументов при обжаловании решений территориальных органов ФАС России может быть свобода государственного заказчика в определении его потребностей: формально законодательством не установлена обязанность заказчика учитывать интересы всех дистрибьюторов и производителей товаров. В последние годы судебная практика все более лояльна к стремлению заказчиков включить в техническое задание подробные требования к объекту закупок, в том числе такие, которые позволят закупить товар только определенной модели, изготовленной конкретным производителем. По мнению арбитражных судов, заказчик вправе самостоятельно определять предмет торгов, его качественные и количественные характеристики в соответствии с собственными потребностями <1>. В судебных решениях также подчеркивается, что Закон о размещении заказов не обязывает его устанавливать в документации такие характеристики, которые соответствовали бы всем существующим типам, видам, моделям товара <2>. Кроме того, напрямую разрешается устанавливать требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, детализируя их в необходимой степени, так как именно потребности заказчика служат определяющим фактором при формировании технической документации <3>. ——————————— <1> См.: Постановление Второго ААС от 12 апреля 2012 г. по делу N А28-9175/2011. <2> См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 3 сентября 2012 г. по делу N А79-8917/2011. <3> См.: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 4 сентября 2012 г. по делу N А75-9899/2011.
Таким образом, в случае, если антимонопольный орган не представляет достаточных доказательств, свидетельствующих об ограничении конкуренции в результате включения в техническую документацию тех или иных характеристик товара, суды зачастую не усматривают нарушений в подробном описании требований к объекту закупок. Новый Закон о контрактной системе дает заказчику определенную свободу в формировании документации в том случае, если его действия обоснованны (ст. 18) <1> и соответствуют целям (ст. 13), установленным Законом, а документация сформирована при соблюдении правил описания объекта закупки — объективности, детализации, недискриминационности (ст. 34). ——————————— <1> При этом по результатам мониторинга размещения заказов закупки могут быть признаны необоснованными.
Любое специфическое требование к товару должно быть объективно обосновано заказчиком
Вместе с тем на практике одна лишь свобода воли заказчика не всегда может оказаться достаточным аргументом для арбитражного суда. Государственные заказчики нередко устанавливают конкретные количественные характеристики объекта закупок, например размеры (длину, ширину, высоту), вес, обязательное наличие каких-либо веществ в определенной концентрации, не имея возможности объективно обосновать, в чем положительный эффект того или иного свойства товара. При отсутствии должного обоснования высока вероятность отрицательного для заказчика исхода административного или судебного разбирательства, особенно если установленное свойство является второстепенным по отношению к основной функции товара. Так, арбитражным судом было признано ограничивающим конкуренцию описание медицинских перчаток, в котором указывалась определенная их длина вплоть до миллиметров. Более того, заказчик ограничил перечень цветов, при том что на рынке существовали идентичные по полезным параметрам модели других производителей, но отличающиеся по длине и цветовой гамме. Поставщики, предлагавшие перчатки, соответствующие всем установленным заказчиком характеристикам, кроме длины и цвета, не могли принять участие в аукционе по формальным обстоятельствам <1>. Заказчик не сумел доказать обоснованность документации об аукционе с таким ограничительным условием, так как не были представлены объективные объяснения значимости названных параметров. И если по длине перчаток практика не столь однозначна <2>, то указание на определенный цвет, если он не был надлежаще обоснован в качестве важного критерия отбора, может послужить ограничением количества участников размещения заказа <3>. При этом необходимо учитывать, что некоторые стандарты требуют определенной цветовой кодировки медицинских изделий, например пробирок для взятия крови <4>. ——————————— <1> См.: Постановление Шестого ААС от 4 февраля 2009 г. N 06АП-34/2009. <2> См., например: Постановление Пятнадцатого ААС от 3 мая 2011 г. N 15АП-3173/2011. <3> См.: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 11 марта 2010 г. по делу N А81-2960/2009. В части административной практики см.: решение УФАС по Кировской области от 2 сентября 2010 г. N 88/03-10-з. <4> См., например: ГОСТ ISO 6710-2011 «Контейнеры для сбора образцов венозной крови одноразовые. Технические требования и методы испытаний».
Практике известны случаи успешного оспаривания решений территориальных органов ФАС России, когда заказчики представили подтверждение того, что оборудование, имеющее те или иные характеристики, помогает достичь наилучших результатов при проведении манипуляций, для которых оно предназначено. По одному из дел заказчик доказал, что определенные характеристики мешков для забора крови непосредственно влияют на качество получаемого продукта и его сохранность (поскольку при использовании иного материала кровь сворачивается), а также на физическое состояние донора во время медицинской манипуляции <1>. По другому делу заказчик обосновал, что инкубатор интенсивной терапии новорожденных с определенными техническими свойствами способствует снижению летальности и в целом положительно влияет на выхаживание новорожденных <2>. ——————————— <1> См.: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 30 мая 2012 г. по делу N А46-14418/2011. <2> См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 3 сентября 2012 г. по делу N А79-8917/2011.
В подтверждение своих доводов заказчики представляют такие доказательства, как заявки соответствующих медицинских учреждений, заключения представителей медицинского сообщества и иные письменные документы, в которых поясняются причины потребности в оборудовании, имеющем конкретные свойства. В судебное заседание приглашаются представители медицинских учреждений, которые могут обосновать целесообразность тех или иных характеристик изделий и подтвердить, что предмет торгов выбран с учетом общего мнения медицинского персонала о качестве и удобстве его использования <1>. ——————————— <1> См.: Постановление ФАС Уральского округа от 30 января 2013 г. N Ф09-14214/12.
Интересен случай из судебной практики, когда заказчику удалось обосновать необходимость даже такой характеристики, как цвет штока шприца, несмотря на то что какими-либо стандартами рекомендации или требования по этому поводу не устанавливаются. Антимонопольный орган счел, что включение в аукционную документацию условия о необходимости наличия у шприца штока красного цвета противоречит закону и влечет ограничение количества участников торгов. Однако в суде заказчик доказал, что цвет шприца имеет существенное значение и является важной функциональной характеристикой. В качестве доказательства было представлено заключение психолога, подтверждающее, что красный цвет обостряет на уровне подсознания внимание медицинского работника и повышает качество проводимой манипуляции, а также позволяет более точно дозировать лекарственное средство при инъекциях <1>. ——————————— <1> См.: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 30 ноября 2011 г. по делу N А27-1017/2011.
Безусловно, принимая решение, суд учитывает совокупность факторов, в том числе доказательства того, что описанный в техническом задании товар могут поставить несколько поставщиков. Тем не менее возможность доказать практическую пользу от тех или иных характеристик товара играет важную роль. Закон о контрактной системе устанавливает более стройные правила описания объекта закупки, механизм реализации которых, однако, не вполне очевиден. Так, ст. 34 Закона прямо стимулирует заказчика использовать при описании стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминологию, установленные техническими регламентами, стандартами и иными требованиями о техническом регулировании, т. е. определяет такое использование как лучшую практику. И если сейчас указание параметров ГОСТ, ОСТ и технических регламентов <1> оценивается наряду с другими требованиями к товару, то с 2014 г. на заказчика также будет возложено бремя доказывания невозможности использования иных показателей, требований, обозначений и терминологии. Прежде чем формировать документацию, заказчик должен будет провести предварительный анализ требований технических регламентов и стандартов по каждому конкретному виду продукции и, если придет к выводу о невозможности использования предлагаемых показателей или терминов, подготовить обоснование на случай обжалования положений документации. ——————————— <1> Напомним, что ТУ не создают рисков только в том случае, если используются несколькими производителями. В законодательстве о техническом регулировании предусматриваются так называемые стандарты организации.
Должна быть обеспечена возможность поставить товар с лучшими характеристиками
Из мотивировочной части решений судов и антимонопольных органов можно сделать важный, но не всегда очевидный для заказчиков вывод: документация должна предоставлять возможность поставить товар с лучшими, чем указанные в ней, характеристиками <1>. Такое описание объекта заказа увеличивает вероятность того, что действия заказчика будут признаны добросовестными и направленными именно на наилучший результат, а не на ограничение круга участников торгов. ——————————— <1> См., например: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 11 февраля 2013 г. по делу N А38-1007/2012.
Логика этого требования следующая: заказчик может приблизительно знать об имеющихся на рынке интересующих его товарах на определенный момент времени. Однако к моменту проведения торгов на рынке может появиться новая, более совершенная модель товара или участник может представить подходящий и более совершенный товар, о существовании которого заказчику не было известно. Поэтому суды лояльно относятся к указанию точных числовых характеристик товара, если они сопровождаются такими словами, как «не более», «не менее», «минимальный», «максимальный». В этом случае суды приходят к выводу, что поставщики могут предложить к поставке товар, эквивалентный тому, что требуется заказчику или превосходит его по ряду характеристик, поскольку ограничиваются только предельные значения параметров <1>. Установление фиксированных значений, притом что на рынке имеются товары с лучшими показателями, — дополнительный источник риска заказчика. ——————————— <1> См., например: Постановления ФАС Дальневосточного округа от 6 июня 2011 г. N Ф03-2067/2011, от 11 апреля 2012 г. N Ф03-1132/2012, Первого ААС от 4 апреля 2012 г. по делу N А79-7781/2011.
В новом Законе лишь указывается на возможность использования максимальных, минимальных и твердых количественных показателей для описания необходимого товара. При этом накопленную практику анализа обоснованности использования тех или иных показателей как способа ограничения количества участников заказа можно будет применять и в 2014 г., так как общее правило о недопустимости такого манипулирования характеристиками сохранилось и в Законе о контрактной системе.
Предмет закупки — поставка, а не производство товара
Участник торгов не ограничен в праве закупить товар у производителя под конкретный размещаемый заказ. В соответствии с п. п. 2.1 и 3.1 ст. 34 Закона о размещении заказов не допускается прямо или иным образом включать в документацию об аукционе требования к производителю товара или участнику размещения заказа, за исключением предусмотренных настоящим Законом, а также указывать на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, устанавливать требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут ограничение количества участников размещения заказа. Эти положения иногда трактуются антимонопольными органами и судами диаметрально противоположно. Подавляющее число известных нам решений антимонопольных органов строится на понимании фразы «ограничение количества участников заказа» как запрета ограничивать перечень подходящих к поставке товаров одной или несколькими моделями продукта одного производителя. Но такие решения антимонопольных органов успешно оспариваются в арбитражных судах. В частности, суды указывают на то, что предметом торгов является право на заключение контракта не на изготовление медицинского оборудования, а на его поставку, в связи с чем включение специальных требований к предмету торгов не ограничивает количество участников заказа. Это обосновывается тем, что в число потенциальных участников торгов входят все поставщики определенной продукции и решающим фактором является возможность участников осуществить поставку товара, а не количество производителей товара <1>. Таким образом, даже если требованиям заказчика удовлетворяет продукция лишь одного производителя, при буквальном толковании норм Закона о размещении заказов это может быть признано допустимым, если заказчик не совершил иных нарушений и, манипулируя требованиями к характеристикам, не исключил возможности поставки лучшего товара. ——————————— <1> См.: Постановления Восемнадцатого ААС от 21 июля 2011 г. N 18АП-6222/2011, N 18АП-6700/2011, Второго ААС от 19 апреля 2012 г. по делу N А28-10099/2011.
К сожалению, Закон о контрактной системе не содержит каких-либо новелл в этой части и не отражает практику последнего времени, сохраняя во многом прежние формулировки в отношении ограничения участников заказа.
Использование товарных знаков при описании товара a priori возможно, если указаны его технические и функциональные характеристики
Зачастую заказчик, формируя документацию, указывает товарный знак, под которым на рынок выпускается определенная модель товара конкретного производителя, но при этом не уделяет должного внимания описанию параметров объекта закупки. Действительно, ч. 3 ст. 34 Закона о размещении заказов прямо разрешает использовать товарные знаки при описании объекта закупки в документации о торгах, сопровождая такое упоминание словами «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых применяются другие товарные знаки, и необходимости обеспечить взаимодействие таких товаров с товарами, используемыми заказчиком <1>. Однако при этом сохраняются требование описывать технические и функциональные характеристики товара и запрет ограничивать круг потенциальных участников заказа. ФАС России неоднократно подчеркивала необходимость указывать характеристики, позволяющие установить, по каким критериям будет определяться всеми участниками размещения заказа такой эквивалент <2>. В противном случае это приведет к потенциальному ограничению количества участников торгов. ——————————— <1> Необходимо также указывать товарный знак в отношении товара российского происхождения (если имеется информация о наличии). <2> См., например: письмо ФАС России от 1 июня 2012 г. N АГ/17358.
В то же время в ряде случаев, даже когда документация содержит указание на товарный знак со словами «или эквивалент» и характеристики эквивалентности, антимонопольные органы усматривают нарушения в действиях заказчиков, если этим параметрам соответствует только определенный товар конкретного производителя. Арбитражные суды в основном придерживаются более умеренной позиции, оценивая в первую очередь наличие (1) слов «или эквивалент» (там, где это необходимо), (2) параметров эквивалентности и (3) потенциальной возможности поставить товар с улучшенными, чем заявленные, характеристиками <1>. В настоящее время, в случае если все эти условия соблюдены, заказчик может отстоять свое право описывать товар с использованием товарных знаков. Однако подобная практика не слишком распространена, так как указание конкретного товарного знака обычно привлекает внимание поставщиков товаров иных производителей. ——————————— <1> См., например: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 6 августа 2012 г. N А79-7781/2011.
В Законе о контрактной системе использование товарных знаков, если оно ограничивает круг участников закупки, запрещено, за исключением случаев, когда нет другого способа более точно и четко описать характеристики объекта закупки. Таким образом, исходя из буквального толкования этой нормы в случаях, когда количество участников закупки ограничивается путем указания товарных знаков, заказчик должен будет доказать, что иные способы описания (дополнительные характеристики и т. д.) менее результативны. При этом пока неясно, как будет определяться степень четкости и точности описания и с какими референтными способами будет сравниваться по этим показателям способ, выбранный заказчиком. Из-за двусмысленности формулировки также непонятно, будет ли факт успешного доказывания заказчиком невозможности иначе точно описать товар исключать ответственность за ограничение количества участников размещения заказа.
