ГОСЗАКУПКИ: ГРАНЬ МЕЖДУ ПОТРЕБНОСТЯМИ ЗАКАЗЧИКА И ОГРАНИЧЕНИЕМ КОНКУРЕНЦИИ
М. КАНУНЦЕВА
Мария Канунцева, старший консультант юридической компании «Каменская & партнеры».
Формулирование требований к поставляемым товарам под конкретного производителя, так называемое «затачивание» конкурсной документации, является частым нарушением, выявляемым органами Федеральной антимонопольной службы при проверках государственных закупок. В то же время суды часто встают на сторону заказчиков, признавая за ними право на указание в конкурсной документации любых нужных им характеристик товаров, работ и услуг. И поскольку единственным ограничителем нужд заказчика является требование о недопущении ограничения конкуренции, найти грань между действительными потребностями и злоупотреблениями становится очень непросто.
Законодательство — потребности не должны ограничивать конкуренцию
Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о размещении заказов) устанавливает, что, во-первых, требования к качеству, техническим, функциональным характеристикам товара, к его безопасности, к размерам, упаковке, отгрузке товара в обязательном порядке должны содержаться в конкурсной документации, а во-вторых, что эти требования не должны влечь за собой ограничение количества участников размещения заказа и ограничивать конкуренцию. При указании в конкурсной документации на товарные знаки они должны сопровождаться словами «или эквивалент». Статья 17 Федерального закона N 135-ФЗ «О защите конкуренции» также вводит запрет на действия при торгах, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.
«Конкурсная документация при проведении аукционов в регионах намеренно составляется с указанием одного или целого ряда дополнительных параметров, которые ограничивают участников аукциона».
Тимофей Нижегородцев, начальник управления контроля социальной сферы и торговли ФАС России
«Наиболее распространенные жалобы, которые к нам приходят, — документация сделана так, что ограничивает количество участников».
Михаил Евраев, начальник управления ФАС России по контролю за размещением государственного заказа
Проблемы возникают тогда, когда заказчик желает приобрести товар, который имеет только одного производителя. Описание предмета поставки в таких случаях содержит ряд уникальных характеристик, которые соответствуют строго определенному товару, либо конкурсная документация содержит прямое указание на товарный знак, без сопровождения словом «эквивалент» и отсутствуют требования эквивалентности. В этом случае на органы антимонопольной службы и суды ложится задача разобраться как в фактических потребностях заказчика, так и в наличии или отсутствии нарушения антимонопольного законодательства. И это очень непростая задача, особенно, когда речь идет о сложнейшем медицинском оборудовании или программном обеспечении. Не секрет, что требования к конкурсной документации в части описания объекта закупки часто составляются самими производителями товара. Результатом такого переплетения интересов производителя и заказчика становится то, что интерес заказчика формируется исключительно к товару с уникальными характеристиками, что и отражается в конкурсной документации. С другой стороны, любая потребность в товаре, имеющего единственного производителя, теперь рассматривается как «затачивание» документации и вынуждает заказчика каждый раз готовить доказательственную базу в обоснование установленных требований.
Антимонопольные органы — конкуренция на первом месте
Правовая позиция ФАС России, выраженная в письмах от 5 марта 2009 г. N АЦ/5665 и от 29 октября 2010 г. N АЦ/3781, заключается в том, что при размещении заказа для государственных и муниципальных нужд конкуренция должна быть не только между поставщиками товаров, но и между производителями соответствующих товаров, а предметом торгов является не закупка товара определенной марки, а закупка товара с определенными общеизвестными потребительскими и техническими свойствами, для которого существует функционирующий рынок. Рассматривая споры подобного рода, антимонопольные органы обращают внимание на два момента: — есть ли у других производителей товары с характеристиками, указанными в техническом задании; — обосновал ли заказчик установленные требования к товару своими потребностями. Так, Амурским УФАС России рассматривалось техническое задание аукционной документации к уличным светодиодным светильникам, устанавливающее требования к потребляемой мощности светильников (80 Вт), к габаритным размерам светильника (длина 700 мм, ширина 390 мм, высота 180 мм), к форме корпуса (литой). Такие формулировки признаны ограничивающими конкуренцию, поскольку устанавливают точные требования к товару, и заказчиком не представлены документы и сведения, подтверждающие соответствие указанным характеристикам оборудования других производителей. По другому делу комиссия пришла к выводу, что в документации об аукционе требование к поставке оборудования с жестко регламентированными габаритными размерами корпуса направлено на ограничение количества участников размещения заказа, что свидетельствует о нарушении государственным заказчиком ч. 2 ст. 8, ч. 3.1 ст. 34 Закона о размещении заказов. По словам Ирины Соколовой, заместителя руководителя Санкт-Петербургского УФАС России, заказчики не подкрепляют свои требования ни ссылками на ГОСТы, технические регламенты, СНиПы, СанПиНы и т. д., ни указанием на те приоритетные функции закупаемого товара, которые могли бы оправдать установление требований по конкретным показателям. Закупая мониторы, входящие в состав рентгеновских комплексов, заказчик устанавливает требования по максимальной яркости, хотя в режиме максимальной яркости данное оборудование в помещениях никогда не используется. При этом, наоборот, показатели, важные для практического применения функции, — диапазон рабочей яркости, ресурс оборудования — не устанавливаются <1>. ——————————— <1> См.: Соколова И. П. Государственный контроль электронных торгов // Конкуренция и рынок. 2010. N 4 (48).
Маскируясь под фактические нужды заказчика, «затачивание» конкурсной документации приобретает огромные масштабы, что вынуждает добросовестных заказчиков задумываться о заказе товара, имеющего единственного производителя. Большинство решений антимонопольных органов, признающих заказчика ограничивающим конкуренцию, содержит выводы, что заказчиком не представлены доказательства, что требования к товару в совокупности характерны для товаров нескольких производителей, следовательно, нарушают конкуренцию <1>. ——————————— <1> Решения ФАС России от 6 сентября 2010 г. N К-789/10, от 12 декабря 2011 г. N К-2698/11, от 30 января 2012 г. N К-130/12.
Иногда заказчику все же удается доказать необходимость в товаре с уникальными характеристиками, которые являются наиболее удовлетворяющими заказчика по функциональным и эксплуатационным качествам. Так, ФАС России в ходе рассмотрения жалобы по делу N К-182/12 установила, что указанные технические характеристики оборудования в совокупности соответствуют одному производителю Varian и в своем сочетании имеют особые признаки, которые не встречаются в совокупности у других производителей аналогичного оборудования. По словам представителя заказчика, важным преимуществом линейного ускорителя производства Varian является наличие 30-оптической системы для укладки и слежения за пациентом по координатам изоцентра ускорителя, позволяющей при лечении пациента в случае смещения облучаемых органов, тканей организма автоматически прекратить облучение и возобновить его при необходимом положении облучаемых органов, тканей организма. Благодаря данной функции здоровые органы и ткани организма пациента подвергаются меньшему облучению. Требования к медицинскому оборудованию, таким образом, признаны не противоречащими закону <1>. ——————————— <1> Решение ФАС России от 9 февраля 2012 г. N К-182/12.
Разнообразие товаров, их технических и функциональных характеристик, в которых приходится разбираться сотрудникам антимонопольных органов, порождает сложность рассмотрения подобных дел. В то же время именно выяснение действительных потребностей лежит в основе принятия законных решений. Однако решения, признающие правомерными действия заказчика, приобретающего товар с единственным производителем, встречаются в практике антимонопольных органов не часто.
Суды — во главе потребности заказчика
К сожалению, решения антимонопольных органов по делам, устанавливающие «затачивание» конкурсной документации под одного производителя, а следовательно, наличие ограничения конкуренции, часто признаются судами недействительными. Выводы судов сводятся к следующему. Во-первых, суды делают акцент на потребностях заказчика, говоря о том, что именно они являются определяющим фактором при установлении соответствующих требований, что законом не предусмотрены ограничения по включению в документацию требований к товару, являющихся значимыми для заказчика, а также требований к заказчику документально обосновывать свои потребности при установлении требований к поставляемому товару <1>. Судами отмечается, что Закон о размещении заказов не обязывает заказчика при определении характеристик поставляемого для государственных нужд товара в документации об аукционе устанавливать характеристики, которые соответствовали бы всем существующим типам, видам, моделям товара <2>. Так, 9 ААС указал, что антимонопольный орган не вправе определять потребности государственного заказчика, равно как и измерять их, решать вопросы о допустимости интереса государственного заказчика к оборудованию с другими техническими характеристиками, о предназначении заказываемого оборудования для тех или иных конкретных целей (мест, нужд, больниц), баланс интересов всех участников спорных правоотношений должен соблюдаться <3>. ——————————— <1> Постановление 11 ААС от 9 февраля 2012 г. N 11АП-15785/11, Постановление ФАС Центрального округа от 10 ноября 2011 г. N Ф10-4145/11. <2> Постановление ФАС Поволжского округа от 2 декабря 2010 г. по делу N А57-24592/2009. <3> Постановление 9 ААС от 9 марта 2011 г. N 09АП-34555/2010.
Во-вторых, встречаются решения, в которых возможность установления определенных требований к товару подтверждена судами на том основании, что контракт заключается на поставку товара, а не на его изготовление. В своем Постановлении от 6 декабря 2011 г. по делу N А23-337/2011 ФАС Центрального округа указал, что поскольку в спорном случае аукцион проводился на поставку продукции, а не на ее производство, в связи с чем поставщиком товара могло быть любое лицо, в том числе и не производители товара, суд пришел к выводу, что определение заказчиком состава поставляемого продукта с учетом потребностей потребителей не влекло ограничения количества участников размещения заказа и не содержало признаков нарушения Закона о размещении заказов. Или пример, когда антимонопольный орган в решении пришел к выводу, что требование в документации об аукционе в части указания характеристики длины игл для шприц-ручек в размере 12,7 мм не может быть разумно объяснено особыми потребностями заказчика, которые бы не были удовлетворены в полном объеме иными товарами, с незначительно отличающимися характеристиками (длина в мм), и пришел к выводу, что в документации об аукционе установлены требования к товару, которые в совокупности характерны исключительно производителю Becton Dickinson и влекут ограничение количества участников размещения заказа, что нарушает ч. 3.1 ст. 34 Закона о размещении заказов. Однако суд не согласился с такими выводами и указал, что, определяя потребности в иглах для шприц-ручек с определенными характеристиками, заказчик не ограничивает круг потенциальных участников и доступ к торгам, т. е. конкуренцию, и не создает конкретному участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий. В данном случае в число потенциальных участников торгов входят все поставщики определенных игл для шприц-ручек. Наличие единственного производителя игл для шприц-ручек с характеристиками 29D и 12,7 мм длиной не ведет к ограничению количества участников размещения заказа, так как аукцион объявлен на поставку указанного товара, а не на изготовление <1>. ——————————— <1> Постановление 18 ААС от 21 июля 2011 г. N 18АП-6222/11.
Убедить антимонопольную службу в отсутствии нарушения конкуренции можно, лишь доказав, что товары с аналогичными характеристиками существуют, либо что благодаря уникальным свойствам товара потребности заказчика будут удовлетворены. Исходя из логики судебных органов, получается, что когда государственный заказ размещается на поставку, а не на изготовление товара (подавляющее большинство заказов размещаются именно на поставку), то конкуренцию в принципе нельзя ограничить, поскольку поставщиком может быть любое лицо. Такой подход не учитывает, что у иностранного оборудования, как правило, имеется только один эксклюзивный дистрибьютор, продающий оборудование в России либо сам, либо через своих дилеров, которые не конкурируют между собой, а работают каждый на своей территории.
Федеральная контрактная система — что нового?
Законопроект N 68702-6 «О федеральной контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг» (далее — проект), принятый в июне этого года Государственной Думой в первом чтении, не разрешает рассматриваемую проблему, несмотря на то что правилам описания потребностей заказчика уделено немало внимания. Так, в ст. 20 проекта под требованиями к приобретаемым товарам понимаются требования, которые обеспечивают приобретение товаров (работ, услуг), которые по количеству и качеству, потребительским свойствам и иным характеристикам позволяют достичь полного обеспечения государственных и муниципальных нужд, но не приводят к закупкам товаров (работ, услуг), имеющих избыточные потребительские свойства или иные характеристики либо являющиеся предметами роскоши. Статья 32 «Правила описания предмета закупок» частично воспроизводит и дополняет положения Закона о размещении заказов в части содержания конкурсной документации. Так, описание объекта закупок должно носить объективный характер, должны быть указаны предусмотренные планом-графиком функциональные, технические, эксплуатационные и качественные характеристики; включение требований или указаний на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, промышленные образцы, полезные модели, наименования мест происхождения товаров или наименование производителя не допускается, за исключением случая, когда не имеется другого достаточно точного или четкого способа описания характеристик объекта закупок. Обязательным условием является включение в описание объекта слов «или эквивалент». Формируя практику «заказ на поставку, следовательно, конкуренция не может быть ограничена», суды в разы могут увеличить количество недобросовестных участников. В то же время подход к рассматриваемой проблеме, изложенный в проекте, скорее будет способствовать дальнейшему претворению в жизнь судебного толкования положений Закона о размещении заказов, поскольку, с одной стороны, п. 2 ст. 8 проекта запрещаются любые действия, противоречащие закону и результатом которых могут являться недопущение, ограничение и устранение конкуренции, а также необоснованное ограничение числа участников процедур закупок, но, с другой стороны, п. 1 ст. 8 проекта устанавливает, что принципом конкуренции в федеральной контрактной системе является создание равных условий для конкуренции между поставщиками (подрядчиками, исполнителями) при обеспечении государственных и муниципальных нужд в товарах (работах, услугах). То есть суды смогут напрямую ссылаться на эту норму, говоря о конкуренции поставщиков, а не изготовителей. Опасность «затачивания» конкурсной документации кроется в том, что это нарушение формируется уже на стадии планирования закупок, а так как механизмы его обнаружения в проекте не прописаны, то все последующие процедуры, также призванные не допустить ограничение конкуренции, просто не будут работать. Попытка решить рассматриваемую проблему была предпринята в предлагаемом ФАС России проекте Закона «О федеральной контрактной системе», содержащем предложения по созданию уполномоченного органа, одной из функций которого было формирование корректного технического задания, что могло реально препятствовать «затачиванию» конкурсной документации. Но поскольку Проект, одобренный Государственной Думой в первом чтении, подобных положений не содержит, определять добросовестность или недобросовестность заказчика, желающего приобрести товар, имеющий единственного производителя, все так же придется органам антимонопольной службы и судам.
