Денис Балакин, ведущий юрист компании «Пепеляев Групп».
Одной из самых острых тем при обсуждении недостатков существующей системы госзаказа является ценообразование, а точнее — необоснованно высокие цены при продаже товаров государству (вспомним резонансные дела о закупке томографов). Предлагаются различные решения, направленные на оптимизацию бюджетных расходов, в том числе связанные с порядком определения начальной цены. Но, как показывает опыт нормотворчества, они не всегда эффективны. Целью настоящей статьи является правовая оценка существующего порядка определения начальной (максимальной) цены контракта (лота) (далее — начальная цена) на поставку медицинского оборудования. На примере действующих нормативных актов мы рассмотрим, какие пределы существуют в регулировании ценообразования, какие правовые механизмы приносят эффект, а какие недостаточно используются.
Методика расчета и ее эффективность
Правила определения начальной цены основаны на нормах ст. 19.1 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о размещении заказов, Закон). Указанная статья Закона устанавливает источники информации для расчета начальной цены и обязанность заказчика обосновать цену в документации об аукционе, конкурсной документации, извещении о проведении запроса котировок. Закон о размещении заказов предусматривает открытый перечень источников информации для расчета начальной цены, среди которых — данные государственной статистической отчетности, официальный сайт, реестр контрактов, информация о ценах производителей, общедоступные результаты изучения рынка, исследования рынка, проведенные по инициативе заказчика (уполномоченного органа), и иные источники информации. Заказчик может получить информацию о ценах из любого источника по своему усмотрению, а также осуществить свои расчеты начальной цены. Заказчик вправе использовать любые способы раскрытия информации о расчете начальной цены в документации о торгах <1>. ——————————— <1> По вопросу применения ст. 19.1 Закона о размещении заказов существует ряд разъяснений ФАС России, в частности письма от 13 июля 2011 г. N АЦ/27041, от 13 февраля 2012 г. N ИА/4177.
Важно отметить, что Закон о размещении заказов не устанавливает методику расчета, не регламентирует порядок определения цены. Заказчик на основании полученной информации по своему усмотрению сам рассчитывает начальную цену. В качестве исключения из указанных выше правил п. 4 ст. 19.1 Закона предусматривает право Правительства РФ определять порядок формирования цены в отношении закупок отдельных товаров, в том числе устанавливать закрытый перечень источников информации о ценах. Правительство утвердило порядок расчета начальной цены для закупок медицинского оборудования <1>, который в целом отражает подход государства к проблеме определения начальной цены. ——————————— <1> Постановление Правительства РФ от 3 ноября 2011 г. N 881 «О порядке формирования начальных (максимальных) цен контрактов (цен лотов) на отдельные виды медицинского оборудования для целей их включения в документацию о торгах на поставку такого оборудования» (далее — Постановление N 881).
Напомним вкратце механизм, разработанный Правительством. Постановление N 881 разрешает заказчикам использовать только два источника информации: — предложения о ценах на медицинское оборудование, полученные от производителей медоборудования и (или) уполномоченных представителей производителей медоборудования; — реестр государственных контрактов, размещаемый на официальном сайте (www. zakupki. gov. ru). начальной цены в документации о торгах. Заказчик обязан в первую очередь использовать информацию от производителей, а при ее отсутствии (или при предоставлении только одного предложения) должен использовать информацию из реестра контрактов. Лишь в случае отсутствия информации из этих источников заказчик вправе осуществить самостоятельный расчет начальной цены. Методика расчета заключается в выведении средней цены, выше которой заказчик не вправе установить начальную цену. Для этого заказчик направляет запросы с подробным описанием предполагаемого к закупке оборудования не менее пяти производителям соответствующего медоборудования, которые выбираются заказчиком по своему усмотрению, в том числе с использованием базы данных зарегистрированных изделий медицинского назначения. На основании полученных ответов заказчик рассчитывает среднюю цену. При использовании данных реестра государственных контрактов заказчик находит не менее пяти контрактов на поставку аналогичного оборудования, исполненных в текущем и предшествующем годах, и определяет среднюю цену исходя из цен исполненных контрактов. Установлены достаточно жесткие правила расчета начальной цены, призванные исключить закупки медоборудования по завышенным ценам. Насколько эффективен такой механизм? Для ответа на этот вопрос посмотрим, как российский законодатель определяет цены и какие последствия связываются с определением цены (т. е. каковы правовые функции цены). С точки зрения гражданского законодательства (п. 1 ст. 424 ГК РФ) существуют два вида цен: — свободные (рыночные), определяемые сторонами самостоятельно; принуждение к заключению сделки по определенной цене, как правило, не допускается, и — регулируемые, устанавливаются исключительно в случаях и в порядке, которые предусмотрены законодательством (например тарифы естественных монополий); стороны сделки, как правило, не могут изменить своим соглашением эти цены. Цены на торгах при размещении заказа для государственных нужд являются свободными. Исполнение государственного контракта оплачивается по цене, определенной по соглашению сторон. Только это соглашение формируется в особом порядке (на торгах): заказчик объявляет о приобретении определенного товара, участники процедур размещения заказа делают предложения (заявки), а заказчик обязан заключить договор с участником, сделавшим наилучшее предложение. Принцип формирования цены на торгах по соглашению сторон имеет существенное значение для определения начальной цены: заказчик должен определить начальную цену так, чтобы обеспечить возможность заключения контракта. Этот принцип определяет содержание норм Закона о размещении заказа, связанных с ценой лота, ограничивая законодателя в установлении произвольных правил. Соответствующие нормы Закона не предписывают, какая цена лота должна быть установлена, а описывают различные правовые последствия ее определения в том или ином размере: — цена лота является критерием применения отдельных процедур размещения заказа — запроса котировок <1>, размещения у единственного поставщика <2>; ——————————— <1> Пункт 2 ст. 42 Закона. <2> Пункт 14.1 ст. 55 Закона.
— цена лота является критерием применения специальных нормативных актов, например, правила определения цены, установленные Постановлением N 881, обязательны при закупке медоборудования на сумму более 500 тыс. рублей; — от цены лота рассчитывается размер обеспечения заявки, обеспечения исполнения контракта и гарантии поставщика <1>; при определенной цене лота требование об обеспечении исполнения контракта становится обязательным <2>; ——————————— <1> Пункт 5 ст. 32, подп. 9 п. 4 ст. 34 и другие нормы Закона. <2> Подпункт 15.2 п. 4 ст. 22 и другие нормы Закона.
— шаг аукциона определяется в процентах от цены лота <1>; ——————————— <1> Пункт 4.1 ст. 37, п. 5 ст. 41.1 Закона.
— цена лота влияет на сроки проведения процедур размещения заказа <1>; ——————————— <1> Пункт 1 ст. 28, п. 2 ст. 41.5, п. 1 ст. 45 Закона.
— цена лота позволяет устанавливать дополнительные требования к участникам; например, в области строительства при цене контракта (лота) более 50 млн. рублей можно предъявлять дополнительные требования к опыту; сам опыт также определяется через цену лота — сумма предыдущих контрактов должна составлять не менее 20% начальной цены на торгах <1>; ——————————— <1> Пункт 2.1 ст. 11 Закона.
— при размещении заказов среди субъектов малого предпринимательства Правительством РФ устанавливается максимальная начальная цена <1>; ——————————— <1> Пункт 1.1 ст. 15 Закона; Постановление Правительства РФ от 17 марта 2009 г. N 237.
— от цены контракта зависят правила его изменения <1>. ——————————— <1> Пункты 6, 6.2, 6.3 ст. 9 Закона.
Особо следует упомянуть случаи предоставления преференций для продукции российского происхождения <1>, учреждений и предприятий уголовно-исполнительной системы, организаций инвалидов <2>. В указанных случаях нормативное предписание непосредственно влияет на определение цены контракта с победителем торгов, однако это делается косвенным образом — заказчик самостоятельно определяет начальную цену, участник торгов самостоятельно определяет свое ценовое предложение, а нормативные акты предусматривают применение понижающих и повышающих коэффициентов, которые дают соответствующим участникам торгов преимущества при оценке заявок и заключении контрактов. ——————————— <1> Пункт 3 ст. 13 Закона. <2> Пункт 1 ст. 14, подп. 12 п. 4 ст. 21 Закона.
Нормы самой ст. 19.1 Закона о размещении заказов, следуя той же логике, обеспечивают формирование такой начальной цены, с которой могут согласиться потенциальные участники торгов. Поэтому заказчику предоставлена значительная свобода усмотрения — свобода в выборе источников информации о цене и в методике расчета. Заказчик может определить начальную цену так, чтобы одновременно учесть свои потребности и обеспечить ценовые условия, выгодные для потенциальных участников торгов, гибко подходить к учету ситуации на рынке. Постановление N 881, наоборот, не следует логике «мягкого регулирования» цены, оно устанавливает обязательные правила расчета, которые не всегда могут отражать специфику конкретных закупок или ситуации на определенном рынке.
Злоупотребление: способы противодействия
Конечно, свобода усмотрения заказчика не исключает возможности злоупотреблений в виде завышения цены. Постановление N 881, казалось бы, исключает возможность такого завышения. Но это не совсем так: недобросовестный заказчик найдет возможность для злоупотреблений, формально исполняя требования данного акта. Причина этого — в «трафаретности» норм Постановления N 881. Они устанавливают не методику анализа цен на рынке, а скорее методику отбора сведений. При желании можно так отобрать производителей (их дистрибьюторов), чтобы получить предложения только о самых дорогих видах медоборудования на рынке, а в случае сговора с поставщиками все предложения о цене могут быть существенно завышенными. Средняя цена тогда будет существенно выше, чем средняя рыночная. Заказчик может некорректно искать информацию в реестре контрактов и найти примеры контрактов с существенно завышенными ценами. При закупке сложного оборудования это вполне возможно, так как заказчик может «подгонять» требования к своей закупке под условия контрактов с завышенными ценами. В этом и есть недостатки «трафарета»: как добросовестный, так и недобросовестный заказчик могут достаточно произвольно выбрать пять примеров закупок по высокой цене и из них вывести завышенную среднюю цену. Постановление N 881 достигает своей цели только в одном — заказчику сложно определить начальную цену исходя из максимального ценового предложения на рынке, при выведении средней цены практически неизбежно должно происходить некоторое снижение начальной цены. Но всегда ли снижение цены является благом для заказчика? Некорректное определение цены (занижение) затрудняет достижение соглашения с потенциальными участниками торгов, которые потеряют интерес в поставке товаров заказчику. Завышение начальной цены не ограничивает возможность заключения контракта (скорее наоборот — стимулирует участников), но зачастую связано с недобросовестным поведением сторон и приводит к необоснованным тратам бюджетных средств. Для борьбы с недобросовестным поведением законодательство предусматривает разные способы. Можно пытаться ограничить максимальные цены при закупке товаров для государственных нужд, но тогда есть риск предложить участникам рынка условия, которые будут невыгодны. Это приведет к отсутствию на торгах большого числа участников, к снижению состязательности между ними и, соответственно, уровня конкуренции. Другой способ — обеспечение прозрачности процедур на торгах, возможности участия в торгах максимального числа участников, что неизбежно должно привести к конкуренции между ними и снижению изначально завышенной цены до минимального уровня, который может быть предложен рынком. Представляется, что данный способ значительно эффективнее первого, так как обеспечивает действительную конкуренцию и не искажает «сигналы рынка». Только так обеспечивается одновременная реализация целей законодательства о размещении государственного заказа, провозглашенных в п. 1 ст. 1 Закона о размещении заказов: — эффективное использование средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования и — расширение возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции. В Постановлении N 881 реализован первый способ противодействия — начальная цена принудительно ограничивается. Негативный эффект такого решения усиливается следующими факторами. Во-первых, в соответствии с Постановлением N 881 производители (дистрибьюторы) делают предложения о цене медоборудования, по которой они готовы осуществить поставку, а не предложения для установления начальной цены. Поступившие ответы не являются офертами, данные лица не обязаны участвовать в торгах и поставлять медоборудование. Заказчик определяет начальную цену торгов как среднюю, и все потенциальные поставщики, сделавшие предложения выше, скорее всего, откажутся от участия в торгах, а те компании, которые сделали предложения в пределах начальной цены, могут и не выйти на данные конкретные торги. Заказчик, стремясь к более выгодной цене, придет к несостоявшимся торгам и будет вынужден поднимать начальную цену для привлечения к торгам участников. Без нового расчета начальной цены Постановление N 881 позволяет в таком случае увеличить начальную цену только на 10%. Во-вторых, Постановление N 881 стимулирует недобросовестное поведение потенциальных поставщиков: цены могут изначально завышаться с целью установления максимально выгодной начальной цены или искусственно занижаться для устранения на торгах конкуренции с производителями иного медоборудования. В-третьих, и это самое важное, порядок расчета начальной цены в Постановлении N 881 полностью игнорирует такой важный аспект, как соотношение «цена — качество». Для аукционов и запроса котировок это не так актуально, так как заявки с предложением стандартизированного товара будут сравниваться исключительно по цене. Но в отношении ряда видов медоборудования, в том числе очень дорогого, заказчик вправе проводить конкурсы, на которых оценивается не только цена, но и качественные характеристики. Более высокая цена предложения может объясняться более высокими потребительскими свойствами товара, которые, в свою очередь, обеспечивают большую эффективность вложения бюджетных средств (например, такое оборудование более производительно, дольше прослужит). Механизм определения начальной цены лота на медоборудование исключает сравнение по качественным характеристикам; выведенная средняя цена неизбежно делает неинтересным участие в конкурсе для производителей более качественной и дорогой продукции. Необязательность применения правил Постановления N 881 для закупок медоборудования на конкурсе могло бы решить эту проблему.
Механизм госзакупок требует совершенствования
В завершение отметим следующее: — Постановление N 881 является примером ценового регулирования, которое противоречит общей логике гражданского законодательства и Закона о размещении заказов в данных вопросах. Устанавливая детальные правила расчета, ограничивая усмотрение заказчика, указанный акт затрудняет размещение заказа, препятствует заказчикам в определении условий закупки, наиболее полно удовлетворяющих их потребности. Польза от снижения начальных цен, на которое нацелено Постановление N 881, может быть нивелирована недобросовестными заказчиками и участниками торгов. Все это существенно снижает результативность решений, реализованных в Постановлении N 881; — эффективность цены размещения госзаказа должна основываться на совершенствовании конкурентных процедур, а не на установлении ценовых барьеров; — пример других стран, в частности Европейского союза <1>, показывает, что современным приоритетом в совершенствовании механизма госзакупок является переход от установления минимальной начальной цены закупки к оптимизации расходов в течение всего жизненного цикла закупки. Такой переход возможен, если при закупке будет анализироваться соотношение цены и качества различных предложений, если начальная цена лота будет привлекательна для лучших поставщиков инновационного оборудования самого высокого качества. Ценовой критерий, который заложен в Постановлении N 881, не позволяет анализировать эффективность закупки с этой позиции. Необходимы более совершенные методики анализа эффективности закупки в целом. ——————————— <1> Например, предложения по совершенствованию системы закупок для государственного сектора («Зеленая книга») на официальном портале актов Европейского союза (http:// eur-lex. europa. eu/ Lex-UriServ/ LexUriServ. do? uri= mM:2011:0015:FIN:EN:PDF).
