Молчанов Юрий Юрьевич, военный прокурор 2 отдела надзора военной прокуратуры Северного флота.
Начавшееся применение аутстаффинга в процессе исполнения государственного оборонного заказа недопустимо. Необходимо внесение изменений в Закон. Автор предлагает пути модернизации Закона.
Ключевые слова: государственный оборонный заказ, аутстаффинг, лицензирование.
Defense order: the legality of out-staffing
Yu. Yu. Molchanov
The recent application of out-staffing in the course of execution of a government defense order is not admissible. Relevant amendments should be made in the Law. The author proposes particular ways to modernize the Law.
Key words: government defense order, out-staffing, licensing.
Практика прокурорского надзора ставит вопрос законности применения аутстаффинга предприятиями оборонно-промышленного комплекса в процессе исполнения государственного оборонного заказа.
Аутстаффинг (англ. out — «вне» + англ. staff — «штат») — использование сотрудников, не находящихся в штате предприятия, т. е. эксплуатация работников, фактически предоставленных сторонней организацией в аренду.
Несмотря на то что до настоящего времени законодательно аутстаффинг в России не предусмотрен, многие предприятия, в том числе занятые в процессе исполнения государственного оборонного заказа, начинают применять этот вид привлечения к производству рабочей силы.
При такой схеме арендатором персонала выступает предприятие, непосредственно выполняющее оборонный заказ, а арендодателем — предприятие (кадровое агентство), которое непосредственно заключает с сотрудником трудовой договор.
Как следствие, закономерно возникает вопрос: возможно ли в условиях отсутствия четко сформулированной законодательной базы применять аутстаффинг как вновь возникшую форму производственных отношений в процессе исполнения оборонного заказа?
Федеральный закон от 29 декабря 2012 г. N 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» (далее — Закон об оборонном заказе) также не оговаривает возможность использования рабочей силы посредством аутстаффинга. Однако Закон об оборонном заказе устанавливает правовые основы государственного регулирования отношений, связанных с формированием, особенностями размещения и выполнением государственного оборонного заказа, и указывает, что правовое регулирование отношений в сфере государственного оборонного заказа основывается на Конституции РФ и осуществляется в соответствии с Бюджетным кодексом РФ, Гражданским кодексом РФ, федеральными законами в областях обороны и безопасности РФ, поставок продукции для федеральных государственных нужд, размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд, а также принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами РФ. При этом положения федеральных законов и иных нормативных правовых актов РФ, касающиеся предмета регулирования, применяются в части, не противоречащей Закону об оборонном заказе.
Отсюда следует, что, давая общие определения в том числе таким понятиям, как головной исполнитель поставок продукции по государственному оборонному заказу (далее — головной исполнитель), а также исполнитель, участвующий в поставках продукции по государственному оборонному заказу (далее — исполнитель), Закон об оборонном заказе обязывает провести конкретизацию требований к таковым с учетом иных действующих нормативных документов.
При этом в целях уточнения требований к головным исполнителям и исполнителям в первую очередь необходимо определиться с видом поставляемых товаров, продукции, выполняемых работ, оказываемых услуг для федеральных нужд в целях обеспечения обороны и безопасности РФ, перечень которых определен ч. 2 ст. 4 Закона об оборонном заказе, поскольку исходя из этого можно определить характер взаимоотношений, возникающих между государственным заказчиком государственного оборонного заказа и головным исполнителем (исполнителем), а также требования по организации и осуществлению производственного процесса.
Из указанного перечня следует, что для организации производства по основной массе таковых работ (услуг, поставляемых товаров) к производителю (головному исполнителю, исполнителю) предъявляются дополнительные требования. И одно из таких требований — наличие лицензии.
Отношения, возникающие между федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Федерации, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в связи с осуществлением лицензирования отдельных видов деятельности, регулирует Федеральный закон от 4 мая 2011 г. N 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее — Закон о лицензировании).
Из анализа Закона о лицензировании следует, что лицензирование отдельных видов деятельности осуществляется в том числе в целях предотвращения ущерба правам, законным интересам, жизни или здоровью граждан, окружающей среде, обороне и безопасности государства, возможность нанесения которого связана с осуществлением юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями отдельных видов деятельности.
С учетом того что значительная часть от объема поставляемых в рамках государственного оборонного заказа товаров, продукции, выполняемых работ, оказываемых услуг приходится на разработку, производство, испытание, установку, монтаж, техническое обслуживание, ремонт и утилизацию вооружения и военной техники, а также производство, испытание, хранение, реализацию и утилизацию боеприпасов, именно на этих примерах полагается возможным рассмотреть поставленный в начале статьи вопрос.
Статьей 12 Закона о лицензировании установлено, что разработка, производство, испытание, установка, монтаж, техническое обслуживание, ремонт и утилизация вооружения и военной техники, производство, испытание, хранение, реализация и утилизация боеприпасов относятся к лицензируемым видам деятельности.
При этом к полномочиям Правительства РФ в области лицензирования относятся, кроме прочего, определение федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих лицензирование конкретных видов деятельности, утверждение положений о лицензировании конкретных видов деятельности, принятие нормативных правовых актов по вопросам лицензирования.
Положения о лицензировании конкретных видов деятельности устанавливают лицензионные требования, которые включают в себя требования к созданию юридических лиц и деятельности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей в соответствующих сферах деятельности, установленные федеральными законами и принятыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами РФ и направленные на обеспечение достижения целей лицензирования.
В перечень лицензионных требований с учетом особенностей осуществления лицензируемого вида деятельности (выполнения работ, оказания услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности) могут быть включены в том числе требования наличия у соискателя лицензии и лицензиата работников, заключивших с ними трудовые договоры, имеющих профессиональное образование, обладающих соответствующей профессиональной подготовкой и (или) имеющих стаж работы, необходимый для осуществления лицензируемого вида деятельности.
Постановлением Правительства РФ от 13 июня 2012 г. N 581 утверждено Положение о лицензировании разработки, производства, испытания, установки, монтажа, технического обслуживания, ремонта, утилизации и реализации вооружения и военной техники, в соответствии с которым одним из лицензионных требований, предъявляемых к лицензиату (исполнителю работ) на осуществление разработки, производства, испытания, установки, монтажа, технического обслуживания, ремонта, утилизации и реализации вооружения и военной техники, является наличие в штате лицензиата специалистов, имеющих профессиональное образование, заключивших с ним трудовые договоры и отвечающих соответствующим квалификационным требованиям. И такое дополнительное требование к соискателю лицензии (исполнителю работ) предъявлено в соответствии с Законом о лицензировании. Кроме того, ключевым понятием названного требования является наличие специалистов, имеющих профессиональное образование, в штате. То есть соответствующие специалисты должны заключить с предприятием — исполнителем работ именно трудовые договоры. Перечень форм трудовых отношений в этом случае является исчерпывающим, и никакие иные формы привлечения к труду не предусмотрены.
Аналогичные требования о наличии в штате лицензиата (исполнителя работ) специалистов, заключивших с ним трудовые договоры и соответствующих квалификационным требованиям по выполняемым работам (услугам), установлены Положением о лицензировании разработки, производства, испытания, хранения, реализации и утилизации боеприпасов (в том числе патронов к гражданскому и служебному оружию и составных частей патронов), пиротехнических изделий IV и V классов в соответствии с национальным стандартом, применения пиротехнических изделий IV и V классов в соответствии с Техническим регламентом, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 14 сентября 2012 г. N 925.
Наличие таких требований подразумевает, что современные вооружение, военная техника и боеприпасы представляют собой технически сложные изделия, технология разработки, производства, испытания, установки, монтажа, технического обслуживания, ремонта и утилизации которых имеет существенные технологические сложности и особенности. Вместе с тем наличие работника в штате подразумевает его подготовленность к штатной должности как специалиста, наличие у него определенных навыков и познаний, а также своевременное обучение и контроль за наличием знаний и навыков. Привлечение же работника по принципу аутстаффинга не гарантирует наличие должного уровня профессиональных навыков у работника и возможности выполнять такого рода работу.
Кроме того, Законом об оборонном заказе предусмотрено выполнение государственного оборонного заказа только головным исполнителем и исполнителем. Этот перечень ограничен Законом и не подлежит расширенному толкованию, в связи с чем иной формы участия в исполнении оборонного заказа не предусмотрено. При этом головным заказчиком является юридическое лицо, с которым заключил государственный контракт государственный заказчик, а исполнителем — лицо, заключившее контракт с головным исполнителем.
В случае же исполнения работ (оказания услуг) на условиях аутстаффинга предприятие — арендодатель рабочей силы не приобретает статус исполнителя, поскольку не заключает контракт с головным исполнителем (исполнителем) на выполнение конкретного перечня работ в качестве исполнителя со всеми обязанностями, установленными Законом об оборонном заказе.
Одновременно и «отданные в аренду» работники не приобретают статуса исполнителей, поскольку индивидуально не заключают договоры с головным исполнителем (исполнителем) как исполнители со всеми обязанностями, не имея такой возможности в принципе, поскольку лицензии по названным видам деятельности выдаются исключительно юридическим лицам.
Также представляется важным вопрос относительно соблюдения требований Закона в процессе обеспечения допуска привлеченных по договору аутстаффинга рабочих к проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну. Законом РФ от 21 июля 1993 г. N 5485-1 «О государственной тайне» не предусмотрена организация доступа к сведениям, составляющим государственную тайну, для лиц, привлеченных к исполнению работ по договору аутстаффинга.
Отсутствие четко определенного Законом статуса организации аутстаффера как исполнителя, а также работника, привлеченного на принципах аутстаффинга в процессе исполнения оборонного заказа, влечет значительные риски по многим вопросам, которые возникают в процессе исполнения оборонного заказа как для головного исполнителя (исполнителя), так и в целом для государственного заказчика.
Таким образом, осуществление указанных видов деятельности в процессе исполнения государственного оборонного заказа привлеченными по принципу аутстаффинга сотрудниками не соответствует требованиям Закона, а следовательно, допускаться не может.
Вместе с тем полагаем целесообразным на законодательном уровне определить понятие аутстаффинга, возможность применения такой формы производственных отношений в РФ с разграничением прав и обязанностей организации, предоставляющей услуги аутстаффинга, и работника, а также организации, пользующейся арендованной рабочей силой. При этом, исходя из особенностей исполнения государственного оборонного заказа, возможность применения названной формы трудовых отношений необходимо определить для каждого в отдельности вида работ (услуг, производства товаров и др.).
——————————————————————
Вопрос: С какого момента (с 1 января 2004 года или с момента обращения в пенсионные органы с заявлением о перерасчете пенсии) подлежат повышению пенсии по случаю потери кормильца в соответствии с пунктом «г» части 1 статьи 45 Закона Российской Федерации от 12.02.1993 N 4468-1, если кормилец погиб при выполнении задач в условиях вооруженного конфликта до 1 января 2004 года?
(«Право в Вооруженных Силах», 2013, N 10)
Вопрос: С какого момента (с 1 января 2004 года или с момента обращения в пенсионные органы с заявлением о перерасчете пенсии) подлежат повышению пенсии по случаю потери кормильца в соответствии с пунктом «г» части 1 статьи 45 Закона Российской Федерации от 12.02.1993 N 4468-1 «О пенсионном обеспечении лиц, проходивших военную службу, службу в органах внутренних дел, Государственной противопожарной службе, органах по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, учреждениях и органах уголовно-исполнительной системы, и их семей», если кормилец погиб при выполнении задач в условиях вооруженного конфликта до 1 января 2004 года?
Ответ: В соответствии с пунктом «г» части 1 статьи 45 Закона Российской Федерации от 12.02.1993 N 4468-1 «О пенсионном обеспечении лиц, проходивших военную службу, службу в органах внутренних дел. Государственной противопожарной службе, органах по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, учреждениях и органах уголовно-исполнительной системы, и их семей» (далее — Закон Российской Федерации от 12.02.1993 N 4468-1) пенсии за выслугу лет, по инвалидности и по случаю потери кормильца, назначаемые в соответствии с настоящим Законом (в том числе исчисленные в минимальном размере), повышаются участникам Великой Отечественной войны из числа лиц, указанных в подпунктах «а» — «ж» и «и» подпункта 1 пункта 1 статьи 2 Федерального закона «О ветеранах», а также ветеранам боевых действий из числа лиц, указанных в подпунктах 1 — 4 пункта 1 статьи 3 Федерального закона «О ветеранах», на 32 процента расчетного размера пенсии, указанного в части 1 статьи 46 настоящего Закона.
Тем самым пунктом «г» части 1 статьи 45 Закона Российской Федерации от 12.02.1993 N 4468-1 определен круг лиц, которым повышаются установленные размеры пенсий. К числу таких лиц отнесены получающие пенсию по случаю потери кормильца члены семей ветеранов боевых действий. В то же время данная норма не устанавливает самостоятельного регулирования в части определения лиц, относящихся к ветеранам боевых действий, поскольку носит отсылочный характер. В этой связи применение пункта «г» части 1 статьи 45 Закона Российской Федерации от 12.02.1993 N 4468-1 возможно только в системной связи с подпунктами 1 — 4 пункта 1 статьи 3 и иными положениями Федерального закона от 12 января 1995 года N 5-ФЗ «О ветеранах» (далее — Федеральный закон от 12.01.1995 N 5-ФЗ).
Подпункты 1 — 4 пункта 1 статьи 3 Федерального закона от 12 января 1995 года N 5-ФЗ содержат перечень лиц, признаваемых ветеранами боевых действий.
Федеральным законом от 27.11.2002 N 158-ФЗ «О внесении изменения и дополнений в Федеральный закон «О ветеранах» в подпункт 1 части 1 статьи 3 Федерального закона от 12.01.1995 N 5-ФЗ и в раздел III приложения к этому Федеральному закону были внесены изменения, вступившие в силу с 1 января 2004 года, согласно которым боевыми действиями на территории Российской Федерации признаются выполнение задач в условиях вооруженного конфликта в Чеченской Республике и на прилегающих к ней территориях Российской Федерации, отнесенных к зоне вооруженного конфликта, с декабря 1994 года по декабрь 1996 года, а также выполнение задач в ходе контртеррористических операций на территории Северо-Кавказского региона с августа 1999 года.
Следовательно, лица, принимавшие участие в выполнении задач в указанных условиях, признаются ветеранами боевых действий с 1 января 2004 года. В связи с чем именно с этой даты члены семей ветеранов боевых действий, получающие пенсию по случаю потери кормильца, имеют право на ее повышение в соответствии пунктом «г» части 1 статьи 45 Закона Российской Федерации от 12.02.1993 N 4468-1.
В силу пункта «б» части 1 статьи 55 Закона Российской Федерации от 12.02.1993 N 4468-1 перерасчет размеров пенсий по случаю потери кормильца производится со дня наступления обстоятельств, влекущих за собой перерасчет размеров пенсий в сторону увеличения.
В случае если пенсионер приобрел право на перерасчет размера пенсии в сторону увеличения, разница между новым и прежним размерами пенсии выплачивается ему со дня приобретения права на перерасчет размера пенсии, но не более чем за 12 месяцев, предшествующих дню обращения за перерасчетом размера пенсии (часть 2 статьи 55 Закона Российской Федерации от 12.02.1993 N 4468-1).
Согласно приведенной норме перерасчет пенсий носит заявительный характер, т. е. осуществляется на основании заявлений пенсионеров, к которым прилагаются необходимые документы. В данном случае необходимыми документами являются документы, подтверждающие фактическое выполнение задач в условиях вооруженного конфликта или в ходе контртеррористических операций на соответствующих территориях и в соответствующие периоды.
Учитывая, что обстоятельством, влекущим повышение пенсий по случаю потери кормильца, предусмотренное пунктом «г» части 1 статьи 45 Закона Российской Федерации от 12.02.1993 N 4468-1, является отнесение к ветеранам боевых действий новой категорией лиц, такое повышение производится с момента обращения лиц, получающих указанную пенсию, в пенсионные органы с заявлением о перерасчете пенсии.
