РАСТОРЖЕНИЕ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА ПО ПУНКТУ 3 СТАТЬИ 81 ТК РФ
Е. А. ЕРШОВА
Ершова Е. А., заведующая кафедрой трудового права Российской академии правосудия, кандидат юридических наук.
Пункт 3 ст. 81 ТК РФ содержит два подпункта: «а» «состояния здоровья в соответствии с медицинским заключением»; «б» «недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации». К сожалению, ТК РФ содержит две конкурирующие правовые нормы, связанные с расторжением трудового договора «по состоянию здоровья»: 1) пп. «а» п. 3 ст. 81 ТК РФ — «состояние здоровья в соответствии с медицинским заключением» и 2) п. 5 ст. 83 ТК РФ — «признание работника полностью нетрудоспособным в соответствии с медицинским заключением». В соответствии с п. 31 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 2 от 17 марта 2004 г. «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» «в случае расторжения трудового договора по подпункту «а» пункта 3 статьи 81 ТК РФ работодатель обязан, в частности, предоставить доказательства, подтверждающие, что СОСТОЯНИЕ ЗДОРОВЬЯ РАБОТНИКА В СООТВЕТСТВИИ С МЕДИЦИНСКИМ ЗАКЛЮЧЕНИЕМ ПРЕПЯТСТВОВАЛО НАДЛЕЖАЩЕМУ ИСПОЛНЕНИЮ ИМ СВОИХ ТРУДОВЫХ ОБЯЗАННОСТЕЙ (выделено мной. — Е. Е.). При этом следует иметь в виду, что, если работник надлежащим образом выполняет свои трудовые обязанности, однако обнаружится, что он нуждается в соответствии с медицинским заключением в предоставлении другой работы вследствие того, что выполняемая работа ему противопоказана или опасна для коллектива работников либо обслуживаемых им граждан, в силу части второй статьи 72 Кодекса при отказе работника от перевода на другую имеющуюся работу, не противопоказанную ему по состоянию здоровья, либо отсутствии в организации соответствующей работы трудовой договор с работником прекращается в соответствии с пунктом 8 статьи 77 Кодекса» <*>. ——————————— <*> Российская газета. 2004. 8 апреля.
Согласно ст. 49 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г. N 5487-1 (с последующими изменениями и дополнениями) «экспертиза временной нетрудоспособности граждан в связи с болезнью, увечьем, беременностью, родами, уходом за больным членом семьи, протезированием, санаторно-курортным лечением и в иных случаях… производится лечащими врачами государственной, муниципальной и частной систем здравоохранения… При ЭКСПЕРТИЗЕ ВРЕМЕННОЙ НЕТРУДОСПОСОБНОСТИ ОПРЕДЕЛЯЮТСЯ НЕОБХОДИМОСТЬ И СРОКИ ВРЕМЕННОГО ИЛИ ПОСТОЯННОГО ПЕРЕВОДА РАБОТНИКА ПО СОСТОЯНИЮ ЗДОРОВЬЯ НА ДРУГУЮ РАБОТУ (выделено мной. — Е. Е.), а также принимается решение о направлении гражданина в установленном порядке на медико-социальную экспертную комиссию, в том числе при наличии у этого гражданина признаков инвалидности» <*>. Таким образом, думаю, можно сделать вывод: временная нетрудоспособность работника на основании экспертного заключения о временной нетрудоспособности может являться только основанием для временного или постоянного перевода с его согласия на другую работу, которую он может выполнять по состоянию здоровья. «При отказе работника от перевода либо отсутствии в организации соответствующей работы трудовой договор прекращается в соответствии с пунктом 8 статьи 77 настоящего Кодекса» (п. 2 ст. 72 ТК РФ). ——————————— <*> Ведомости Совета народных депутатов и Верховного Совета РФ. 1993. N 33.
В свою очередь, «медико-социальная экспертиза устанавливает причину и группу инвалидности, степень утраты трудоспособности граждан, определяет виды, объем и сроки проведения их реабилитации и меры социальной защиты, дает рекомендации по трудовому устройству граждан. Медико-социальная экспертиза производится учреждениями медико-социальной экспертизы системы социальной защиты населения. Рекомендации медико-социальной экспертизы по трудовому устройству граждан являются обязательными для администрации предприятий, учреждений, организаций независимо от формы собственности» <*> (статья 50 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан). «При несогласии граждан с заключением медицинской экспертизы по их заявлению производится независимая медицинская экспертиза соответствующего вида» <**> (ст. 53 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан). ——————————— <*> Российская газета 1995. 2 декабря. <**> Там же.
Важное практическое значение имеет легальное толкование законодателем оценочных понятий «инвалид» и «ограничение жизнедеятельности» в ст. 1 Федерального закона от 24 ноября 1995 г. N 181-ФЗ «О социальной защите инвалидов в Российской Федерации» (с последующими изменениями и дополнениями). Инвалид — лицо, которое имеет нарушение здоровья со стойким расстройством функций организма, обусловленное заболеваниями, последствиями травм или дефектами, приводящее к ограничению жизнедеятельности и вызывающее необходимость его социальной защиты. Ограничение жизнедеятельности — это полная или частичная утрата лицом способности или возможности осуществлять самообслуживание, самостоятельно передвигаться, ориентироваться, общаться, контролировать свое поведение, обучаться и заниматься трудовой деятельностью. «В зависимости от степени расстройства функций организма и ограничения жизнедеятельности лицам, признанным инвалидами, устанавливается группа инвалидности, а лицам в возрасте до 18 лет устанавливается категория «ребенок-инвалид» <*>. ——————————— <*> Там же.
В соответствии с п. 3 Положения «О признании лица инвалидом», утвержденного Постановлением Правительства РФ от 13 августа 1996 г. N 965 «О порядке признания граждан инвалидами» (с последующими изменениями и дополнениями), «в зависимости от степени нарушения функций организма и ограничения жизнедеятельности лицу, признанному инвалидом, устанавливается 1-я, 2-я или 3-я группа инвалидности, а лицу в возрасте до 18 лет — категория «ребенок-инвалид» <*>. «Инвалидность 1-й группы устанавливается на 2 года, 2-й, 3-й группы — на 1 год» <**> (п. 20 названного Положения «О признании лица инвалидом»). ——————————— <*> Российская газета. 1996. 21 августа. <**> Там же.
Классификации и временные критерии, используемые при проведении медико-социальной экспертизы, утверждены Постановлением Минтруда РФ и Минздрава РФ от 29 января 1997 г. N 1/30 «Об утверждении классификаций и временных критериев, используемых при осуществлении медико-социальной экспертизы». В соответствии с п. 1.5.4 данного Постановления установлены три степени ограничения способности к трудовой деятельности: «1-я степень — способность к выполнению трудовой деятельности при условии СНИЖЕНИЯ КВАЛИФИКАЦИИ ИЛИ УМЕНЬШЕНИЯ ОБЪЕМА ПРОИЗВОДСТВЕННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ, НЕВОЗМОЖНОСТИ ВЫПОЛНЕНИЯ РАБОТЫ ПО СВОЕЙ ПРОФЕССИИ (выделено мной. — Е. Е.); 2-я степень — способность к выполнению трудовой деятельности В СПЕЦИАЛЬНО СОЗДАННЫХ УСЛОВИЯХ С ИСПОЛЬЗОВАНИЕМ ВСПОМОГАТЕЛЬНЫХ СРЕДСТВ И (ИЛИ) СПЕЦИАЛЬНО ОБОРУДОВАННОГО РАБОЧЕГО МЕСТА С ПОМОЩЬЮ ДРУГИХ ЛИЦ (выделено мной. — Е. Е.); 3-я степень — неспособность к трудовой деятельности» <*>. ——————————— <*> Бюллетень Минтруда РФ. 1997. N 2.
Постановлением Минтруда РФ и Минздрава РФ от 29 января 1997 г. N 1/30 выработаны также критерии определения групп инвалидности. «Критерием для установления второй группы инвалидности является социальная недостаточность, требующая социальной защиты или помощи, вследствие нарушения здоровья со стойким выраженным расстройством функций организма, обусловленным заболеваниями, последствиями травм или дефектами, приводящими к выраженному ограничению одной из следующих категорий жизнедеятельности либо их сочетанию: — способности к самообслуживанию второй степени; — способности к передвижению второй степени; — способности к трудовой деятельности третьей, второй степеней…» <*>. ——————————— <*> Там же.
Думаю, проведенное систематическое толкование специальных нормативных правовых актов оставляет открытым важный практический вопрос: что является основанием расторжения трудового договора по пп. «а» п. 3 ст. 81 ТК РФ? Некоторые практические работники, полагаю, ошибочно утверждают: признание работника полностью нетрудоспособным, так как в этом случае он получит выходное пособие в размере двухнедельного среднего заработка (п. 3 ст. 178 ТК РФ). Отдельные научные работники, например В. И. Миронов, в самом общем виде, думаю, весьма спорно считают: расторжение трудового договора по пп. «а» п. 3 ст. 81 ТК РФ «требует доказанности следующих юридически значимых обстоятельств: несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие состояния здоровья, препятствующего продолжению работы, что может быть подтверждено исключительно медицинским заключением; отсутствие возможности трудоустроить работника в рамках организации…» <*>. Характерно, что, комментируя п. 5 ст. 83 ТК РФ, В. И. Миронов ограничивается лишь следующей весьма лаконичной фразой: «Заключение МСЭК о признании работника полностью нетрудоспособным является основанием для признания законным и обоснованным приказа работодателя об увольнении работника» <**>. ——————————— <*> Миронов В. И. Постатейный комментарий Трудового кодекса РФ. М.: Бизнес-школа «Интел-синтез», 2002. С. 134. <**> Миронов В. И. Указ. соч. С. 145.
В. В. Глазырин, как представляется, более обоснованно в соответствии со складывающейся в отдельных регионах практикой полагает, что расторжение трудового договора по состоянию здоровья работника в соответствии с медицинским заключением возможно «при стойком снижении трудоспособности, препятствующем надлежащему исполнению трудовых обязанностей, либо если исполнение трудовых обязанностей, учитывая состояние здоровья работника, ему противопоказано или опасно для членов трудового коллектива либо обслуживаемых им граждан. Гражданин может быть временно (на срок не более 5 лет и с правом последующего переосвидетельствования) или постоянно признан нетрудоспособным по состоянию здоровья к выполнению отдельных видов профессиональной деятельности и деятельности, связанной с источником повышенной опасности» <*>. ——————————— <*> Глазырин В. В. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. И. Шкатуллы. М.: Норма, 2004. С. 194.
Детальный анализ названных выше нормативных правовых актов, на мой взгляд, требует ряда уточнений. Так, «лицу, признанному в установленном порядке инвалидом, выдается справка, подтверждающая факт установления инвалидности, А ТАКЖЕ ИНДИВИДУАЛЬНАЯ ПРОГРАММА РЕАБИЛИТАЦИИ» <*> (выделено мной. — Е. Е.) (п. 25 Положения «О признании лица инвалидом», утвержденного Постановлением Правительства РФ от 13 августа 1996 г. N 965). На мой взгляд, в индивидуальной программе реабилитации работнику — инвалиду III или II группы, исходя из состояния здоровья, могут быть сделаны самые различные рекомендации, обязательные для работодателей. В частности, во-первых, работнику-инвалиду эксперт вправе разрешить продолжить свою работу, но с определенными ограничениями. Например, без поднятия тяжестей, переохлаждения, рекомендовать работу на дому и т. д. Рекомендации экспертов являются для работодателей обязательными (2-я степень ограничения способности к трудовой деятельности). Во-вторых, эксперты могут запретить работнику-инвалиду выполнять работу, обусловленную трудовым договором, но рекомендовать другую работу — перевод на другую работу с согласия работника, которую работник-инвалид может выполнять по состоянию здоровья (1-я степень ограничения способности к трудовой деятельности). В случае отказа работника-инвалида от перевода либо отсутствия в организации соответствующей работы трудовой договор может быть прекращен по п. 8 ст. 77 ТК РФ. В-третьих, в случае признания по результатам медико-социальной экспертизы работника-инвалида полностью нетрудоспособным трудовой договор с ним должен быть расторгнут по п. 5 ст. 83 ТК РФ — «признание работника полностью нетрудоспособным в соответствии с медицинским заключением» (3-я степень ограничения способности к трудовой деятельности). ——————————— <*> Российская газета. 1996. 21 августа.
При таком подходе, на мой взгляд, все-таки не «снимается» важный практический вопрос: что является основанием для расторжения трудового договора по пп. «а» п. 3 ст. 81 ТК РФ? Статья 29 КЗоТ РФ не предусматривала возможность расторжения трудового договора по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон трудового договора. В то же время такая объективная потребность была. Всегда, например, возникал вопрос: по какой статье возможно расторгать трудовой договор в связи со смертью работника? Ответа на этот вопрос в КЗоТ РФ не было. В этой связи практически необходимой и теоретически обоснованной является ст. 83 ТК РФ «Прекращение трудового договора по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон». Действительно, поскольку в трудовом договоре две стороны — работник и работодатель, постольку ст. 77 ТК РФ с объективной неизбежностью предусматривает право расторгать трудовой договор по: а) соглашению сторон (п. 1); б) инициативе работника (п. 3); в) инициативе работодателя (п. 4); г) обстоятельствам, не зависящим от воли сторон (п. 10). Отсюда возникает другой вопрос: лежит ли в действительности в основе расторжения трудового договора по пп. «а» п. 3 ст. 81 ТК РФ (в результате состояния здоровья в соответствии с медицинским заключением) «инициатива» работодателя? Думаю, нет. Скорее, работодатель должен прекратить трудовой договор с работником-инвалидом на основании обязательного для него заключения медико-социальной экспертизы. Следовательно, прекращение трудового договора от «желания» (воли) работодателя не зависит. Трудовой договор в этом случае должен быть прекращен в связи с состоянием здоровья работника-инвалида по обстоятельствам, не зависящим от воли как работодателя, так и работника, поскольку заключение медико-социальной экспертизы является для работодателя обязательным. Вместе с тем по ст. 81 ТК РФ работодатель только вправе расторгать трудовой договор, а не обязан: «…трудовой договор МОЖЕТ БЫТЬ (выделено мной. — Е. Е.) расторгнут работодателем в случаях…» (п. 1 ст. 81 ТК РФ). В этой связи, думаю, можно сделать несколько выводов. Первый: с появлением в ТК РФ ст. 83 «Прекращение трудового договора по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон» представляется избыточным пп. «а» п. 3 ст. 81 ТК РФ, предусматривающий возможность расторжения трудового договора в связи с состоянием здоровья работника в соответствии с медицинским заключением. Второй: в соответствии с заключением медицинской экспертизы работодатель обязан совершить, в частности, одно из следующих действий: а) обеспечить изменение существенных условий труда в соответствии с рекомендациями медико-социальной экспертизы (в случае отказа работника от продолжения работы в связи с изменением существенных условий трудового договора основанием прекращения трудового договора является п. 7 ст. 77 ТК РФ); б) перевести работника с его согласия на другую работу (в случае отказа работника трудовой договор может быть расторгнут по п. 8 ст. 77 ТК РФ — отказ работника от перевода на другую работу вследствие состояния здоровья в соответствии с медицинским заключением); в) прекратить трудовой договор по п. 5 ст. 83 ТК РФ в связи с признанием работника полностью нетрудоспособным в соответствии с медицинским заключением. В связи с изложенными правовыми аргументами предлагаю, во-первых, дополнить ст. 73 ТК РФ «Изменение существенных условий трудового договора» пунктом следующего содержания: «Существенные условия трудового договора должны быть изменены в случаях, указанных в федеральных законах, без изменения трудовой функции работника»; во-вторых, исключить из ст. 81 ТК РФ пп. «а» п. 3 «несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе… в соответствии с медицинским заключением». В современной судебной практике достаточно часто встречаются случаи расторжения трудовых договоров с работниками по пп. «а» п. 3 ст. 81 ТК РФ на основании недостаточно точных индивидуальных программ реабилитации работников-инвалидов о степени ограничения способности к трудовой деятельности, неконкретных рекомендаций экспертов о специальных условиях работы и т. д. Думаю, в таких и им подобных случаях работодатели не вправе принимать какие-либо решения. Прежде всего необходимо добиться выработки получения от экспертов непротиворечивых, достаточно ясных рекомендаций, и, только получив их, работодатель должен принимать решения, точно соответствующие заключению экспертов. К сожалению, достаточно распространены и такие заключения экспертов: «не может занимать должность… или выполнять работу… по состоянию здоровья». В этом случае возникает другой вопрос: данную работу инвалид выполнять не может, а другую работу? Полагаю, работодатель должен дополнительно запросить у экспертов медико-социальной экспертизы, может ли работник-инвалид выполнять другую работу? Если да, то какую? Имеются ли какие-либо ограничения по выполнению данной работы и т. п. ? Следовательно, работодатель должен принять все возможные меры для исчерпывающего ответа от экспертов медико-социальной экспертизы о состоянии здоровья работника-инвалида, конкретных рекомендациях о его дальнейшей трудовой деятельности в случае частичной утраты им способности заниматься трудовой деятельностью либо получить заключение о полной утрате работником-инвалидом способности заниматься трудовой деятельностью. В соответствии с пп. «б» п. 3 ст. 81 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в результате несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации. Ранее п. 2 ст. 33 КЗоТ РФ содержал более широкую формулировку: трудовой договор может быть расторгнут администрацией организации в случае «обнаружившегося несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации…». Такая норма позволяла специалистам давать следующие комментарии: «несоответствие работников выполняемой работе в связи с недостаточной квалификацией, не подлежащих по закону аттестации, может быть подтверждено в суде иными объективными данными: актами о выпуске брака, справками о невыполнении норм выработки и т. п. При возникновении спора факт несоответствия работника выполняемой работе должна доказывать администрация (презумпция «хорошего работника»). В необходимых случаях, рассматривая данные дела, суд может назначить по делу соответствующую экспертизу» <*>. ——————————— <*> Ершов В. В., Ершова Е. А. Трудовой договор. М.: Дело, 2000. С. 159.
В соответствии с п. 31 Постановления Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» «в силу подпункта «б» пункта 3 статьи 81 Кодекса увольнение по этому основанию допустимо при условии, что несоответствие работника занимаемой должности вследствие его недостаточной квалификации подтверждено результатами аттестации, проведенной в порядке, предусмотренном федеральным законом или иным нормативным правовым актом, либо в порядке, закрепленном в локальном нормативном акте организации. Учитывая это, работодатель не вправе расторгнуть трудовой договор с работником по названному основанию, если в отношении этого работника аттестация не проводилась либо аттестационная комиссия пришла к выводу о соответствии работника занимаемой должности. При этом выводы аттестационной комиссии о деловых качествах работника подлежат оценке в совокупности с другими доказательствами по делу» <*>. ——————————— <*> Российская газета. 2004. 8 апреля.
Разделяя данное толкование закона, В. В. Глазырин полагает: «Недостаточная квалификация (подп. «б» п. 3 комментируемой статьи) должна быть подтверждена соответствующими объективными данными (например, справками о невыполнении норм труда без уважительных причин, актами о выпуске брака, несвоевременном и недоброкачественном выполнении заданий работодателя, ошибках в процессе работы и т. д.) И УСТАНОВЛЕНА ПО РЕЗУЛЬТАТАМ АТТЕСТАЦИИ (выделено мной. — Е. Е.). Проведение аттестации для решения вопроса о расторжении трудового договора в связи с недостаточной квалификаций работника обязательно. Порядок и условия аттестации должны быть предусмотрены локальным нормативным актом организации» <*>. ——————————— <*> Глазырин В. В. Указ соч. С. 195.
В то же время права и свободы человека и гражданина (следовательно, в том числе и трудовые права работников) могут быть ограничены только федеральным законом (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ). Данное важнейшее положение Конституции РФ основано на п. 2 ст. 29 Всеобщей декларации прав человека, утвержденной и провозглашенной Генеральной Ассамблеей Организации Объединенных Наций 10 декабря 1948 г.: «При осуществлении своих прав и свобод каждый человек должен подвергаться ТОЛЬКО ТАКИМ ОГРАНИЧЕНИЯМ, КАКИЕ УСТАНОВЛЕНЫ ЗАКОНОМ (выделено мной. — Е. Е.) исключительно с целью обеспечения должного признания и уважения прав и свобод других и удовлетворения справедливых требований морали, общественного порядка и общего благосостояния в демократическом обществе». На мой взгляд, проведение аттестации в соответствии, например, с локальным нормативным актом организации может привести к ограничению трудовых прав работников (в частности, проведение аттестации молодых специалистов, несовершеннолетних работников, внеочередной аттестации и т. д.). В конечном итоге результаты такой аттестации могут послужить для неправового расторжения трудового договора с работником по пп. «б» п. 3 ст. 81 ТК РФ, нарушению Конституции РФ и международного права. При таком подходе считаю теоретически возможным и практически необходимым, во-первых, изложить пп. «б» п. 3 ст. 81 ТК РФ в следующей редакции: «недостаточной квалификации, препятствующей выполнению трудовых обязанностей»; во-вторых, до принятия Госдумой РФ названных изменений расторгать трудовой договор по пп. «б» п. 3 ст. 81 ТК РФ только на основании результатов аттестации, проведенной в соответствии с федеральными законами. Необходимо подчеркнуть, что и в этом случае выводы аттестационной комиссии о деловых качествах работника, принявшей решение в соответствии с федеральными законами, подлежат оценке судом в совокупности со всеми другими доказательствами по делу. На мой взгляд, рассматривая споры о восстановлении работника на работе по мотиву недостаточной квалификации, суд обязан проверить, в соответствии с каким федеральным законом была проведена аттестация, были ли соблюдены установленные законом сроки и ограничения проведения аттестации для определенных категорий работников, должен ли был работник с учетом его должности соответствовать предъявленным ему на аттестации требованиям, была ли проведена аттестация объективно, соответствуют ли выводы аттестационной комиссии действительным результатам работы и ответам работника в процессе проведения аттестации и т. д. Нередко перед аттестацией с целью последующего расторжения трудового договора по пп. «б» п. 3 ст. 81 ТК РФ работодатель умышленно дает работнику очевидно невыполнимые задания либо не соответствующие его должности, профессии или квалификации. При разрешении трудового спора по пп. «б» п. 3 ст. 81 ТК РФ необходимо проверять, соблюдены ли установленные федеральным законом правила проведения аттестации. Типичными ошибками являются: проведение аттестации с нарушением периодичности ее проведения, нарушение срока предупреждения работников о предстоящей аттестации, проведение аттестации для работников, не подлежащих аттестации, подготовка необъективного (не подтвержденного достоверными доказательствами) отзыва (например, в отзыве без каких-либо достоверных доказательств голословно декларируется: работник ненадлежащим образом выполняет свои трудовые обязанности), ознакомление аттестуемого работника с отзывом непосредственно в день проведения аттестации (с нарушением срока), нарушение порядка и условий голосования членов аттестационной комиссии, включение в аттестационную комиссию в качестве ее членов работников, не являющихся специалистами по вопросам, связанным с аттестацией данной категории работников (например, в комиссию по аттестации юрисконсультов, как правило, включаются работники, не являющиеся юристами по образованию, не имеющие необходимых теоретических знаний и практических навыков) и т. п.
