СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА КАК ИСТОЧНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА РОССИИ
А. Ю. МКРТУМЯН
Мкртумян А. Ю., Председатель Палаты по гражданским делам Кассационного Суда Республики Армения, кандидат юридических наук.
В статье дается анализ судебной практики как источника гражданского права. Автор разграничивает понятия судебной практики и судебного прецедента; делает вывод, что наделение судов правотворческой ролью может способствовать повышению эффективности совершенствования действующей нормативно-правовой базы, а также развитию гражданско-правового регулирования.
The article contains an analysis of court practice as a source of civil law. The author reveals the difference between the notions of «court practice» and «judicial precedent» and comes to a conclusion that vesting courts with law making power can facilitate the improvement of the legislation in force, as well as the development of the civil law regulation <*>. ——————————— <*> Mkrtumjan A. J. Court practice as a source of civil law in Russia.
При анализе судебной практики как источника гражданского права необходимо разграничивать два понятия: «судебная практика» и «судебный прецедент». Различие между ними всегда подчеркивали российские правоведы. По этому поводу известный французский компаративист Р. Давид писал: «Если спросить советского юриста, какова роль судебной практики в Советском Союзе, он убежденно ответит, что эта роль значительна. Если же спросить его, является ли судебная практика источником права, то последует незамедлительный и четкий отрицательный ответ» <1>. ——————————— <1> Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1992. С. 170.
Причину такого неприятия судебных прецедентов советскими юристами Р. З. Лившиц видит в господстве в советское время нормативистского подхода к праву, а также в подчиненной роли суда по сравнению с иными органами государственной власти <2>. ——————————— <2> См.: Лившиц Р. З. Судебная практика как источник права // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 4.
В истории Советского государства был период, связанный с активным правотворчеством судов, — это первый период существования новой власти, когда только создавались советское законодательство и советская судебная система. Декрет о суде N 3 (июль 1918 г.) предоставил местным народным судам право при назначении наказаний руководствоваться своей «социалистической совестью». Руководящие начала по уголовному праву РСФСР 1919 г. стали первой попыткой обобщения практики судов и революционных трибуналов <3>. Они содержали только общую часть, и на ее основе суды должны были выносить конкретные решения. ——————————— <3> См.: Пашенцев Д. А. История государства и права России. М., 2007. С. 219.
В последующие годы официальная концепция советского права считала аксиомой положение о том, что судебный прецедент не может рассматриваться в качестве источника права, «поскольку это ассоциировалось: а) с разрушением социалистической законности, понимаемой лишь как строгое и неуклонное соблюдение законов и других законодательных актов; б) с возможным судебным произволом в процессе одновременного выполнения правотворческих и правоприменительных функций и в) с подрывом или же по меньшей мере с ослаблением правотворческой деятельности законодательных органов» <4>. ——————————— <4> Марченко М. Н. Источники права. М., 2005. С. 379.
По мнению профессора А. А. Тилле, «судебная практика (прецедент) служит важным источником советского права» <5>. Он поясняет: «Верховные суды Союза и союзных республик публикуют бюллетени с «образцовыми решениями» и приговорами по конкретным делам. Теоретически нижестоящие суды вправе не руководствоваться ими. Практически же каждый адвокат знает, что если он в суде сошлется на определение Верховного Суда по аналогичному делу, суд решит его дело именно так… Но, кроме того, Пленумы Верховных Судов издают постановления, которые теоретически разъясняют закон, практически же устанавливают новые нормы права» <6>. С тем, что в действительности роль судебной практики в СССР была значительна, соглашался и Р. Давид <7>. Заместитель Председателя Верховного Суда Российской Федерации В. М. Жуйков также утверждает, что судебная практика, выраженная в разъяснениях Верховного Суда СССР и Верховного Суда РСФСР, всегда «признавалась источником права, поскольку в судебных решениях допускались ссылки на них как на правовую основу разрешения дела» <8>. ——————————— <5> Тилле А. А. Советский социалистический феодализм 1917 — 1990. М., 2005. С. 142. <6> Тилле А. А. Указ. соч. С. 143. <7> См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 183. <8> Жуйков В. М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 16.
Судебная практика может рассматриваться в широком смысле — как синоним судебной деятельности. Нас интересует судебная практика в узком значении — как «выработанные в ходе судебной деятельности правовые положения, определения — дефиниции, правила, указания, которые обладают определенной степенью обобщенности, общепризнанности и (во всяком случае, некоторые из них) обязательности» <9>. ——————————— <9> Боботов С. В. Конституционная юстиция (сравнительный анализ). М., 1994. С. 108.
Выдающийся русский дореволюционный правовед Н. М. Коркунов признавал судебную практику самостоятельным источником права. В то же время он отмечал: «Признавая судебную практику самостоятельным источником права, мы должны оговориться, что это не следует понимать так, чтобы раз принятое судом решение какого-нибудь спорного вопроса безусловно связывало суд на будущее время» <10>. При такой постановке вопроса судебная практика не выступает в качестве прецедента. ——————————— <10> Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права (по изд. 1914 г.). СПб., 2004. С. 361.
Не менее выдающийся современник Н. М. Коркунова Е. Н. Трубецкой писал, что в России судебная практика имеет значение самостоятельного источника права, но это значение было официально признано за ней только со времени издания Судебных уставов 1864 г. «В них впервые предписывалось суду не останавливать решения под предлогом неясности, неполноты или противоречия существующих законов, а разрешать непредвиденные законом случаи на основании общего разума всего законодательства» <11>. Действительно, в соответствии со ст. 10 Устава гражданского судопроизводства «суд обязан решить дело по разуму существующих законов, не останавливая решения под предлогом неполноты, неясности или противоречия в оных». Здесь усматриваются уже элементы правотворчества в деятельности судов. В то же время, как отмечал К. П. Победоносцев, «суд, в коем производится дело, требующее решения, вполне свободен и не зависит от воззрений и мнений высшей инстанции во всем, что относится до обсуждения спорного предмета по существу оного…» <12>. Данное положение фактически отрицает значение прецедента для гражданского судопроизводства. Судебное решение выносится на основе закона, а не на основе ранее принятых вышестоящими судами решений. ——————————— <11> Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 132. <12> Победоносцев К. П. Судебное руководство. М., 2004. С. 102.
По мнению М. П. Авдеенковой и Ю. А. Дмитриева, нельзя признать формой права судебную практику в целом. По их мнению, формой права в России являются только решения высших судов: Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ <13>. ——————————— <13> См.: Авдеенкова М. П., Дмитриев Ю. А. Основы теории конституционного права. М., 2005. С. 175.
Данные авторы выделяют только один вид решений судов общей юрисдикции ниже Верховного Суда РФ, которые являются формой права, — это решения о признании нормативно-правовых актов недействующими. «Решение суда общей юрисдикции, которым нормативно-правовой акт признан противоречащим акту, высшему по юридической силе, по своей природе означает признание его недействующим и, следовательно, с момента вступления суда в силу не подлежащим применению; как любое судебное решение, оно обязательно к исполнению всеми субъектами, которых оно касается» <14>. ——————————— <14> Авдеенкова М. П., Дмитриев Ю. А. Указ. соч. С. 176.
Заслуживает внимания точка зрения, что к оценке судебного прецедента нужно подходить с юридической и фактической стороны. Как пишет А. Ф. Галузин, «с юридический точки зрения важно, что официально… судебный прецедент не признается источником права, поэтому нельзя безоговорочно относить к судебному прецеденту ни разъяснения Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, ни постановления и определения Конституционного Суда РФ» <15>. Фактически же, отмечает данный автор, решения вышестоящих судов всегда учитывались нижестоящими. ——————————— <15> Галузин А. Ф. Правовая безопасность как самостоятельный вид безопасности // Право и политика. 2007. N 12. С. 125.
Какую же роль играют решения высших судов России в развитии гражданского права? Как известно, Верховный Суд Российской Федерации активно участвует в создании судебной практики. Пленум Верховного Суда дает разъяснения судам по вопросам применения законодательства. Президиум Верховного Суда рассматривает материалы изучения и обобщения судебной практики. Судебные коллегии Верховного Суда также вырабатывают единообразную практику применения законодательства. Таким образом, с одной стороны, восполняются пробелы в законах (что является правотворческой деятельностью), с другой — достигается определенное единообразие в применении действующего законодательства судами общей юрисдикции. По мнению В. Н. Синюкова, такое положение вещей позволяет сказать, что постановления Пленума Верховного Суда служат ориентирующим для судов фактором, порой не менее императивным, чем формальные установления законодательства <16>. ——————————— <16> См.: Синюков В. Н. Российская правовая система. Введение в общую теорию. Саратов, 1994. С. 419.
В соответствии с п. 5 ст. 19 Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 г. N 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» (в ред. от 5 апреля 2005 г.) Верховный Суд дает разъяснения по вопросам судебной практики. Насколько такие разъяснения можно считать источником гражданского права? По этому поводу среди цивилистов не существует единой позиции. Ряд авторов полагают, что эти разъяснения можно отнести к источникам права и они соответственно содержат нормы права <17>. Другие авторы считают, что высшие судебные органы не могут устанавливать новые нормы права, а правомочны лишь разъяснять, толковать действующие нормативные установления. Поэтому постановления судебных пленумов при всей их важности для правоприменительной практики нельзя относить к источникам права <18>. Но и те и другие исследователи отмечают важность постановлений Пленумов Верховного Суда РФ для развития правоприменительной практики, для толкования и применения правовых норм. ——————————— <17> См.: Иоффе О. С. Советское гражданское право. М., 1967. С. 54 — 55; Калмыков Ю. Х. Вопросы применения гражданско-правовых норм. Саратов, 1976. С. 31 — 45; Тархов В. А. Гражданское право. Общая часть. Курс лекций. Чебоксары, 1997. С. 83. <18> См.: Алексеев А. А. Общая теория права: В 2 т. Т. 2. С. 311, 314; Гражданское право / Под общ. ред. Т. И. Илларионовой, Б. М. Гонгало и В. А. Плетнева. М., 1998. С. 29 — 30.
На наш взгляд, позиция, отрицающая значение судебной практики как источника права, представляется противоречивой. Например, О. Н. Низамиева пишет, что Верховный Суд РФ нормотворческими функциями не наделен. Следовательно, постановления Пленума Верховного Суда не формулируют новых норм права, а только дают толкование уже существующим. Но далее она указывает, что постановления Пленума характеризуются обязательностью. Как справедливо полагал Я. Ф. Фархтдинов, постановление Пленума ВС РФ является подзаконным актом. «Постановление, содержащее разъяснение нормативного характера, является вспомогательным актом, способствующим правильному применению закона судов. Оно обязательно для суда и других участников дела потому, что обязателен сам… закон, содержание которого разъясняется» <19>. Очевидно противоречие между тем, что постановления Пленума не признаются источником права и здесь же признаются подзаконным нормативным актом. Во-первых, подзаконный нормативный акт и есть источник права. Во-вторых, подзаконные нормативные акты издаются органами исполнительной, а не судебной власти. ——————————— <19> Низамиева О. Н. Роль постановлений Пленума Верховного Суда РФ в механизме правового регулирования имущественных отношений в семье // Актуальные проблемы гражданского права и процесса. Сборник материалов Международной научно-практической конференции. Вып. 1. М.: Статут, 2006. С. 158.
В п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2003 г. N 23 «О судебном решении» указано, что суд наряду с законом («материальным законом, примененным судом к данным правоотношениям, и процессуальными нормами, которыми руководствовался суд») должен учитывать: «а) постановления Конституционного Суда Российской Федерации о толковании положений Конституции Российской Федерации, подлежащих применению в данном деле, и о признании соответствующими либо не соответствующими Конституции Российской Федерации нормативных правовых актов, перечисленных в пунктах «а», «б», «в» части 2 и в части 4 статьи 125 Конституции Российской Федерации, на которых стороны основывают свои требования или возражения; б) постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, принятые на основании статьи 126 Конституции Российской Федерации и содержащие разъяснения вопросов, возникших в судебной практике при применении норм материального или процессуального права, подлежащих применению в данном деле; в) постановления Европейского суда по правам человека, в которых дано толкование положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод, подлежащих применению в данном деле» <20>. ——————————— <20> Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. N 2.
По мнению В. В. Долинской, «взаимодействие судебной практики с наукой гражданского права и гражданским законодательством означает, что она не только воспринимает теории, идеи, вырабатываемые наукой, но и сама в результате обобщений оказывается перед необходимостью анализа, теоретического осмысления полученных материалов. Эту задачу решают руководящие разъяснения высших органов судебной системы» <21>. ——————————— <21> Долинская В. В. Судебная практика как источник гражданского права // Цивилист. 2007. N 2.
Как справедливо отмечает В. В. Долинская, в судебной практике сложился ряд положений, которые были позднее закреплены в гражданском законодательстве: о коммерческом характере договора передачи дома на условиях пожизненного содержания продавца, о продлении сроков исковой давности, пропущенных по уважительным причинам, и т. д. В п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 11 октября 1991 г. N 11 «О практике применения судами законодательства при рассмотрении дел по спорам между гражданами и жилищно-строительными кооперативами» было закреплено, что право пользования жилыми помещениями в домах жилищно-строительных кооперативов основано на членстве гражданина в кооперативе, а в случае полной выплаты паевого взноса — на праве собственности на квартиру. Сейчас эта норма вошла в п. 4 ст. 218 Гражданского кодекса Российской Федерации. В Федеральном конституционном законе «Об арбитражных судах в Российской Федерации» (п. 2 ст. 13) устанавливается, что по вопросам своего ведения Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации принимает постановления, обязательные для арбитражных судов в Российской Федерации. Данные постановления принимаются в целях разъяснения действующего законодательства, конкретизации и детализации норм права, восполнения обнаружившихся в законе пробелов и устранения противоречий, т. е. фактически направлены на правильное применение действующего закона. По мнению Н. А. Рогожина, постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам применения законодательства являются дополнительным к действующему закону источником процессуального права, поскольку выработанные в них правоположения (правила правового характера) производны от действующих норм права и направлены на их действенную реализацию. На данные постановления арбитражные суды могут делать ссылки в мотивировочной части решения, так же как на законы и иные нормативные правовые акты <22>. Действительно, в соответствии с п. 3 ч. 4 ст. 170 АПК РФ в мотивировочной части решения арбитражного суда могут содержаться ссылки на постановления Пленума ВАС РФ по вопросам судебной практики. ——————————— <22> См.: Рогожин Н. А. Арбитражный процесс: Курс лекций. М., 2007.
По мнению Е. С. Клейменовой, значимость прецедентной практики ВАС РФ косвенно подтверждается ст. 304 АПК РФ, согласно которой вступивший в законную силу судебный акт арбитражного суда подлежит отмене Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, если нарушает единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права. Следовательно, арбитражным судам при вынесении решения необходимо учитывать также толкование, даваемое высшими судебными инстанциями, чтобы данное решение впоследствии не было отменено как противоречащее единообразному толкованию <23>. ——————————— <23> См.: Клейменова Е. С. Роль прецедентной практики высших судебных инстанций в регулировании изъятия земельных участков для государственных и муниципальных нужд // Арбитражный и гражданский процесс. 2007. N 6.
В. Ф. Яковлев подчеркивает, что значение постановлений Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ состоит в выработке на основе анализа судебной практики единственно правильного толкования применяемого судами закона. «Выработанные Пленумом подходы к применению нормативных правовых актов имеют важное значение не только для судов, но и для участников экономических отношений, которые должны организовать свою работу по определенным, предсказуемым правилам, в том числе и по тем, которые подвергаются толкованию. Разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ представляют собой его официальную позицию по тому или иному вопросу судебной практики…» <24>. ——————————— <24> Яковлев В. Ф. Предисловие // Вестник ВАС РФ. Специальное приложение к N 1. 2001. С. 7.
Таким образом, несмотря на противоречивость существующих в юридической литературе точек зрения по вопросу о том, считать ли судебную практику источником гражданского права, большинство авторов признают, что решения высших судов обладают таким признаком, как обязательность для судов более низкой инстанции. При рассмотрении гражданских дел суды общей юрисдикции обязательно ориентируются на утвержденные Пленумом Верховного Суда обзоры практики, а также на постановления Пленума Верховного Суда. Аналогичным образом обстоит дело с Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации. Представляется, что в гражданском праве существование судебной практики как фактического источника права имеет свои положительные стороны. Прежде всего судебная практика способствует развитию гражданского права, не ограничивая его только усилиями законодателя. Какой бы хороший и полный закон ни приняли законодатели, только практика покажет степень его эффективности. Наделение судов правотворческой ролью может способствовать повышению эффективности совершенствования действующей нормативно-правовой базы, а также развитию гражданско-правового регулирования.
