УСТАНОВЛЕНИЕ СОДЕРЖАНИЯ НОРМ ИНОСТРАННОГО ПРАВА В ТУРЕЦКОЙ РЕСПУБЛИКЕ
М. Р. БАТАЛОВА
Баталова Марьяна Рашитовна, аспирантка кафедры международного частного права факультета права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики».
Статья М. Р. Баталовой <*> посвящена проблеме установления содержания норм иностранного права в законодательстве Турецкой Республики. Данная проблема сохраняет свою актуальность, несмотря на проведенную в этой стране в 2007 г. кодификацию международного частного права. По итогам исследования сделан вывод, что недостаточно детальная регламентация механизмов и способов установления содержания норм иностранного права, отсутствие четких ориентиров и руководящих разъяснений со стороны вышестоящих судебных инстанций не позволяют турецкому правоприменителю унифицировать судебную практику по указанному вопросу. ——————————— <*> В данной работе использованы результаты, полученные в ходе выполнения проекта «Кодификационные и унификационные процессы в международном частном праве», выполненного в рамках Программы «Научный фонд НИУ ВШЭ» в 2013 г., грант N 12-05-0020.
Ключевые слова: международное частное право, международный гражданский процесс, Турецкая Республика, установление содержания норм иностранного права, кодификация, коллизионные нормы, применимое право.
В течение XX столетия нормы международного частного права (далее — МЧП) во многих странах были подвергнуты всеобъемлющей кодификации. Стремление государств иметь единый акт, который содержал бы основные правовые предписания в сфере МЧП, формирует современную тенденцию в развитии данной отрасли права. Эта тенденция выражается в неизбежном обособлении МЧП как отрасли права и отрасли законодательства <1>. ——————————— <1> Гетьман-Павлова И. В., Крутий Е. А. Автономные национальные кодификации международного частного права в XXI веке // Адвокат. 2010. N 4. С. 49.
Пример Турецкой Республики в данной области является исключительно интересным ввиду того, что в этой стране состоялись уже две весьма успешные систематизации норм МЧП. В 1982 г. был принят Закон о международном частном праве (далее — Закон 1982 г.) <2>. Он действовал с 20 ноября 1982 г. по 12 декабря 2007 г. и представлял собой первый законодательный акт кодификации МЧП в Турции. Закон 1982 г. — акт комплексной систематизации, т. е. единый нормативный акт, объединяющий нормы МЧП и нормы международного гражданского процесса (далее — МГП). Закон 1982 г. был «компактным» законодательным актом, который регулировал прежде всего самые фундаментальные институты и проблемы МЧП. ——————————— <2> Statut 2675 // Resmi Gazete. 22.06.1982. N 17701.
Однако за время действия Закона 1982 г. и в характере регулируемых правоотношений, и в правовой системе произошли серьезные изменения. Были внесены существенные поправки в гражданское, корпоративное, конкурентное, транспортное и страховое законодательство Турции, которые затронули и регулирование отношений в сфере МЧП/МГП. В результате в Турецкой Республике начался процесс «европеизации», который проявился в интенсивных исследованиях, нацеленных на создание «европеизированного частного права» <3>. По мнению турецких исследователей, процесс адаптации турецкого права к международным стандартам идет непрерывно <4>. ——————————— <3> Tekinalp Guloren, Nomer Ergin, Boztosun Ayshe Odman. Private international law in Turkey. Kluewer Law International, 2012. P. 57. <4> Ansay T., Wallace D. Introduction to Turkish law. Edition. Kluewer Law International, 2011. P. 27.
Кодекс международного частного права и международного гражданского процесса (далее — Кодекс 2007 г.) <5>, который был принят в 2007 г. и заменил Закон 1982 г., представляет собой новую ступень систематизации МЧП Турецкой Республики. Это комплексная автономная кодификация МЧП/МГП, т. е. специальный кодификационный акт, охватывающий вопросы определения права, подлежащего применению к гражданским, семейным, трудовым и иным частноправовым отношениям, соответствующую проблематику международного гражданского процесса и коммерческого арбитража <6>. Следует отметить, что основным достижением Кодекса 2007 г. стало включение коллизионных правил, соответствующих самым современным доктринальным подходам. ——————————— <5> Statut 5718 // Resmi Gazete. 12.12.2007. N 26728. <6> Зыкин И. С. Развитие международного частного права в свете принятия части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации // Государство и право. 2002. N 12. С. 55.
Кодекс является достаточно подробным и в то же время лаконичным по структуре и содержанию. Он состоит из 66 статей, разбитых на три части <7>. Первая часть включает в себя две главы. Глава I содержит восемь статей, посвященных регулированию общих вопросов МЧП, в том числе: правила применения иностранного права (ст. 2), оговорка о публичном порядке (ст. 5), оговорка о преимущественном значении императивных норм турецкого права (ст. 6), коллизионные нормы о форме правовых сделок (ст. 7). Глава II содержит коллизионное регулирование широкого спектра разнообразных правоотношений — семейно-брачных, наследственных, вещно-правовых, транспортных, контрактных, деликтных. Вторая часть Кодекса 2007 г. закрепляет нормы, регулирующие МГП, и также состоит из двух глав. Глава I раскрывает вопросы международной юрисдикции турецких судебных органов. Глава II фиксирует положения, касающиеся исполнения и признания решений иностранных судов и арбитражей, в частности, проблемы исполнения судебного решения (ст. 50), вопросы юрисдикции и места рассмотрения дела (ст. 51), требования о принудительном исполнении (ст. 52) и признании решения (ст. 58). ——————————— <7> Турецкий кодекс 2007 г. «О международном частном праве и международном гражданском процессе» (Закон N 5718, принят 27 ноября 2007 г.) // Журнал международного частного права. 2009. N 3 (65).
Третья часть Кодекса 2007 г. состоит всего из трех статей, касающихся заключительных и переходных положений. Как справедливо утверждает Т. Н. Нешатаева, «основной тенденцией современной мировой экономики является углубление международного разделения труда и, как следствие, интенсификация обменов товарами и услугами между производителями и потребителями из различных стран» <8>. Безусловно, расширение потоков товаров и иностранных инвестиций, а также масштабов трансграничных коммуникационных и информационных контактов ставят перед правом новые задачи, решение которых в национальном масштабе не представляется возможным. Однако помимо необходимости правового регулирования материально-правовых отношений существует необходимость регулирования вопросов сотрудничества государств в сфере гражданской юрисдикции, поскольку вместе с углублением международной интеграции учащаются случаи споров, содержащих иностранный элемент. Нельзя не согласиться также с мнением Н. Ю. Ерпылевой о том, что активизация внешнеэкономической деятельности «предприятий и предпринимателей предопределила усиление роли и значения судебных органов при разрешении международных коммерческих споров» <9>. ——————————— <8> Нешатаева Т. Н. Международные коммерческие сделки: правовое регулирование и судебная практика // Арбитражная практика. 2002. N 5; СПС «КонсультантПлюс». <9> Ерпылева Н. Ю. Международное частное право: Учебник. М., 2011.
Расширение контактов, обусловленных развитием и диверсификацией международных связей между физическими и юридическими лицами из разных государств, все чаще порождает необходимость применять иностранное право, вследствие чего возникает задача установить его содержание. Как правило, если перед судом встает вопрос о необходимости применить иностранное право, возникает и необходимость установить его содержание. Как писал чехословацкий ученый П. Каленский, процесс применения иностранного права является общей проблемой МЧП и есть неразрывная связь между применением иностранного права и существом МЧП. Результат изучения правовых норм, касающихся применения иностранного права и установления его содержания, демонстрирует связь между МЧП и МГП, являющимся частью МЧП <10>. ——————————— <10> Kalensky P. Trends of Private International Law. Prague: Academia Publishing House of the Czechoslovak Academy of Sciences, 1971. P. 258, 277.
В самом деле, проблема установления содержания иностранного права является одной из основополагающих проблем МЧП. Трудно возразить профессору И. С. Зыкину, который пишет, что правильное применение иностранного права является необходимой предпосылкой для вынесения государственными и третейскими судами законных и обоснованных решений, поэтому надлежащее установление содержания иностранных правовых норм имеет важное практическое значение <11>. ——————————— <11> Зыкин И. С. Вступительное слово // Хоцанов Д. А. Установление содержания иностранных правовых норм в международном частном праве. М.: Инфотропик Медиа, 2012. С. 4.
Порядок установления содержания иностранного права имеет свою национальную специфику и существенные особенности. В зависимости от распределения бремени обязанности установления иностранного права в мире выделяют три системы установления содержания норм иностранного права. В одних странах обязанность по установлению содержания норм иностранного права во всех случаях несет суд, и эта обязанность не может быть возложена на стороны (они вправе только оказывать содействие суду). К примеру, в Австрии «содержание иностранного права выясняется [судом] в силу должностных полномочий» (§ 4 Федерального закона 1978 г. «О международном частном праве»). Такое же решение содержится в § 5 Указа Президиума Венгерской Народной Республики 1979 г. «О международном частном праве». Аналогичные нормы присутствуют в законодательстве Италии, Македонии, Германии. К примеру, согласно § 293 Гражданского процессуального кодекса 1877 г. ФРГ (в редакции от 12 сентября 1950 г. с последующими изменениями) «действующее в другом государстве право, обычное право и подзаконные акты требуют доказывания только в том случае, если они не известны суду. При установлении содержания этих правовых норм суд не ограничен представленными сторонами доказательствами; он правомочен использовать также и другие источники получения сведений и принимать иные необходимые соответствующие меры» <12>. ——————————— <12> Гражданское процессуальное уложение Германии. М., 2006. С. 46.
В странах общего права иностранное право обычно представляет собой юридический факт и применяется только в том случае, если оно доказано сторонами (скажем, в Англии, Индии, на Кипре). Так, в Англии иностранное право традиционно признается в качестве нормативного факта, которое с точки зрения английского права представляет собой лишь фактическое обстоятельство, не относящееся к так называемым общеизвестным фактам. Заинтересованная сторона должна указать на его применение и доказать его содержание, так как оно a priori неизвестно суду. Английские судьи рассматривают иностранное право в качестве вопроса о факте, который должен быть доказан с помощью заключений экспертов или иных допустимых доказательств, так как суд не считается осведомленным о содержании иностранного права без его доказывания <13>. Интересно отметить, что указанное правило было сформулировано еще в делах, рассмотренных в 1718 (дело «Fremoult v. Dedire») и в 1774 гг. (дело «Mostyn v. Fabrigas»), где было указано, что «иностранное право должно быть доказано как вопрос факта» <14>. ——————————— <13> Freeman M. Conflict of Laws. London: University of London Press, 2004. P. 29; Schmitthoff C. Export Trade; the Law and Practice of International Trade. 9th ed. London: Stevens & Sons, 1990. P. 205. <14> Hunter I. A. Proving Foreign and International Law in the Courts of England and Wales // Virginia Journal of International Law. 1978. Vol. 18. Issue 4. P. 666.
Однако господствующей на сегодняшний день является смешанная система установления содержания норм иностранного права, при которой по общему правилу иностранное право должен устанавливать суд, но в некоторых странах это бремя возлагается на стороны (к примеру, во Франции, в России) <15>. Формально Турецкая Республика законодательно закрепила положения, позволяющие отнести ее к системе, где судья устанавливает содержание иностранного права «ex officio», т. е. в силу своего должностного положения. Тем не менее на практике суды нередко возлагают обязанность по установлению содержания норм иностранного права на стороны и трактуют иностранное право в качестве нормативного факта. ——————————— <15> Гетьман-Павлова И. В. Международное частное право: Учебник. М.: Юрайт, 2013. С. 212.
Как справедливо отмечает В. Л. Толстых, общее правило, которого придерживаются на сегодняшний день законодатели большинства государств, можно сформулировать следующим образом: «Если судья не способен установить иностранное право, это должны сделать стороны» (к примеру, ст. 16 Федерального закона Швейцарии о международном частном праве, законодательство стран — членов СНГ и др.) <16>. ——————————— <16> Толстых В. Л. Нормы иностранного права в международном частном праве российской федерации: Дис. … докт. юрид. наук. М., 2006. С. 272.
Аналогичным образом была сформулирована и ст. 2 Закона Турции 1982 г. Эта норма осталась неизменной и при принятии Кодекса 2007 г. Однако несмотря на то, что Кодекс не содержит изменений по вопросу установления содержания иностранного права и в значительной степени воспроизводит положения Закона 1982 г., в связи с развитием доктрины и практики данный институт претерпевает серьезные изменения, пока еще не имплементированные в законодательство. В соответствии с ч. 1 ст. 2 Кодекса 2007 г. «судья в силу занимаемой должности должен применять турецкие коллизионные нормы права и применимое иностранное право в соответствии с этими нормами. Судья может потребовать оказания помощи у сторон для установления содержания применимого иностранного права». Турецкий законодатель закрепляет правило, согласно которому судья применяет нормы иностранного права «ex officio», т. е. обязанность по установлению содержания иностранного права в целом лежит на суде. Однако одновременно в ст. 2 предусмотрено право судьи потребовать помощи сторон в определении содержания применимых иностранных правовых норм. Формулируя норму об установлении содержания иностранного права подобным образом, законодатель сохранил за турецким судьей право по своему усмотрению и при любых обстоятельствах возлагать бремя доказывания содержания иностранного права на стороны. Следует подчеркнуть, что данная проблема характерна для Турецкой Республики уже длительное время. Так, профессор Т. Ансай еще в монографии 1966 г. отмечал, что в соответствии с положениями ст. 76 Гражданского процессуального кодекса <17> турецкие судьи должны применять турецкое право «ex officio», в то время как согласно турецкому МЧП иностранное право должно применяться на основании доказательств, представленных стороной спора; в противном случае применяется турецкое право. Таким образом, на практике иностранное право применяется в качестве факта, который должен быть доказан сторонами <18>, что означает большое влияние на турецкую судебную практику английского подхода. ——————————— <17> ГПК Турции 1927 г. утратил силу в связи со вступлением в силу ГПК 2011 г. <18> Ansay T. American-Turkish private international law. Parker School of Foreign and Comparative Law. Bilateral studies. Oceana publications, Inc., Dobbs ferry. New York, 1966. P. 72.
В качестве примера можно привести судебные решения, в которых Высший кассационный суд (Yargitay) при разрешении спора применил турецкое право, так как стороны не смогли доказать содержания иностранного права. Согласно позиции Высшего кассационного суда, высказанной в 1951 г., при применении иностранного права, руководствуясь нормами турецкого МЧП, судья должен попытаться установить содержание иностранного права. Высший кассационный суд отменил решение нижестоящего суда, который не смог установить содержание советского права о порядке наследования движимого имущества, в результате чего была применена ст. 4 Временного закона о правах и обязанностях иностранцев, находящихся в Османском государстве, от 23 февраля 1330 г. (1915 г. по европейской системе летоисчисления) <19>, согласно которой наследование движимого имущества происходит по праву местонахождения вещи <20>. ——————————— <19> Данный Закон регулировал отношения в сфере МЧП до вступления в силу Закона 1982 г. <20> 4.H. D., Sept. 20, 1948, Berki and , Kanun Ihtilaflari (Ankara, 1954). 99.
В другом деле был сформулирован вывод, что при установлении содержания иностранного права «судам следует изучить иностранную доктрину и судебную практику по своей собственной инициативе, а также взаимодействовать с иностранными консульскими отделами» <21>. ——————————— <21> Estate of Yorda, 2.H. D., Jan. 16, 1951, E 4832 K 405, O. Berki and , Kanun Ihtilaflari (Ankara, 1954). 67 — 68, 3 71 (1951).
Т. Ансай в своем исследовании признает, что турецкие суды не желают производить установление иностранного права по своей инициативе. Особенно отчетливо данная тенденция проявляется при применении американского права. Это происходит, по его мнению, в связи с тем, что судьи обычно обладают некоторыми знаниями правовой системы других стран романо-германской правовой семьи, поэтому им было бы проще установить содержание права государства романо-германской правовой семьи. Они значительно меньше осведомлены об институтах американского права, которое относится к англосаксонской правовой семье. Вследствие этого турецкий суд зачастую не желает заниматься его проблематикой и устанавливать его содержание <22>. ——————————— <22> Ansay T. Op. cit. P. 72.
До принятия Кодекса 2007 г. в Законе 1982 г. указанная норма была сформулирована аналогично новому регулированию: «Судья самостоятельно применяет турецкие коллизионные нормы и надлежащее право в соответствии с этими нормами. Для установления содержания подлежащего применению иностранного права судья может запросить содействие сторон». Одновременно ныне отмененная ст. 76 Гражданского процессуального кодекса трактовалась таким образом, что в случае необходимости применения иностранного права бремя установления его содержания возлагалось на стороны. Поэтому, как пишут турецкие исследователи А. Челикель и Б. Эрдэм, многие судьи неправильно трактовали ст. 2 Закона 1915 г., делая упор на возможность представления сторонами доказательств иностранного права. Если стороны не предоставляли суду информацию об иностранном праве, турецкий суд применял турецкое право <23>. ——————————— <23> Celikel A. B., Erdem B. Milletlerarasi Ozel Hukuk. Yenilemmish 11. Beta. 2012. P. 173.
В качестве примера можно привести судебное решение 1967 г.: при расторжении брака супругов — граждан Югославии, несмотря на то, что следовало применить их национальное право, была применена норма Турецкого гражданского кодекса, так как стороны не предоставили информации о праве Югославии. Высший кассационный суд, определив, что положения коллизионного права были применены неверно, отменил решение суда первой инстанции. Суд указал: в связи с тем, что супруги имели гражданство Югославии, применение турецкого права в указанной ситуации было безосновательным, следовало применить право Югославии <24>. ——————————— <24> Y. 2HD. 11.05.1967, YAZICI-ATASOY, 242, N 239; Y. 2HD. 18.03.1969, YAZICI-ATASOY, 291 vd., N 472.
Конечно, необходимость устанавливать содержание иностранного права вызвана тем, что, в отличие от права своей страны, судья не обязан обладать знаниями иностранного права. Более того, на практике предъявление подобного требования к судьям было бы крайне нереалистичным. Следует согласиться с мнением Д. А. Хоцанова, что на самом деле далеко не всегда суд способен самостоятельно, используя предоставленные ему законом возможности и прибегая к тем или иным способам установления содержания иностранного права, эффективно исполнить возложенную на него обязанность — установить содержание иностранного права таким образом, чтобы применить его именно так, как оно было бы применено «у себя на родине» его национальным судом, и в результате вынести обоснованное решение в соответствии с нормами этого права <25>. ——————————— <25> Хоцанов Д. А. Установление содержания иностранных правовых норм в международном частном праве. М.: Инфотропик Медиа, 2012. С. 62, 63.
Следовательно, можно прийти к выводу, что степень участия турецких судов в процессе поиска информации об иностранном праве будет зависеть исключительно от воли турецкого судьи: устанавливать содержание иностранного права самостоятельно либо обязать стороны процесса предоставить соответствующую информацию. Таким образом в процесс установления иностранного права вносится элемент состязательности. Очень интересным является вывод профессора А. Челикеля: в случае если норма применимого иностранного права совпадает с нормой турецкого права, то, несмотря на текстуальное совпадение норм, это не является основанием для применения турецкого права. В указанных случаях должно применяться именно иностранное право, так как практика применения и трактовка доктриной иностранного права может существенным образом отличаться от практики и толкования аналогичной нормы в турецком праве <26>. ——————————— <26> Celikel A. B., Erdem B. Op. cit. P. 174.
Турецкий законодатель оставил нерешенным вопрос, какие именно источники иностранного права должны использоваться при установлении его содержания. К сожалению, и Кодекс 2007 г. не дает прямых указаний на этот счет. Однако, следуя разъяснениям доктрины, при установлении содержания иностранного права должны применяться положения нормативных правовых актов, судебной практики, а также установления правовой науки. Если указанный материал не был изучен судьей перед вынесением решения, сохраняется риск судебной ошибки, и иностранное право может быть неправильно применено. Подобные прецеденты случались в турецкой практике. Так, в 1969 г. суд первой инстанции, рассматривая вопрос о разводе двух граждан Югославии, применил югославское гражданское право. Высший кассационный суд вынужден был отменить указанное решение, поскольку турецкий суд неправильно применил положения югославского закона <27>. ——————————— <27> Y. 2HD’nin. 18.03.1969, цит. по: Celiker-Nomer, Devletler Hususi Hukuku, Ornek Olyalar, Mahkeme Kararlari, 8. Basi, Istanbul, 2007, 222 vd.
Положение в отношении источников информации об иностранном праве следовало бы закрепить законодательно. Однако более серьезная проблема турецкой практики заключается в нежелании турецких судов первой инстанции устанавливать содержание норм иностранного права и применять его. В недавнем прошлом Высший кассационный суд не раз высказывал свое мнение, что турецким судам необходимо прилагать усилия к установлению содержания иностранного права. В качестве примера приведем спор о чеке, выпущенном Банком Нью-Йорка и непогашенном в срок. Ответчик утверждал, что чек был потерян при почтовой пересылке. Высший кассационный суд пришел к выводу: поскольку чек был выпущен американским банком, в деле присутствует иностранный элемент. На основании ст. 734/7 Турецкого торгового кодекса в случае утери (кражи) чека должно применяться право страны его оплаты. В связи с этим при рассмотрении данного дела следовало применить закон штата Нью-Йорк, так как возможность применения иностранного права предусмотрена ст. 2 Кодекса 2007 г. Таким образом, суд первой инстанции неправомерно применил нормы турецкого права при рассмотрении спора по существу <28>. ——————————— <28> Y.11.HD. 18/5/2004 E.9984/K.5573.
Аналогичное решение было вынесено Высшим кассационным судом при пересмотре дела об оплате чека, выпущенного в Иране. Ссылаясь на ст. 733 Турецкого торгового кодекса и ст. 2 Кодекса 2007 г., суд пришел к выводу о необходимости применения иранского, а не турецкого права, как посчитал суд первой инстанции. При этом Высший кассационный суд специально указал, что «суду первой инстанции следовало сначала приложить усилия к установлению норм иранского права и, если бы указанные усилия не принесли результата, тогда применить турецкое право. Решение суда первой инстанции о применении турецкого права в такой ситуации является неверным» <29>. ——————————— <29> Y.11.HD. 4/6/1992 E.7045/K.7386.
Таким образом, нежелание турецких судов первой инстанции устанавливать содержание норм иностранного права или делегирование данной обязанности сторонам процесса представляет собой тенденцию, которая влечет проявление недостатков, характерных для смешанной модели установления информации об иностранном праве. Подробный анализ смешанной системы установления содержания норм иностранного права был проведен В. Л. Толстых в диссертационном исследовании. По его мнению, к таким недостаткам можно отнести, помимо прочих, следующие. 1. Как правило, эксперты, приглашенные сторонами, высказываются в пользу той стороны, которая их пригласила и оплатила их услуги. Это не может не влиять отрицательно на достоверность сведений об иностранном праве. 2. Очень сложно проверить профессиональную квалификацию экспертов. Суд часто вынужден принимать на веру мнения сторон о надлежащей компетентности экспертов, составивших заключения об иностранном праве. 3. Процесс установления содержания иностранного права приобретает состязательный характер, стороны обременяются не свойственными им функциями доказывания фактов, не входящих в традиционный предмет процессуального доказывания <30>. ——————————— <30> Толстых В. Л. Указ. соч. С. 274.
На наш взгляд, если проверка профессиональной квалификации экспертов на практике действительно представляется проблематичной, то с мнением В. Л. Толстых о презумпции недобросовестности сторон при установлении содержания иностранных правовых норм в случаях, когда суд возлагает на них обязанность содействовать в установлении содержания иностранного права, согласиться нельзя. Очевидно, что сторона может проявить недобросовестность и при добровольном содействии сторон суду в его деятельности по установлению содержания иностранных норм права. Более того, процессуальное законодательство создает определенные условия, которые позволяют судьям надлежащим образом оценить и сопоставить предоставленные сторонами сведения о содержании иностранного права, а также проверить их достоверность. В. Л. Толстых достаточно активно критикует законодательство и правоприменительную практику, которые допускают возможность возложения судом на стороны обязанности по предоставлению сведений о содержании иностранного права. На основе анализа иностранного опыта он приходит к общему выводу, что в тех странах, где обязанность установления содержания иностранного права возложена только на судей, соответствующие процедуры более разнообразны и осуществляются более эффективно <31>. Действительно, в странах, где у суда нет возможности переложить эту обязанность на стороны, зачастую используется более обширный набор процедур, направленных на установление его содержания. ——————————— <31> Толстых В. Л. Указ. соч. С. 274.
К сожалению, вопросы установления содержания норм иностранного права детально не урегулированы в Кодексе 2007 г. В частности, законодательно не закреплен перечень органов, которые могут помочь суду выполнить эту процедуру. Как правило, перечень таких органов достаточно широк. В некоторых государствах закрепляется обязанность конкретных должностных лиц и органов представлять соответствующую информацию. Так, § 5 Указа Президиума Венгерской Народной Республики 1979 г. «О международном частном праве» закрепляет обязанность министра юстиции предоставлять соответствующую информацию. В Турции государственным органом, ответственным за оказание содействия суду в установлении содержании норм иностранного права, выступает Министерство юстиции. Кроме того, Турецкая Республика является участницей Европейской конвенции об информации относительно иностранного законодательства <32> (далее — Конвенция; 7 июня 1968 г. подписана Турецкой Республикой, 19 декабря 1975 г. ратифицирована и 20 марта 1976 г. вступила в силу). ——————————— <32> Бюллетень международных договоров. 2000. N 1. С. 22 — 32.
Конвенция регулирует процедуру предоставления информации о зарубежном законодательстве по вопросам права (но не факта), возникающим при рассмотрении конкретного дела, которые изложены в запросе компетентных властей иностранного государства. Такой запрос согласно Конвенции должен исходить от судебного органа и касаться информации о законодательстве и процедурах в гражданской и коммерческой сферах <33>, а также о судебной организации государства. Государства — участники Конвенции вправе в межгосударственных отношениях расширить сферу ее применения. ——————————— <33> Кроме того, Турция присоединилась к Дополнительному протоколу к Европейской конвенции от 07.04.2004, согласно которому Конвенция распространяется на сферу уголовного права.
В целях осуществления положений Конвенции каждая сторона обязалась создать или назначить единый орган для получения запросов об информации, а также принятия мер по этим запросам. На основании указанного положения Турецкая Республика уполномочила Генеральную дирекцию (департамент) по вопросам международного права и внешних связей Министерства юстиции осуществлять взаимодействие с иными государствами и содействовать турецким судам в установлении содержания иностранного права. Процедура запросов о содержании иностранного права установлена Приказом Министерства юстиции N 67/1 <34>. ——————————— <34> T. C. Adalet Bakanligi Uluslararasi Hukuk ve Dis Iliskiler Genel Mudurlugu. Yabanci Hukuk Hakkinda Bilgi Edinilmesine. Genelge N 67/1. B.03.0UIG.0.00.06/010.06.02/5-1, 1/3/2008.
Приведем примеры применения положений Конвенции из судебной практики. В одном деле при рассмотрении спора о разводе супругов турецкой национальности, которые имели гражданство ФРГ, турецкий суд пришел к выводу о необходимости применения немецкого права, однако не смог самостоятельно установить его содержание для разрешения дела по существу. В связи с этим, ссылаясь на ст. ст. 2 и 14 Кодекса 2007 г., а также ст. ст. 1 — 5 Европейской конвенции, судья напра вил официальный запрос об информации и обратился к помощи сторон, указав, что после установления содержания норм немецкого права он сможет вынести полное и мотивированное решение по существу дела <35>. ——————————— <35> 2. HD, E.2006/21951, K.2007/17742, T.25.12.2007. Цит. по: Nuray E. 5718 Sayili Milletlerarsi Ozel Hykuk ve Usul Hukuku Hakkinda Kanun’a Iliskin Yargitay Kararlari. 1 — 2.
В другом деле при рассмотрении спора о разводе лиц, где жена имела двойное (турецкое и итальянское) гражданство, а муж — только итальянское, суд первой инстанции разрешил дело, применив турецкое право. Кассационный суд, пересматривая дело, указал, что применение турецкого права являлось безосновательным и, так как обе стороны имеют итальянское гражданство, следовало применить нормы итальянского права, если их применение не противоречит турецкому публичному порядку. В связи с этим судья направил официальный запрос об информации об итальянском праве на основании Конвенции и указал, что в случае непротиворечия турецкому публичному порядку применимым будет итальянское право <36>. ——————————— <36> 2.HD, E.2007/4214, K.2008/1476, T.13/02/2008. Цит. по: Nuray E. 5718 Sayili Milletlerarsi Ozel Hykuk ve Usul Hukuku Hakkinda Kanun’a Iliskin Yargitay Kararlari. 3 — 5.
Помимо того, что судья обязан сделать все необходимые запросы официальным путем, т. е. через Министерство юстиции, за получением сведений об иностранном праве турецкий суд может обращаться и к другим органам — к турецким представительствам в иностранных государствах и к иностранным представительствам, находящимся на территории Турецкой Республики. Профессора Б. Эрдэм и А. Челикель отмечают, что на практике сведения обычно получают в иностранных представительствах, находящихся на территории Турции. В случае получения иностранных законодательных актов, документов, судебных решений или материалов доктрины необходим их заверенный перевод с языка оригинала на турецкий язык <37>. Кроме того, за получением сведений можно обращаться к официальным или общественным организациям, а также на юридические факультеты, специализирующиеся в области МЧП, к экспертам или в соответствующие научно-исследовательские институты. ——————————— <37> Celikel A. B. Erdem B. Op. cit. P. 177.
Целесообразным представляется закрепление в Кодексе 2007 г. специальной статьи, которая бы регулировала процедуру сбора доказательств, подтверждающих содержание норм иностранного права. За образец может быть принят § 293 ГПК ФРГ: «Действующее в другом государстве право, обычное право и подзаконные акты требуют доказывания только в том случае, если они не известны суду. При установлении содержания этих правовых норм суд не ограничен представленными сторонами доказательствами; он правомочен использовать также и другие источники получения сведений и принимать иные необходимые соответствующие меры» <38>. ——————————— <38> Гражданское процессуальное уложение Германии. С. 46.
Последствием неустановления содержания иностранного права, как правило, является применение отечественного правопорядка. Турецкое законодательство закрепляет именно данный подход. Согласно ч. 2 ст. 2 Кодекса 2007 г., «если положения иностранного права, относящиеся к рассматриваемому делу, не могут быть установлены несмотря на все усилия, то применяются нормы турецкого права». То есть, если, несмотря на все произведенные исследования положений иностранного права, его содержание не установлено, действует коллизионная привязка lex fori и судья применяет турецкое право. Ситуация, когда содержание иностранного права не может быть установлено, порождает проблему замещения. Решение законодателя, при котором в случае неустановления содержания иностранного права применяется национальное право, является универсальным и наиболее распространенным для разрешения указанной проблемы (ФРГ, Россия и т. д.). Хотя существует и иное решение данной проблемы. К примеру, иначе поступает итальянский законодатель, разрешая судье применять право, к которому отсылают другие коллизионные нормы, установленные в отношении тех же фактических обстоятельств. Только после этого может быть применено итальянское право (ст. 14 Закона Италии 1995 г. «Реформа итальянской системы международного частного права»). Аналогичное решение содержится в ст. 23 ГК Португалии 1966 г., которая в случае неустановления иностранного права предлагает использовать «субсидиарно компетентный» правопорядок. Определяя национальное право в качестве применимого в случае неустановления содержания нормы иностранного права, турецкий законодатель не указывает, при каких обстоятельствах правоприменителю следует руководствоваться нормами турецкого права. К примеру, в России в качестве критерия применения российского права в ст. 1191 ГК упоминается категория «разумный срок». Аналогичная норма содержится в законодательстве Туниса — если судья «в пределах своей осведомленности и в разумный срок» не приводит доказательства содержания иностранного закона, это обязана сделать заинтересованная сторона (ст. 32 Кодекса международного частного права 1998 г.). Интересно, что здесь же оговаривается форма доказательств об иностранном праве. Закрепляется, что она должна быть письменной, в том числе когда речь идет об иностранных обычаях или иностранной судебной практике. Таким образом, предпочтительным представляется закрепление в Кодексе 2007 г. конкретных критериев и (или) условий, при соблюдении которых турецким судам следует применять турецкое право в случае неустановления содержания норм иностранного права. Анализ норм Кодекса 2007 г. позволяет утверждать, что современные представления и подходы по вопросу установления содержания норм иностранного права в целом наличествуют в МЧП Турецкой Республики. Однако на сегодняшний день перспективы рассмотрения спора, где необходимо применить иностранное право, сведутся к одному из следующих вариантов: — турецкий суд не будет по собственной инициативе принимать меры по установлению иностранного права, возлагая соответствующую обязанность на стороны; — последствием непредставления сторонами информации об иностранном праве будет применение турецкого права. На наш взгляд, турецкому законодателю следовало бы более детально проработать и закрепить некоторые важные положения в Кодексе 2007 г., в частности: — положения об источниках информации об иностранном праве; — положения, регулирующие сбор доказательств норм иностранного права и иных социальных норм; — критерии и (или) условия, при соблюдении которых турецким судам следует применять турецкое право в случае неустановления содержания норм иностранного права. Безусловно, в настоящее время ввиду развития международных связей и торгового оборота турецкие суды все чаще сталкиваются с необходимостью обращаться к предписаниям материальных норм иностранного права, формируя соответствующую судебную практику. Однако проведенный анализ показывает ее непоследовательность. Причиной данного явления служит, по всей видимости, недостаток опыта применения турецкими судами иностранного права и отсутствие четких ориентиров, руководящих указаний со стороны вышестоящих судебных инстанций. Обобщение существующей на сегодняшний день судебной практики Высшим кассационным судом с указанием своей правовой позиции и анализом правоприменения иностранного права турецкими судами позволило бы унифицировать последующую судебную практику и снизить риски судейских ошибок. В настоящий момент перед турецкими судами стоит задача неукоснительно придерживаться законодательно закрепленных стандартов в процессе правоприменения, чтобы реализовать основные цели проведенной в стране кодификации МЧП — повышение инвестиционной привлекательности и статуса страны в целом.
Библиография:
Ansay T., Wallace D. Introduction to Turkish law. Edition. Kluewer Law International, 2011. Ansay T. American-Turkish private international law. Parker School of Foreign and Comparative Law. Bilateral studies. Oceana publications, Inc., Dobbs ferry. New York, 1966. Гетьман-Павлова И. В. Международное частное право: Учебник. М.: Юрайт, 2013. Гетьман-Павлова И. В., Крутий Е. А. Автономные национальные кодификации международного частного права в XXI веке // Адвокат. 2010. N 4. Гражданское процессуальное уложение Германии. М., 2006. Ерпылева Н. Ю. Международное частное право: Учебник. М., 2011. Зыкин И. С. Развитие международного частного права в свете принятия части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации // Государство и право. 2002. N 12. Зыкин И. С. Вступительное слово // Хоцанов Д. А. Установление содержания иностранных правовых норм в международном частном праве. М.: Инфотропик Медиа, 2012. Kalensky P. Trends of Private International Law. Prague: Academia Publishing House of the Czechoslovak Academy of Sciences, 1971. Нешатаева Т. Н. Международные коммерческие сделки: правовое регулирование и судебная практика // Арбитражная практика. 2002. N 5; СПС «КонсультантПлюс». Tekinalp Guloren, Nomer Ergin, Boztosun Ayshe Odman. Private international law in Turkey. Kluewer Law International, 2012. Толстых В. Л. Нормы иностранного права в международном частном праве Российской Федерации: Дис. … докт. юрид. наук. М., 2006. Freeman M. Conflict of Laws. London: University of London Press, 2004. Хоцанов Д. А. Установление содержания иностранных правовых норм в международном частном праве. М.: Инфотропик Медиа, 2012. Hunter I. A. Proving Foreign and International Law in the Courts of England and Wales // Virginia Journal of International Law. 1978. Vol. 18. Issue 4. Schmitthoff C. Export Trade; the Law and Practice of International Trade. 9th ed. London: Stevens & Sons, 1990.
