Александр Чуряев, кандидат юридических наук, Академия ФСО России, г. Орел.
С 1 января следующего года вступает в силу важный для многих участников гражданского оборота нормативный акт — Закон N 44-ФЗ. Рассмотрим особенности закупок у субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций, которые станут обязательными для государственных и муниципальных заказчиков с 2014 года.
Новые правила
Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» по идее его разработчиков призван улучшить законодательство в сфере государственных и муниципальных закупок, в том числе посредством установления долгосрочного планирования закупочной деятельности, совершенствования процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и создания правовых основ для более качественного исполнения контрактов.
Помимо прочего, с нового года изменения коснутся и предоставления преимуществ для отдельных категорий участников закупки. В частности, для организаций инвалидов и для учреждений уголовно-исполнительной системы применительно к утвержденным Правительством РФ перечням товаров, работ и услуг заказчики теперь будут не вправе, а обязаны предоставлять преимущества в порядке, установленном Правительством РФ (ст. ст. 28 и 29 Закона N 44-ФЗ).
Существенные изменения претерпят и правила предоставления преимуществ для субъектов малого предпринимательства. Рассмотрим их подробнее.
Во-первых, законодателем изменен объем доли закупок, которые должны осуществляться у субъектов малого предпринимательства. Если согласно положениям Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» такая доля определена в размере не менее чем 10 и не более чем 20% общего годового объема поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг в соответствии с перечнем товаров, работ, услуг, установленным Правительством РФ, то со вступлением в силу Закона N 44-ФЗ такой размер будет ограничен только минимальным пределом: он будет составлять не менее чем 15% совокупного годового объема закупок, предусмотренного планом-графиком.
Примечательно, что законодатель расширяет объем закупок, который будет учитываться для подсчета указанной доли: если раньше такой подсчет велся исходя из закупок товаров, работ и услуг по специальному перечню, то теперь будет вестись исходя из совокупного годового объема закупок, предусмотренного планом-графиком.
Во-вторых, в указанный объем доли закупок будут включаться не только закупки у субъектов малого предпринимательства, но и закупки у социально ориентированных некоммерческих организаций. Согласно ст. 31.1 Федерального закона от 12.01.1996 N 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» к ним относятся некоммерческие организации при условии осуществления ими в соответствии с учредительными документами любого из видов деятельности, указанных в этой статье (например, социальной поддержки и защиты граждан, охраны окружающей среды и защиты животных, благотворительной деятельности).
Иными словами, заказчик вправе разместить заказ в пределах указанной доли у любого из специальных субъектов: у субъектов малого предпринимательства или у социально ориентированных некоммерческих организаций либо у тех и других одновременно.
В-третьих, начальная (максимальная) цена, по которой может быть заключен контракт с субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией в порядке ст. 30 Закона N 44-ФЗ, повышена с 15 млн. до 20 млн. руб.
В-четвертых, новым является положение о том, что заказчик при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) вправе установить в извещении об осуществлении закупки требование к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.
При этом количество товаров, объем работ, объем услуг, соответственно к поставкам, выполнению, оказанию которых привлекались такие субподрядчики, соисполнители, учитываются в совокупном годовом объеме закупок, которые подлежат осуществлению у субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций. Условие о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций включается в контракты.
В контракты также должно быть включено обязательное условие о гражданско-правовой ответственности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) за неисполнение условия о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.
В-пятых, для обеспечения исполнения заказчиком обязанности по осуществлению закупки у субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций Законом N 44-ФЗ установлена дополнительная обязанность заказчика составить отчет об объеме таких закупок и до 1 апреля года, следующего за отчетным годом, разместить такой отчет в единой информационной системе. В такой отчет заказчик включает информацию о заключенных контрактах с субъектами малого предпринимательства, социально ориентированными некоммерческими организациями, а также информацию о несостоявшемся определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) с участием субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.
В-шестых, важными являются нормы Закона N 44-ФЗ по подтверждению субъектами малого предпринимательства и социально ориентированными некоммерческими организациями своего статуса для получения преимуществ. Положения Закона N 94-ФЗ исходят из того, что заказчик лишь указывает в своей документации требование об участии в размещении заказа субъектов малого предпринимательства, а участник, подавая заявку, этим самым подтверждает свое соответствие такому требованию.
Подача заявки
Как следует из письма ФАС России от 17.08.2010 N ИА/26792, подача заявки на участие в электронном аукционе является одной из форм акцепта и означает подтверждение участником размещения заказа своего соответствия требованиям, установленным в документации об электронном аукционе. Этой же позиции придерживается и судебная практика. Например, ФАС УО в Постановлении от 06.03.2012 по делу N А34-2007/2011 подчеркнул, что Законом N 94-ФЗ не установлено требование о декларировании участником размещения заказа, проводимого в форме электронного аукциона, своего статуса субъекта малого предпринимательства. Такая же позиция изложена в Постановлении Московского городского суда от 15.04.2013 N 4а-208/13.
Закон N 44-ФЗ основывается на иных положениях. В его ч. 3 ст. 30 прямо закреплено, что участники закупок обязаны декларировать в заявках на участие в закупках свою принадлежность к субъектам малого предпринимательства или социально ориентированным некоммерческим организациям в случае, когда закупка осуществляется среди данной категории участников.
Кроме того, нормами об определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения конкурса, электронного аукциона и запроса котировок предусмотрена обязанность участника закупки в составе заявки представлять документы, подтверждающие право участника на получение предусмотренных законом преимуществ, или копии таких документов (подп. «ж» п. 1 ч. 2 ст. 51, п. 5 ч. 5 ст. 66, п. 3 ч. 3 ст. 73 Закона N 44-ФЗ).
По нашему мнению, данную формулировку Закона нельзя назвать удачной. Учитывая, что положения Закона N 44-ФЗ позволяют отклонить заявку в связи с тем, что к ней не приложены необходимые документы, закрепление общей (абстрактной) формулировки о представлении участником закупки в составе заявки документов о подтверждении статуса субъекта малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организации без их конкретизации позволит заказчикам злоупотреблять своим правом на отклонение заявки, то есть по своему усмотрению определять объем таких документов. В связи с этим представляется, что Минэкономразвития России следует дать специальное разъяснение, предусматривающее исчерпывающий перечень документов, которые в рассматриваемом случае должны быть приложены к заявке.
Сложности переходного периода
Как уже указывалось, доля закупки у субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций определяется исходя из совокупного годового объема закупок, предусмотренного планом-графиком.
Однако, учитывая, что согласно ст. 114 Закона N 44-ФЗ положения о составлении планов-графиков вступают в силу не с 2014 года, а поэтапно с 2015 и с 2016 годов, в ч. 2 ст. 112 Закона N 44-ФЗ содержится норма о том, что в 2014 и 2015 годах расчет совокупного годового объема закупок будет производиться заказчиками без использования планов-графиков. Иными словами, на переходный период расчет совокупного годового объема закупок будет производиться заказчиками по правилам, которые применяются в настоящее время в соответствии с Законом N 94-ФЗ.
В частности, можно с уверенностью утверждать, что в переходный период (2014 и 2015 годов) суммы закупок у единственного поставщика до 100 тыс. руб. не будут учитываться при расчете доли закупок у субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций. Данный вывод основывается на нескольких письмах ФАС России, в которых антимонопольное ведомство однозначно указало, что «объем товаров (работ, услуг), размещение на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), не учитывается в общем годовом объеме, исходя из которого определяется объем товаров (работ, услуг), подлежащих размещению у субъектов малого предпринимательства» (письма ФАС России от 29.10.2010 N АЦ/37480; от 09.09.2010 N АЦ/30282, от 17.03.2010 N АЦ/7178).
Учитывая подобную позицию контролирующего ведомства, суды основывают свои решения на аналогичном подходе и отказывают в привлечении должностных лиц заказчиков к административной ответственности за нарушение объема закупок у субъектов малого предпринимательства (решения Верховного суда Республики Карелия от 30.04.2013 по делу N 21-98/2013, Свердловского областного суда от 19.12.2012 по делу N 72-723/2012, Волгоградского областного суда от 20.04.2011 по делу N 7а-404/11).
Сложнее ответить на вопрос о том, будут ли учитываться закупки до 100 тыс. руб. при расчете доли закупок у субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций после вступления в законную силу положений Закона N 44-ФЗ о планах-графиках. В пункте 5 Постановления Правительства РФ от 21.11.2013 N 1044 «О требованиях к формированию, утверждению и ведению планов-графиков закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации и муниципальных нужд, а также требованиях к форме планов-графиков закупок товаров, работ, услуг» отмечено, что в план-график закупок подлежит включению перечень товаров, работ, услуг, закупка которых осуществляется путем проведения конкурса (открытого конкурса, конкурса с ограниченным участием, двухэтапного конкурса, закрытого конкурса, закрытого конкурса с ограниченным участием, закрытого двухэтапного конкурса), аукциона (аукциона в электронной форме, закрытого аукциона), запроса котировок, запроса предложений, закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), а также способом определения поставщика (подрядчика, исполнителя), устанавливаемым Правительством РФ в соответствии со ст. 111 Закона N 44-ФЗ. Однако в п. 7 указанного Постановления отмечено, что в план-график закупок включается информация о закупках, об осуществлении которых размещаются извещения либо направляются приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) в установленных Законом N 44-ФЗ случаях в течение года, на который утвержден план-график закупок. С учетом того что размещение извещения о закупке до 100 тыс. руб. Законом N 44-ФЗ не предусмотрено, до конца не понятно, будут ли такие закупки включаться в план-график. Очевидно, необходимо дождаться официальных разъяснений органов власти по этому вопросу.
