Александр Чуряев, кандидат юридических наук, доцент Академии ФСО России, г. Орел.
Закон о контрактной системе вступил в силу 1 января 2014 года. За три дня до этого Президент РФ подписал Закон N 396-ФЗ, который внес поправки в большое количество нормативных актов, связанных с закупками товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, в том числе и в закон о контрактной системе. Изменения, внесенные в Закон о контрактной системе, в основном носят технический характер и призваны устранить юридико-технические неточности Закона. Но некоторые поправки имеют принципиальный характер.
Обеспечение контракта и заявок
Важная группа изменений, внесенных в Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», связана с корректировкой правил обеспечения контракта и заявок. В первоначальной редакции Закона N 44-ФЗ было положение о том, что обеспечение контракта является обязательным всегда, за исключением некоторых случаев закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Этим Закон N 44-ФЗ принципиально отличался от действовавших ранее норм Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», которые вообще не устанавливали обязательного обеспечения контракта.
По общему правилу размер обеспечения исполнения контракта должен составлять от 5 до 30% начальной цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки. Согласно положениям Закона N 44-ФЗ в качестве обеспечения контракта может использоваться либо банковская гарантия, либо внесение денежных средств на счет заказчика. И тот и другой способы обеспечения являются обременительными для участников закупки. При внесении денежных средств на счет заказчика участник закупки вынужден изъять из своего оборота соответствующую денежную сумму и передать на определенное время заказчику. Естественно, это невыгодно, поскольку у предпринимателей, как правило, все свободные денежные средства находятся в обороте. Не решает эту проблему и банковская гарантия, к которой Закон N 44-ФЗ предъявляет повышенные требования, что, безусловно, скажется на ее стоимости. Все это дополнительно влияет на желание предпринимателей участвовать в отношениях по закупкам товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд. Заказчики для них просто могли бы стать невыгодными контрагентами.
Видимо, учитывая данное обстоятельство, Федеральный закон от 28.12.2013 N 396-ФЗ внес в Закон N 44-ФЗ изменение, согласно которому обязательное обеспечение контракта стало иметь более узкие границы. Оно сохранено лишь для аукциона и конкурса, а также некоторых случаев проведения запроса котировок (если начальная цена контракта превышает 500 тыс. руб.), запроса предложений (при проведении закупки вследствие расторжения контракта с предыдущим поставщиком в одностороннем порядке, а также при проведении запроса предложений в связи с признанием аукциона или конкурса несостоявшимся) и закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (в случаях, предусмотренных п. п. 1 — 3, 12, 16, 18 — 19, 24 — 25 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ).
Показательно, что в целом не затронутыми в Законе N 44-ФЗ остались нормы об обеспечении заявок. Если согласно Закону N 94-ФЗ обеспечение заявок было обязательным только при проведении аукциона в электронной форме, то по правилам Закона N 44-ФЗ обеспечение заявок является обязательным как при проведении электронного аукциона, так и при проведении конкурса. Это правило осталось действующим без изменений. Размер обеспечения заявки должен составлять от 1/2 до 5% начальной цены контракта или, если при проведении аукционов начальная цена контракта не превышает 3 млн. руб., 1% начальной цены контракта.
Отдельно Закон N 44-ФЗ предусматривает обеспечение заявок при проведении запроса предложений. В первоначальной редакции Закона устанавливалась обязанность заказчика указать в извещении о проведении запроса предложений размер и условия обеспечения заявок независимо от того, по какому основанию такой запрос предложений проводился. В новой редакции это положение изменено. Теперь обеспечение заявок при проведении запроса предложений осуществляется в обязательном порядке лишь в случае проведения запроса предложений в связи с признанием конкурса или аукциона несостоявшимися. Однако как раньше, так и сейчас остается неясность с установлением размера обеспечения заявок: непонятно, необходимо ли в этом случае руководствоваться нормами ст. 44, которые распространяются лишь на конкурс или аукцион, или заказчик может установить размер обеспечения по своему усмотрению.
Запрос предложений
Закон N 44-ФЗ устанавливает новый способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), ранее не известный отечественному законодательству о закупках, — запрос предложений. По идее законодателя он применяется в случаях, установленных Законом, и заключается в том, что поданные участниками закупки предложения заявки оцениваются заказчиками на основе заранее объявленных критериев, выбирается лучшее из них, публикуется и при этом участникам закупки предоставляется возможность в течение одного дня подать окончательные предложения с более выгодными условиями. Победителем запроса предложений признается участник закупки, сделавший наиболее выгодное окончательное предложение.
Изначально Закон N 44-ФЗ предусматривал девять случаев проведения запроса предложений. В связи с принятием Закона N 396-ФЗ это количество сокращено до восьми путем исключения двух предусмотренных ранее случаев и добавления одного нового.
Прежде всего законодатель прислушался к мнению специалистов о том, что закупки энергоснабжения и преподавательских услуг вряд ли эффективно проводить конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей). Например, по смыслу гражданского законодательства договор энергоснабжения (а также договор купли-продажи электрической энергии) является публичным договором, что предполагает обязанность гарантирующего поставщика заключить договор с любым обратившимся к нему лицом. Однако обязанность участвовать в конкурентных процедурах определения поставщиков за гарантирующими поставщиками не закреплена. Более того, учитывая, что при осуществлении данной закупки в обязательном порядке предусматривалось обеспечение контракта, энергоснабжающим организациям невыгодно было бы участвовать в отношениях по закупкам для обеспечения государственных и муниципальных нужд. В условиях, когда энергоснабжающие организации, по сути, выступают монополистами товарного рынка, могла сложиться ситуация, когда заказчики остались бы без контрактов на поставку электрической энергии. С принятием Закона N 396-ФЗ эта проблема устранена: закупки энергоснабжающих организаций отнесены к случаям закупки у единственного поставщика с правом (а не обязанностью) заказчика установить обеспечение контракта.
В качестве нового основания для проведения запроса предложений включена закупка услуг по защите интересов РФ в случае подачи физическими лицами и (или) юридическими лицами в судебные органы иностранных государств, международные суды и арбитражи исков к РФ при необходимости привлечения российских и (или) иностранных специалистов, экспертов и адвокатов к оказанию таких услуг.
В целом, положительно оценивая состоявшиеся изменения, следует подчеркнуть, что законодатель все же не решил окончательно проблемы определения перечня оснований для проведения запроса предложений. Так, одним из случаев проведения этого способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя) осталось признание повторного конкурса, электронного аукциона не состоявшимися в связи с тем, что ни один участник не подал заявку, либо в связи с тем, что все поданные заявки были отклонены.
В ранее действовавшем Законе N 94-ФЗ подобные нормы предусматривали более простой механизм. В случае признания торгов несостоявшимися заказчик вправе был обратиться в уполномоченные на осуществление контроля органы для согласования размещения заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика). Закон N 44-ФЗ создал парадоксальную ситуацию: в случае признания закупки несостоявшейся необходимо ее повторное проведение, а затем проведение запроса предложений, новой закупки и так далее по циклу без возможности его завершения. Но если ни один участник не подал заявку на первоначальную закупку, то высока вероятность того, что ситуация не изменится и при повторных закупках. Логика законодателя в этом случае понятна: если ни один участник не откликается на предложение заказчика, значит, само предложение по объекту закупки содержит завышенные требования. В связи с этим от заказчика требуется пересмотреть условия закупки, сделать их более привлекательными.
Но следует обратить внимание и на обратную сторону образовавшейся для заказчиков проблемы. Нередко основанием для отсутствия желания предпринимателей работать с заказчиками являются не столько высокие требования к объекту закупки, сколько сложный механизм участия в закупке. Понятно, что, для того чтобы стать победителем закупки, предпринимателю нужно отслеживать объявления о закупках, подготавливать заявку с приложением необходимых документов, следить за осуществлением процедуры закупки, участвовать в непростых процедурах заключения контракта и т. п. Все эти обременения вкупе с невысокой ценой, которую предлагают заказчики, отпугивают предпринимателей от закупок. Им становится выгоднее продать свой товар, выполнить работу или оказать услугу в иных сферах, не связанных с закупками. Поэтому представляется, что усложнение процедуры закупки в связи с признанием конкурса или аукциона несостоявшимися приведет не к обеспечению конкуренции, а исключительно к дополнительному документообороту, что в конечном итоге скажется лишь на том, что заказчик вовремя не удовлетворит свою нужду в товаре, работе или услуге.
Закупка у единственного поставщика
Закон N 44-ФЗ относит закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) к неконкурентному способу определения поставщика (подрядчика, исполнителя). Перечень случаев закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) является исчерпывающим и закреплен в ст. 93 данного Закона. Первоначально в нем содержалось 28 таких случаев, в новой редакции их стало уже 33.
Помимо рассмотренных выше закупок энергоснабжения и преподавательских услуг, к случаям закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) законодатель отнес, в частности, некоторые случаи купли-продажи и аренды недвижимого имущества.
Изначально в общем виде в Законе N 44-ФЗ была закреплена прямая норма о применении его положений к купле-продаже и аренде недвижимого имущества. Этим положением законодатель устранил существовавшую ранее неопределенность относительно применения к данным отношениям законодательства о закупках для публичных нужд.
С принятием Закона N 396-ФЗ мы наблюдаем очередной этап в развитии правового регулирования рассматриваемых отношений. Теперь законодатель выделил два случая, когда закупка недвижимого имущества осуществляется неконкурентным способом:
— приобретение для обеспечения федеральных нужд, нужд субъекта РФ, муниципальных нужд нежилого здания, строения, сооружения, нежилого помещения, определенных в соответствии с решением о подготовке и реализации бюджетных инвестиций или о предоставлении субсидий на осуществление капитальных вложений в целях приобретения объектов недвижимого имущества в государственную или муниципальную собственность, принятым в порядке, установленном соответственно Правительством РФ, высшим исполнительным органом государственной власти субъекта РФ, местной администрацией;
— аренда нежилого здания, строения, сооружения, нежилого помещения для обеспечения федеральных нужд, нужд субъекта РФ, муниципальных нужд, определенных соответственно правовым актом Правительства РФ, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта РФ, местной администрации.
Еще одной новацией в закупках у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) является невозможность заключения договоров в устной форме. Первоначальная редакция Закона N 44-ФЗ предусматривала, что закупки до 100 тыс. руб. по основанию, закрепленному в п. 4 ч. 1 ст. 93 настоящего Закона, закупки на посещение зоопарка, театра, кинотеатра, концерта, цирка, музея, выставки или спортивного мероприятия, а также закупки лекарственных препаратов, которые предназначены для назначения пациенту при наличии медицинских показаний по решению врачебной комиссии, могли оформляться договором с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в устной форме. Окончательная редакция Закона N 44-ФЗ такую возможность исключила.
