Особенности правового регулирования договора коммерческой концессии (франчайзинга) по Гражданскому кодексу Российской Федерации и Гражданскому кодексу Квебека

(Бердникова А. И.) («Арбитражный и гражданский процесс», 2011, N 5)

ОСОБЕННОСТИ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ДОГОВОРА КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ (ФРАНЧАЙЗИНГА) ПО ГРАЖДАНСКОМУ КОДЕКСУ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И ГРАЖДАНСКОМУ КОДЕКСУ КВЕБЕКА <*>

А. И. БЕРДНИКОВА

——————————— <*> Berdnikova A. I. Peculiarities of legal regulation of contract of commercial concession (fran chising) in accordance with the Civil code of the Russian Federation and the Civil code of Quebec.

Бердникова Александра Игоревна, аспирантка кафедры гражданского права УрГЮА.

Статья посвящена сравнению регулирования правоотношений по поводу договора франчайзинга Гражданским кодексом Российской Федерации и Гражданским кодексом Квебека. Дается характеристика модели правового регулирования договора франчайзинга. Автор уделяет внимание отнесению договора коммерческой концессии к договору присоединения, особенностям процедуры заключения договора, существенным для суда при рассмотрении споров, вытекающих из договора коммерческой концессии.

Ключевые слова: сравнительное правоведение в частном праве, гражданское право, гражданский процесс, арбитражный процесс, Гражданский кодекс Российской Федерации, Гражданский кодекс Квебека, договор коммерческой концессии, франчайзинг, франшиза, модель правового регулирования франчайзинга, договор присоединения, сильная позиция при переговорах.

The article deals with comparative jurisprudence in regulation of legal franchise relationships under the Civil code of The Russian Federation and The Civil code of Quebec. Gives characteristics of franchise’s legal regulation model. The author draws attention to the rating franchise as a contract of adhesion, characteristics of procedure entering into an agreement which are essential for the court in examination of franchise disputes.

Key words: comparative jurisprudence in private law, civil law, civil procedure, arbitration proceeding, Civil code of The Russian Federation, Civil code of Quebec, contract of commercial concession, franchise, model of legal regulation of franchise, contract of adhesion, bargaining power.

Регулирование франчайзинга в России и Канаде осуществляется в рамках одной модели правового регламентирования, однако отличия тоже существуют. В настоящей работе осуществляется проведение сравнительного исследования на микроуровне <1> для определения, какими конкретно нормами регулируется франчайзинг в Канадской провинции Квебек. Регулирование частноправовых отношений в Квебеке, как и в России, осуществляется кодифицированным актом, ГК РФ <2> и ГК Квебека, по словам С. С. Алексеева, — это законы «нового поколения» <3>. Кодексы приняты практически в одно время: ГК Квебека — в 1994 г., ГК РФ — в январе 1996 г. Попробуем сравнить способы регламентации отношений по поводу договора франчайзинга, выявить общие и различные черты в способах решения проблем в этой области. ——————————— <1> «Сравнительное право на микроуровне имеет дело со специальными правовыми институтами или проблемами, то есть с правилами, используемыми для решения повседневных конкретных проблем и конфликтов интересов». См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1998. Т. 1. С. 13. <2> Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ. <3> Алексеев С. С. Избранное. М., 2003. С. 150.

Стоит разобраться, почему, несмотря на обширное влияние норм повсеместно действующего в Канаде общего права, по природе своей некодифицированного, провинция сохранила кодифицированное законодательство. Обратимся к истории: Канадская провинция Квебек входила в состав французской колонии Новая Франция. По Парижскому мирному договору Франция обязалась уступить свои канадские владения английской короне. А англичане по Квебекскому акту 1774 г. признали французское право (романская семья) основным источником гражданского права Квебека. ГК Квебека нельзя отнести исключительно к романской правовой семье, он подвергся влиянию и общего (система доминирования прецедентного права при почти полном отсутствии кодифицированного права), и континентального права (особенность которого заключается в кодификации права, четком делении на частное и публичное, доктринальности и концептуальности). Квебек представляет собой «гибридную» правовую систему <4>. Россия принадлежит к романо-германской правовой семье (обращение к закону, деление частного и публичного права). ——————————— <4> Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 116.

В ГК РФ включена глава 54 «Коммерческая концессия», или «франшиза», — специальное разрешение использовать пользователю в предпринимательской деятельности комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав. Е. А. Суханов отмечает, что франчайзинг появился в отечественном правовом регулировании благодаря заимствованию из международного коммерческого обмена, хотя и с известной обработкой. Стоило ли включать нормы о франчайзинге «непосредственно в текст Гражданского кодекса, ведь в кодифицированном законодательства Германии, Франции и ряда других стран с развитыми правопорядками, широко применяющими этот вид договора, таких норм нет потому, что в этих государствах не возникало таких вопросов на практике» <5>? Не поспешил ли законодатель, включив нормы в текст основного кодифицированного акта, регулирующего частноправовые отношения? Несмотря на то что в Канаде существует солидная судебная практика по вопросам франчайзинга, в ГК Квебека вообще не содержится ни этого понятия, ни термина «франчайзинг» или сходных с ними. Для более правильного восприятия механизма регулирования договора обратимся к существующим моделям его правового регулирования <6>: ——————————— <5> Суханов Е. А. Стенограмма вводной лекции для слушателей Российской школы частного права, 4 октября 2010 г. URL: http:// www. privlaw. ru/ index. php?&page;_news=2. <6> Багдасарян А. Ф. Договор коммерческой концессии (франчайзинг). Гражданско-правовые проблемы заключения договора. М., 2009. С. 26 — 27.

1. Модель совместного правового регулирования, действующая в США, выражается в существовании нормативно-правовых актов федерального уровня, устанавливающих минимум прав франчайзера и франчайзи, и нормативно-правовых актов отдельных штатов, которые могут расширить эти гарантии. 2. Модель совместного «наднационального» правового регулирования, представленная Европейским союзом, выражается в создании системы, в которой действовали бы общие «наднациональные» нормы (выраженные в законодательстве Европейского союза, Регламент N 2790\1999), при этом не исключается возможность принятия национальных законов о франчайзинге. Такие законы существуют во Франции, Бельгии, Италии и Испании. 3. Канадская модель «исключительного правового регулирования», относящая франчайзинговое законодательство к ведению провинций. В Канаде специальное франчайзинговое законодательство действует в двух провинциях — Альберта и Онтарио <7>, но эти законы не будут рассматриваться в работе, как акты другого уровня. Что касается Квебека, то попытки создания закона предпринимались, но не увенчались успехом. Но не говорит ли это о том, что существующий ГК Квебека полностью удовлетворяет потребности гражданского оборота в области регулирования отношений франчайзинга в силу того, что Кодекс содержит грамотно разработанные и подробные нормы договорного права? «Гибридность» правопорядка Квебека при решении вопроса включения норм в текст Кодекса выразилась в том, что законодатель пошел по собственному пути, отличному от романо-германского и англосаксонского «материнских правопорядков». ——————————— <7> В провинции Альберта — Franchise Act, Statutes of Alberta. 1971, 38 заменен Franchise Act (the «Alberta Act»), Statutes of Alberta. 1995, F-17.1.

Обратившись к этим моделям, можно сделать вывод: регулирование франчайзинга в Российской Федерации относится к этой же модели правового регулирования, что и в Квебеке. В отличие от Канады франчайзинговое законодательство, входящее в состав законодательства об обязательственном праве и интеллектуальной собственности (нормы о договоре содержатся в части 2 ГК РФ, но франчайзинг связан с комплексом принадлежащих правообладателю исключительных прав, поэтому обращение к части четвертой ГК РФ также уместно), отнесено Конституцией Российской Федерации к исключительной федеральной компетенции (п. «о» ст. 71). Путь, выбранный законодательством Российской Федерации, представляется оптимальным, федеральное законодательство позволяет наиболее целостно, системно и упорядоченно регулировать эту сферу отношений. Возникает задача определить, какие нормы применяет суд при разрешении споров, вытекающих из договора франчайзинга. В Квебеке — это общие нормы о договорах, рассмотреть их массив детально в статье нет возможности, обратимся к спорным моментам. В комментариях к ГК Квебека нередко упоминается, что франчайзинг, как правило, — это договор присоединения (contract of adhesion, ст. 1379 ГК Квебека). ГК РФ знакомо это понятие (ст. 428 ГК РФ). Что же понимается под договором присоединения в России и Квебеке, может ли конструкция договора присоединения применяться в отечественном праве к договорам коммерческой концессии? Согласно ГК РФ договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (ст. 428 ГК РФ). Классические примеры договора присоединения — договор розничной купли-продажи, энергоснабжения, страхования. Г. Е. Авилов говорит о возможности отнесения договора франчайзинга к договору присоединения, «на практике вознаграждение чаще всего состоит из двух частей: своеобразной «входной платы» за присоединение сети правообладателя и последующих периодических платежей» <8>. Право решать вопрос применения норм о договоре присоединения к конкретному договору франчайзинга в случае спора предоставляется суду. ——————————— <8> Авилов Г. Е. Коммерческая концессия (глава 54) // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О. М. Козырь, А. Л. Маковского, С. А. Хохлова. М., 1996. С. 557.

По ГК Квебека договор присоединения — это договор, в котором существенные условия были установлены или составлены одной из сторон, от имени или на основе ее указаний, и не подлежали обсуждению на переговорах (ст. 1435 ГК Квебека). ГК РФ не содержит в дефиниции акцента на существенных условиях. Но словосочетание «не иначе как» говорит о том, что присоединяющийся субъект (франчайзи) поставлен перед условием франчайзера, заключающимся в тезисе «либо соглашаешься во всем, что я предлагаю, либо договора не будет» <9>. В целом получается, что определения договора присоединения в обоих правопорядках схожи и не противоречат друг другу. Перечня существенных условий договора франчайзинга ГК Квебека не содержит, поэтому обратимся к научным работам. Так, Ф. Карслей утверждает, что франчайзи не обсуждают «существенные условия (например, касающиеся контроля качества и стандартов, имиджа, обладания средствами индивидуализации, территории, характером оказываемых услуг), даже если по некоторым из условий могут быть проведены переговоры» <10>. Б. Флориани предполагает, что «применение высокого стандарта договора франчайзинга, соотношение экономической силы и силы при ведении переговоров сторон, недостаток опытности большинства франчайзи — это факторы, которые будут перевешивать в пользу характеристики договора как договора присоединения» <11>. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского «Договорное право. Общие положения» (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное). —————————————————————— <9> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 2009. С. 259. <10> Carriere L. The new Civil Code of Quebec and Intellectual Property: Preliminary Reflexions and Comments. P. 22. URL: http:// www. robic. ca/ publications/ Pdf/ 126-LC. pdf. <11> Floriani B. The Impact of The Civil Code of Quebec on Franchising. Impact on the civil code. Canada. P. 2. URL: http:// www. lapointerosenstein. com/ fichier/ listelibrary/ 29/ bfl-impact. pdf.

На какие особенности договора франчайзинга стоит обращать внимание судам Российской Федерации и Квебека при решении, относится ли соглашение к договору присоединения? В статье Б. Флориани <12> приводятся обстоятельства, которые должны быть установлены судом при решении этого вопроса. Необходимо сгруппировать их и соотнести с нормами и квебекского, и российского законодательства: ——————————— <12> Floriani B. Указ. соч. P. 4.

1. Суд должен выявить существенные условия договора, решить, были ли они установлены франчайзером без предоставления франчайзи возможности их согласования. Ведь «критерием выделения договора присоединения из всех гражданско-правовых договоров служит не существо возникших из него обязательств на отдельные виды договоров и не характер деятельности одной из сторон (публичный договор), а способ заключения договора» <13>. При этом невозможность ведения переговоров по поводу условий должна быть доказана присоединившейся стороной — франчайзи (ст. 1436 ГК Квебека). ——————————— <13> Витрянский В. В. Новые типы гражданско-правовых договоров // Закон 1995. N 6. С. 93.

2. Суду необходимо исследовать экономическую позицию (силу) сторон, определить, существует ли монопольное положение франчайзера, есть ли реальные альтернативы для осуществления договора. И нормы ст. 428 ГК РФ «относятся к числу направленных на устранение возможного неравенства контрагентов в соответствующем договоре» <14>. В отечественной науке также отмечается при характеристике ст. 428, что «одна из основных сфер применения договоров присоединения — отношения с теми, кто занимает монопольное положение в области продажи определенных товаров, выполнения определенных работ или оказания определенных услуг» <15>. Б. Флориани и А. Готье отмечают, что суды, признавая договор франчайзинга договором присоединения, «стараются корректировать действительный (или ощутимый) дисбаланс между сторонами договора этого типа», «их экономического неравенства и худшей позиции на переговорах одной из договаривающихся сторон» <16>, несмотря на существующий в доктрине принцип «laissez-faire» <17>. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского «Договорное право. Общие положения» (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное). —————————————————————— <14> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 2009. С. 260. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского «Договорное право. Общие положения» (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное). —————————————————————— <15> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 260. <16> Floriani B., Gauthier A. Franchising and the Civil Code of Quebec. URL: http:// www. lapointerosenstein. com/ fichier/ listelibrary/ 23/ Bfl-code%20quebec. pdf. P. 3. <17> «Лессэ-фэр» — принцип невмешательства государства в экономическую деятельность частного сектора, предложенный А. Смитом.

3. Суд должен выявить наличие нечетких или неясных положений договора франчайзинга. Согласно ст. 1436 ГК Квебека любое условие франчайзинга может быть признано не имеющим юридической силы, если суд определит, что оно неясно для здравомыслящего человека или что франчайзи терпит вред. Но только в том случае, если франчайзер не сможет доказать, что франчайзи согласился с обязанностью, которая была раскрыта и разъяснена ему при заключении договора. Получается, что типовой характер условий договора франчайзинга вполне оправдан. «Суды хорошо понимают, что интересы франчайзера заключаются в стремлении контролировать качество оказываемых франчайзи услуг под своей торговой маркой, имиджа компании, осознают и уязвимость этих интересов в случае неудачной деятельности франчайзи. Франчайзер вынужден ставить условия, которым должен следовать франчайзи, а франчайзи как присоединившееся лицо — придерживаться системы франчайзера» <18>. Д. Рэколл отмечает, что из-за отсутствия сильной позиции на переговорах (bargaining power) франчайзи вынужден присоединиться к договору франчайзинга <19>. Типовой договор, составленный франчайзером, является необходимой частью специфической природы франчайзинговых отношений. Крупная компания вряд ли пойдет на изменение договора или его части, на компромисс с франчайзи. Франчайзеру необходимо только определиться с клиентом, который будет действовать в рамках франчайзингового соглашения. «Отказ франчайзера в ведении переговоров с неопытным франчайзи — основополагающая позиция франчайзера» <20>. ——————————— <18> Gillian K. Handheld. Problematic Relations: Franchising and the Law of Incomplete Contracts. Stanford Law Review, 42. P. 28. URL: http:// www. scribd. com/ doc/ 8367410/ Problematic-Relations. <19> Rakoll D. Contracts of Adhesion: An Essay in Reconstruction, 96. Harvard Law Review L 173, 1176-80 (1983). <20> Gillian K. Handfield. Problematic Relations… P. 19.

Таким образом, регулирование отношений, связанных с договором франчайзинга, в России и Канаде осуществляется при помощи одной и той же модели, получившей в науке название «канадской». Отличие состоит в том, что в России создание норм о договоре отнесено к федеральному ведению, в Канаде — к ведению провинций. Определено, что регулирование франчайзинга на федеральном уровне более целесообразно и эффективно; предоставление возможности канадским провинциям принимать законы о франчайзинге привело к тому, что законы приняты только в двух провинциях. Предмет исследования сужен до «гибридного» правопорядка провинции Квебек, как более близкого к российскому, ввиду исторических особенностей становления гражданского законодательства в Квебеке. В Квебеке при разрешении споров применяются общие нормы договорного права ГК Квебека. Это свидетельствует о соответствии регулирования франчайзинга в Квебеке разрешению этого вопроса романской правовой семьей. Например, обращение к нормам о договоре присоединения, недействительности нечетких и неясных условий договора, вводящих франчайзи в заблуждение. В то же время эти нормы сформулированы так, что могут быть подвержены чрезмерно широкому толкованию. Здесь проявляется большое значение судейского усмотрения при разрешении споров в Квебеке, характерного для прецедентного права. Судьи Канады привыкли иметь дело в первую очередь с общим правом. Поэтому вопрос «В состоянии ли гражданское право, сохраняющееся в этих регионах, противостоять влиянию общего права в долгосрочной перспективе?» <21> актуален и сейчас. ——————————— <21> Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 117.

Для более эффективного правоприменения необходимо разрабатывать рекомендации для судей, в которых будут определены направления, обязательные для исследования при решении вопроса об отнесении договора франчайзинга к договорам присоединения. Это, в свою очередь, позволит защитить интересы франчайзи как более слабой стороны. Потребность соответствует и российским правовым реалиям при регулировании договора коммерческой концессии. Применение конструкции договора присоединения обладает эффективным механизмом защиты более слабой присоединившейся стороны, однако в России редко договор коммерческой концессии рассматривается как договор присоединения, а права франчайзи остаются ущемленными. Более того, ст. 1033 ГК РФ содержит ограничения прав сторон по договору коммерческой концессии, что противоречит основам гражданского права, например свободе договора, и направлено чуть ли не на умаление правоспособности франчайзи. Несмотря на то что каждый правопорядок решает вопросы применения конструкции договора присоединения по-своему, соответственно своим историческим, экономическим, культурным, а иногда и политическим факторам, методам и подходам, необходимо обратить внимание на опыт иностранного применения права и следовать решениям в разумных пределах для преодоления проблем национального права. Полагаю, что дальнейшее изучение проблем правового положения франчайзи, обращение к другим правопорядкам и формирование на этой основе каких-то практических предложений может быть перспективным и полезным.

——————————————————————