(Воробьев Л. Ю.) («Информационное право», 2009, N 3)
НОУ-ХАУ В ДОГОВОРЕ ФРАНЧАЙЗИНГА (КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ)
Л. Ю. ВОРОБЬЕВ
Воробьев Л. Ю., аспирант кафедры гражданского права юридического факультета Южного федерального университета, ведущий специалист сектора правовой и кадровой работы Региональной службы по надзору и контролю в сфере образования Ростовской области.
В статье проводится оценка изменений отечественного гражданского законодательства в части объекта договора коммерческой концессии, а именно исключения права на секреты производства (ноу-хау) из числа обязательных элементов этого объекта. Приведены определения франшизы и франшизного соглашения, содержащиеся в нормативно-правовых актах зарубежных государств. Обосновывается позиция о разной роли ноу-хау в различных видах договора франчайзинга. Ставится под сомнение возможность реальной передачи коммерческого опыта по договору в связи с последними изменениями, внесенными в Гражданский кодекс Российской Федерации.
1 января 2008 г. вступили в силу изменения гражданского законодательства, связанные с принятием части четвертой ГК РФ. Данные изменения коснулись, кроме всего прочего, и вопросов правового регулирования договора коммерческой концессии. Одним из новшеств современного законодательства, которое, на наш взгляд, можно отнести скорее к числу отрицательных, нежели положительных, явилось исключение из обязательных элементов комплекса исключительных прав, передаваемого по договору коммерческой концессии, права на секреты производства (ноу-хау). Следует отметить, что предыдущая редакция Гражданского кодекса предусматривала право на такую разновидность результатов интеллектуальной деятельности в качестве обязательного элемента объекта договора. Так, в соответствии с п. 1 ст. 1027 ГК РФ (в ее изначальной редакции) по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязывалась предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав — товарный знак, знак обслуживания и т. д. То есть охраняемая коммерческая информация входила в круг объектов, подлежащих обязательной передаче по договору. При этом под нею понималась совокупность сведений, представляющих собой производственный опыт и знания по ведению бизнеса, принадлежащие правообладателю и не имеющие охранных документов <1>. В свою очередь, учитывая то, что права на охраняемую коммерческую информацию передавались по договору коммерческой концессии в составе комплекса исключительных прав, в терминологии действовавшей тогда редакции главы 6 ГК РФ, закреплявшей положения об объектах гражданских прав, речь шла об информации, составлявшей служебную или коммерческую тайну <2>. Служебная и коммерческая тайна в соответствии с действовавшей до 1 января 2008 г. ст. 139 ГК РФ определялась как информация, имеющая действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к которой нет свободного доступа на законном основании и обладатель которой принимает меры к охране ее конфиденциальности <3>. Таким же образом в части четвертой Гражданского кодекса определяется понятие «секрет производства (ноу-хау)», в то время как ст. 139 ГК РФ утратила свою силу с 1 января 2008 г. Кроме того, согласно нынешней редакции п. 2 ст. 3 Федерального закона от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ «О коммерческой тайне» информация, составляющая коммерческую тайну, — это и есть секрет производства <4>. ——————————— <1> Рыкова И. В. Франчайзинг: новые технологии, методология, договоры. М.: Современная экономика и право, 2000. С. 47. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части второй) (постатейный) (под ред. О. Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации — КОНТРАКТ, ИНФРА-М-НОРМА, 2004 (издание четвертое, исправленное и дополненное). —————————————————————— <2> Сергеев А. П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., 1996. С. 621; Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части второй (постатейный). 4-е изд., испр. и доп. с использованием судебно-арбитражной практики / Рук. авт. кол. и отв. ред. д-р юрид. наук, проф. О. Н. Садиков. М.: Юридическая фирма «КОНТРАКТ»; ИНФРА-М, 2003. С. 736. <3> Гражданский кодекс Российской Федерации. Части первая, вторая и третья. М.: ТК Велби, Изд-во «Проспект», 2006. С. 54. <4> Собрание законодательства РФ. 2004. N 32. Ст. 3283.
Таким образом, можно сказать, что законодатель заменил понятие «охраняемая коммерческая информация» понятием «секрет производства (ноу-хау)», сохранив при этом суть самого исключительного права в неизменном виде. Вместе с тем были внесены изменения в объектный состав договора коммерческой концессии, который теперь выглядит следующим образом: комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау). На наш взгляд, положительным моментом указанных изменений стало использование в отечественном законодательстве понятия, тождественного зарубежному термину «know-how», что способствует унификации терминологии с международно-правовыми нормами и облегчает ее понимание иностранными предпринимателями. В то же время отрицательным (прежде всего, для договора коммерческой концессии) стало исключение указанного объекта из комплекса тех исключительных прав, которые обязательно должны быть переданы по данному договору. Данное мнение основывается на следующих соображениях. В европейских странах ноу-хау является обязательной составляющей объекта договора франчайзинга. Юридически это положение впервые нашло свое подтверждение в Директиве ЕЭС N 4087/88, которая включила условие о передаче ноу-хау в число трех основных обязательств договора франчайзинга <5>. Так, согласно положениям указанного документа франшизное соглашение — это договор, по которому одно предприятие, франчайзер, в обмен на прямое или косвенное вознаграждение предоставляет другому предприятию, франчайзи, право использовать франшизу для продвижения на рынке определенных товаров и/или услуг и как минимум включает обязанности, подразумевающие: ——————————— <5> Frignany A. Know-how and trade secrets. Turin, 1995. P. 8.
— использование общего наименования или магазинной вывески и единообразное оформление указанных в соглашении помещений и/или транспортных средств; — сообщение франчайзером франчайзи информации, содержащей ноу-хау; — предоставление франчайзером франчайзи текущей коммерческой или технической помощи в течение всего срока действия соглашения <6>. Впоследствии это положение подтвердилось в изданном Европейской комиссией Руководстве по вертикальным ограничениям к Директиве N 2790/1999 о применении ст. 81.1 Консолидированной версии Договора о ЕС к категории вертикальных соглашений и согласованной практике, которая была принята вместо прекратившей свое действие Директивы N 4087/88 <7>. То же самое находим и в неофициальном, но отражающем точку зрения на франчайзинг европейских юристов определении понятия франшизы, разработанном Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА) уже в 2002 г. Данный институт, являющийся вспомогательным органом Лиги Наций, предназначение которого состоит в изучении задач и методик модернизации, гармонизации и координации частного и в особенности коммерческого права между государствами и группами государств, разработал Модельный закон о раскрытии франшизы, призванный служить образцом для государств, намеренных адаптировать свое внутреннее специальное законодательство о франчайзинге. Данное им определение термина «франшиза» представляет значительный интерес в научном и практическом плане и отражает современный уровень развития отношений франчайзинга в мире. Согласно указанному Модельному закону франшиза означает права, предоставленные одной стороной (франчайзером), уполномочивающие и обязывающие другую сторону (франчайзи) в обмен на прямую или косвенную финансовую компенсацию осуществлять предпринимательскую деятельность по продаже товаров или оказанию услуг от своего имени, но по системе, разработанной франчайзером, которая включает в себя ноу-хау и содействие со стороны франчайзера, предписывает основные приемы и способы, которыми должна осуществляться деятельность, предусматривает существенный текущий контроль со стороны франчайзера и использование товарного знака, знака обслуживания, торгового имени или логотипа, принадлежащих франчайзеру <8>. ——————————— <6> European Community Law after 1992. A practical guide for lawyers outside the Common Market. Kluwer. Deventer, 1993. P. 493 — 550. <7> European Commission. Competition policy in Europe: The competition rules for supply and distribution agreements, Luxembourg: Office for Official Publications of the European Communities, 2002. P. 23. URL: http://eurlex. europa. eu/LexUriServ/LexUriServ. do? uri=OJ:c:2000:291:0001:0044:en:PDF. <8> International institute for the unification of private law. Model franchise disclosure law. Rome, September 2002. P. 2.
Таким образом, и действующие нормативно-правовые документы, и зарубежная доктрина официально признают важнейшую экономическую роль ноу-хау во франчайзинговых соглашениях. В таких отношениях данный элемент имеет большую ценность как для франчайзера, так и для франчайзи. Для первого, потому что его передача франчайзи и применение им в своей деятельности совместно с передачей прав на товарный знак патентов и т. д. обеспечивает единообразие в ведении коммерческой деятельности в рамках конкретной франшизы. Единообразие сети имеет предельную важность для франчайзера, поскольку дает ему возможность поддерживать стойкий имидж в глазах конечных потребителей продукта этой сети. Для франчайзи, в свою очередь, передача ноу-хау имеет огромную экономическую ценность, поскольку позволяет ему использовать незапатентованную технологию и коммерческие методики, разработанные франчайзером, и представляет собой существенную компенсацию выплачиваемого им роялти. Следует отметить, что необходимость использования ноу-хау различается в зависимости от вида договора франчайзинга. Несмотря на то что в литературе приводится много различных классификаций договора франчайзинга, в данном случае представляет интерес одна из них, в рамках которой деление идет по объему и виду исключительных прав, предоставляемых франчайзером франчайзи. В зависимости от этого выделяются две основные разновидности франчайзинга: товарный, при котором передается лишь право использовать товарную марку для перепродажи товаров, и бизнес-формат, в котором передается комплекс исключительных прав и концепция ведения бизнеса. Принимая за основу такое деление, можно сказать, что в простейших разновидностях товарного франчайзинга не требуется использование в предпринимательской деятельности франчайзи каких-либо секретов производства, связанных с технологией производства товаров или оказания услуг, какие необходимы при ведении деятельности в рамках франчайзинга бизнес-формата, просто в силу того, что при продаже товаров не нужно применять какую-либо особую технологию. Данные соображения могут быть подкреплены достаточно большим количеством определений франчайзингового соглашения, содержащихся в законах США различного уровня и сферы применения. В рамках данной статьи можно привести одно из них, характеризующееся наибольшей степенью разработанности указанного понятия. Оно содержится в специальном законодательном акте федерального уровня, разработанном Федеральной торговой комиссией США в 1979 г. под названием «Требования раскрытия и запреты, касающиеся франчайзинга и основанного на риске предпринимательства», также известные как «Правила о франшизе». В соответствии с данным документом под франшизой понимаются продолжительные коммерческие отношения или соглашение, как бы они ни были названы, в которых условия предложения или контракта определяют или продавец франшизы обещает или предлагает письменно или устно, что: 1) франчайзи получит право вести бизнес, который идентифицируется или ассоциируется с торговой маркой франчайзера, или предлагать, продавать или распространять товары, услуги или материалы, которые идентифицируются или ассоциируются с торговой маркой франчайзера; 2) франчайзер будет осуществлять или имеет право осуществлять значительный контроль за методами деятельности франчайзи или обеспечивать существенную поддержку деятельности франчайзи; 3) в качестве условия приобретения права вести деятельность по франшизе или начала такой деятельности франчайзи должен сделать необходимые платежи или связать себя обязательством сделать такие платежи франчайзеру или его филиалу. Данное определение, как видно, не содержит никакого упоминания о ноу-хау, но вместе с тем характеризует франчайзинг вообще, независимо от существующих разновидностей данного правового института. В то же время определенные знания, касающиеся методов ведения коммерческой деятельности, могут быть, на наш взгляд, применимы и в простейших формах товарного франчайзинга. В этой связи необходимо сказать, что в западной цивилистике знания, образующие ноу-хау, подразделяют на две категории: технические и коммерческие секреты. Под коммерческими секретами понимаются правила поведения, выведенные на основании опыта в управлении предприятием и имеющие отношение к сфере организации и торговли. В то же время технические секреты — это любые знания, дающие решение технических проблем, возникающих в области промышленной деятельности <9>. Эти определения и сама классификация секретов производства, на наш взгляд, никоим образом не противоречат и отечественному пониманию термина «ноу-хау». Так, ст. 1465 ГК РФ понимает под секретами производства сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности <10>. ——————————— <9> Frignany A. Know-how and trade secrets. Turin, 1995. P. 7. <10> Гражданский кодекс Российской Федерации. Части первая, вторая, третья и четвертая. М.: Проспект, 2008. С. 446.
В то же время, исходя из приведенной выше классификации, можно сделать вывод, что та часть знаний, которая составляет коммерческое ноу-хау, т. е. сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, вполне может быть предметом договора франчайзинга товарного типа. Более того, учитывая специфику отношений сторон франчайзингового договора, она в большинстве случаев является необходимым средством. Регламент ЕЭС N 4087/88 подчеркивает ее существенный характер указанием на то, что этот специфический вид информации отличается от любой другой тем, что она важна для продажи товаров или для оказания услуг конечным потребителям и в особенности для презентации товаров для торговли, переработки товаров в целях оказания услуг, а также для методов обращения с потребителями, управления и финансового менеджмента. Для франчайзи существенный характер означает, что информация должна быть полезной в смысле ее способности улучшать, начиная с даты заключения соглашения, конкурентные позиции франчайзи, в частности его повседневную деятельность, или помогать ему выйти на новый рынок. Таким образом, можно заключить, что если в договорах товарного франчайзинга ноу-хау хоть и не обязательный, но весьма полезный элемент, то в отношениях франчайзинга бизнес-формата без него уже просто не обойтись. Надо сказать, что в тексте главы 54 ГК РФ содержатся, на наш взгляд, и некоторые противоречия, касающиеся обязанностей передачи прав на ноу-хау по договору коммерческой концессии. Так, в п. 2 ст. 1027 ГК РФ говорится о том, что договор коммерческой концессии предусматривает среди прочего использование коммерческого опыта правообладателя <11>. Однако возможность реальной передачи коммерческого опыта по договору, на наш взгляд, ставится под сомнение в случае отсутствия в нем условия о передаче от правообладателя пользователю в том числе и секретов производства, т. е. тех технологий и методик ведения бизнеса, которые могут быть известны лишь данному конкретному правообладателю и в которых находит свое воплощение этот самый коммерческий опыт. В литературе коммерческий опыт рассматривается, как правило, в качестве совокупности знаний и навыков, приобретенных лицом в процессе своей коммерческой деятельности. Поэтому некоторые авторы отождествляют его с другими идеальными объектами, охраняемыми законом. А. А. Иванов, например, отождествляет его с ноу-хау, считая его объектом исключительных прав <12>. Ни в коей мере не решая вопрос о том, можно ли поставить знак равенства между понятиями «коммерческий опыт» и «ноу-хау», стоит, однако, признать, что ноу-хау в качестве сведений о способах осуществления профессиональной деятельности складывается под влиянием опыта ведения дел конкретным коммерсантом и является продуктом такого опыта. На эту взаимосвязь неоднократно указывали и отечественные авторы даже до того момента, как соответствующая договорно-правовая форма была включена в обязательственную часть Гражданского кодекса Российской Федерации. Ее обоснование и подтверждение у соответствующих авторов явным образом вытекали из самой сути франчайзинга как способа осуществления коммерческой деятельности. Так, Ю. И. Свядосц в свое время подчеркивал, что специфика договора о франшизе как разновидности договора об исключительной продаже товаров «определяется условиями о коммерческой, технической и организационной помощи привилегированному покупателю продавцом при продаже покупателем товаров и/или оказании услуг третьим лицам… По договору о франшизе продавец обязуется предоставлять покупателю коммерческую информацию о рациональных методах реализации товаров и/или услуг, ведения промысла, составляющих ноу-хау поставщика. Использование таких сведений направлено на оказание содействия покупателю в «продвижении» товаров и услуг. На достижение этой же цели направлено и предоставление продавцом на лицензионных началах прав использования объектов промышленной собственности» <13>. ——————————— <11> Гражданский кодекс Российской Федерации. Части первая, вторая, третья и четвертая. М.: Проспект, 2008. С. 281 — 282. <12> Гражданское право: Учебник. В 3 т. Т. 2 / Отв. ред. А. П. Сергеев, Ю. К. Толстой. 4-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби, Изд-во «Проспект», 2007. С. 736. <13> Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1992. С. 385.
По словам И. В. Рыковой, «франчайзинг — это не продажа готового бизнеса, а передача технологии его ведения, осуществления деловых операций по определенным правилам… Поскольку предполагается, что коммерческий опыт — это опыт конкретного правообладателя (его использование принесет конкретные блага, пользователь должен за него платить), то он должен быть недоступен третьим лицам. То есть речь идет о коммерческой тайне (ноу-хау)» <14>. Н. Г. Вилкова в своей работе «Договорное право в международном обороте» указывает: «Франчайзинг обычно определяется как соглашение, согласно которому франчайзор предоставляет франчайзи в обмен на прямую или косвенную финансовую компенсацию право на использование комплекса прав промышленной или интеллектуальной собственности, относящихся главным образом к ноу-хау и коммерческим символам, а также на получение коммерческого или технического содействия в течение срока действия контракта» <15>. ——————————— <14> Рыкова И. В. Особенности национального франчайзинга // Бизнес-адвокат. 2002. N 11. С. 12. <15> Вилкова Н. Г. Договорное право в международном обороте. М.: Статут, 2002. С. 243.
В конце концов нельзя обойти вниманием тот момент, что в юридической науке в последние годы предпринимаются небезуспешные попытки выделить особый класс договоров, который предлагается именовать договорами об использовании исключительных прав и ноу-хау. В эту группу договоров предлагается включать наряду с договорами об уступке патента, лицензионными договорами, договорами о передаче ноу-хау и некоторыми другими типами договоров также и договор коммерческой концессии. Так, И. А. Зенин пишет: «Договоры об использовании исключительных прав и ноу-хау, взятые вместе, внешне напоминают договоры и купли-продажи, и найма (аренды), и подряда. Нередко они и именуются таковыми, а также договорами доверительного управления, коммерческой концессии и т. д. Иногда их квалифицируют и как договоры особого рода (sui generis). На самом деле эти договоры разделяются на ряд самостоятельных типов и видов, образуя сформировавшийся в последние десятилетия во всем мире особый класс договоров об использовании исключительных прав и ноу-хау» <16>. ——————————— <16> Гражданское право: Учебник: В 2 т. Том II. Полутом 1. С. 581.
Все вышесказанное в достаточной мере подтверждает важность ноу-хау в качестве объекта договора франчайзинга (коммерческой концессии) и связь этого объекта с самой сутью данного договорно-правового института.
