ДИСТРИБЬЮЦИЯ, ЛИЦЕНЗИРОВАНИЕ, ФРАНЧАЙЗИНГ: НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ СОВРЕМЕННОЙ ПРАКТИКИ
И. В. РЫКОВА
Рыкова И. В., председатель подкомитета по франчайзингу Торгово-промышленной палаты РФ, директор Школы профессионального франчайзинга, генеральный директор юридической фирмы «Правовой сервис «ФАРН», кандидат экономических наук.
В статье проанализированы отличительные черты экономических отношений, возникающих в процессе дистрибьюции, лицензирования и франчайзинга, продемонстрированы особенности их применения. Автором определены основные черты дистрибьюторского договора, показаны его существенные черты. Особое внимание уделено проведению оценки отличительных черт лицензионного договора и договора коммерческой концессии.
Ключевые слова: франчайзинг, дистрибьюция, лицензирование, сеть распределения, вертикальные связи.
В условиях современного экономического пространства происходят вполне объяснимые изменения связей между субъектами рынка, сопровождающиеся изменением формата отношений. Законодательство не всегда своевременно реагирует на эти изменения, что приводит к определенным трудностям в практической деятельности партнеров по бизнесу.
Факторы развития рынка
В условиях конкурентной среды, а равно в условиях постоянного и быстрого обновления товаров и услуг, необходимыми факторами успешного развития бизнеса являются: — во-первых, дополнительные возможности для обеспечения быстрого распространения информации о внедряемых новшествах; — во-вторых, новые пути продвижения самих товаров и услуг; — в-третьих, дополнительный капитал для расширения бизнеса на различных рынках и приобретение возможностей экономии на эффекте масштаба. В этой связи все более распространенными на рынке становятся различные формы вертикальной интеграции. Результатами вертикальных связей являются расширение инвестиционных возможностей, оптимизация информационных, материальных и финансовых потоков, появление возможности не только структурировать внутрисистемные связи, но и достаточно быстро реагировать на изменения внешней среды и адаптироваться к этим изменениям, что в совокупности с другими преимуществами определяет конкурентоспособность не только каждого конкретного субъекта, но и вертикальной сети в целом.
Какую модель выбрать?
В современной российской практике широкое распространение получили 3 модели выстраивания отношений — дистрибьюция (дистрибуция), лицензирование и франчайзинг. Эти модели имеют существенное различие, но, к сожалению, нередко предприниматели не принимают их во внимание на этапе принятия стратегических решений. Сложность заключается и в том, что термины «дистрибьюция» и «франчайзинг» не закреплены российским законодательством. Предприниматели часто стоят перед выбором, какой договор выбрать для формирования правоотношений с партнерами. Мы часто сталкиваемся с тем, что и дистрибьюцию, и лицензирование, и франчайзинг относят к франчайзингу, что вводит в прямое заблуждение потенциальных партнеров. В настоящей статье мы не ставили перед собой задачи рассмотрения норм законодательства и правоприменительную практику и обратили внимание лишь на основные признаки рассматриваемых нами форм.
Опт и дистрибьюция
Термин «дистрибьюция» применяется к случаям оптовой перепродажи товаров, но с дополнительными условиями. Дистрибьюторские соглашения являются достаточно сложной формой соглашений, не имеют единообразного регулирования в международной практике и могут сочетать в себе признаки дистрибьюторских и агентских соглашений. В Руководстве Международной торговой палаты <1> по составлению международных дистрибьюторских соглашений выделяется несколько характерных черт дистрибьютора: ——————————— <1> Руководство по составлению международных дистрибьюторских соглашений (публикация МТП N 441(E), 1988 г.
a) в качестве перепродавца дистрибьютор осуществляет продвижение и (или) организацию сбыта на закрепленной за ним территории; b) производитель утрачивает привилегированное положение на территории дистрибьютора и часто представляется исключительное право сбыта; c) отношения устанавливаются на согласованный период времени; d) в ходе таких отношений между сторонами возникают тесные доверительные связи, сбыт готовых изделий сопровождается обычно ограничением действий дистрибьютора, в частности обязательством воздержаться от конкуренции; e) почти всегда дистрибьютор осуществляет сбыт товаров под соответствующими товарными знаками. На территории России применение дистрибьюторских соглашений затруднено, несмотря на очевидные преимущества.
Статус дистрибьютора
Исходя из названных выше характерных черт, а также российского законодательства и правоприменительной практики можно выделить несколько статусов дистрибьютора, которыми он может обладать в зависимости от содержания заключенного договора. Он может выступать в качестве перепродавца, агента, перепродавца и агента в рамках одного смешанного соглашения или оказывать услуги. В зависимости от этого (по существу договора) и будут определяться дальнейшие действия дистрибьютора и далее — дилеров, которые будут взаимодействовать с дистрибьютором, а также решаться вопрос о применении к правоотношениям норм российского законодательства. Отнесение дистрибьюторского договора к тому или иному типу особенно важно для установления правомерности использования товарных знаков и территории деятельности дистрибьютора.
Возможно, лицензионный договор
Предметом лицензионного договора в отличие от дистрибьюторского является передача обладателем исключительного права на результат интеллектуальной деятельности, например, промышленного образца или на средство индивидуализации (например, товарный знак), то есть лицензиаром, права на использование такого результата или средства индивидуализации другому лицу — лицензиату. Если речь идет о товарном знаке, то в отличие от дистрибьюторского договора, в котором в соответствии с российским законодательством дистрибьютор может его использовать в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот непосредственно правообладателем или с его согласия, в лицензионном договоре использование товарного знака для лицензиата является обязательным в отношении группы товаров, по отношению к которой этот знак передан, и только теми способами, которые предусмотрены в договоре. Существенным условием для лицензионного договора является указание территории, на которой этот знак может быть использован, и если территория не указана, то лицензиат вправе использовать этот знак на территории всей России. В отличие от дистрибьюторского договора, где ограничение территории во многих случаях является проблематичным, для лицензионного договора это является обязательным. Кроме того, лицензиату может быть выдана исключительная лицензия, то есть без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам. Стороны лицензионного договора ограничены в сроке договора сроком действия права. Лицензионный договор подлежит обязательной государственной регистрации. Лицензионный договор, связанный с передачей прав на товарный знак, как правило, связан с договором поставки и может содержать в себе некоторые ограничения по продаже товаров, но в пределах, относящихся к товарам, в отношении которых этот знак зарегистрирован.
Выводы о дистрибьюторском договоре
При согласии лицензиара лицензиат может представлять право на использование (в нашем случае) товарного знака договоре другим лицам. Это позволяет выстраивать более организованную сеть партнеров. Таким образом, можно сделать некоторые выводы, имеющие значение при принятии решения о построении распределительной сети: 1) дистрибьюторский договор не урегулирован российским законодательством, что усложняет формирование его содержательной части и, как следствие, формирование на его основе дилерской сети; лицензионный договор регулируется законодательством и позволяет создавать управляемую и достаточно прозрачную сеть; 2) дистрибьюторский договор может содержать в себе (как вариант) условия сделки по купле-продаже товаров; предметом лицензионного договора является передача права на использование объекта интеллектуальной собственности и он (договор) только сопровождает продажу товаров; 3) дистрибьюторский договор относится только к оптовым продажам, лицензионный договор может сопровождать как оптовые, так и розничные продажи (в розничные торговые объекты); 4) дистрибьюторским договором, если мы имеем в виду использование товарных знаков, продажа товаров будет ограничиваться только предусмотренным конкретным перечнем, что подтверждается существующей на настоящее время правоприменительной практикой; лицензионный договор позволяет использовать всю группу товаров определенного класса, не ограничиваясь точным перечнем конкретных товаров; 5) дистрибьюторский договор и следующие за ним дилерские договоры не требуют государственной регистрации, в отличие от лицензионного договора и последующих сублицензионных договоров, которые требуют обязательной государственной регистрации, что безусловно означает дополнительные расходы и время на ожидание окончания процедуры регистрации.
Виды франчайзинга
И третий распространенный формат отношений — франчайзинг. Франчайзинг терминологически не закреплен в российском законодательстве. Также нет единообразного подхода к его регулированию и на международном уровне. При этом в международной практике выделяют два основных вида франчайзинга (они известны в настоящее время и российской практике). Если совсем кратко, то они различаются объемом передаваемых правообладателем своему партнеру прав, степенью стандартизации бизнес-процессов и уровнем поддержки, оказываемой правообладателем (франчайзером) своим партнерам (франчайзи). Первый вид — франчайзинг распределения, предполагающий собой продажу товаров, произведенных или продаваемых франчайзером под его товарным знаком на определенных условиях. Второй вид — франчайзинг бизнес-формата, который предполагает наличие у франчайзера наряду с товарным знаком и другими средствами индивидуализации уникальной технологии ведения дела, стандартов, коммерческих методов и определенной системы знаний, технических и маркетинговых ноу-хау, другими словами — системы, право на использование которой и предоставляется франчайзи. Вопрос о том, в какой договорной конструкции формировать тот или иной вид франчайзинга, мы оставим за рамками настоящей статьи.
Отличия лицензии и коммерческой концессии
Российским законодательством регулируется договор коммерческой концессии, близкий по смыслу франчайзингу. В отличие от лицензионного договора по договору коммерческой концессии правообладатель должен передать не одно право, а комплекс прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Каждое право имеет самостоятельное значение и самостоятельное регулирование, поэтому договор является достаточно сложным. Это также требует от правообладателя не только передачи пользователю документации, подтверждающей наличие этих прав, но и оказания поддержки, необходимой и достаточной, чтобы пользователь мог эти права правильно использовать в своей деятельности. Договор так же, как и лицензионный договор (если мы говорим о торговой деятельности), сопровождает поставки товаров, требует государственной регистрации и может иметь исключительный характер, а также предусматривать заключение субконцессионных договоров. В отличие от лицензионного договора договор коммерческой концессии обеспечивает не только сопровождение продаж товаров, но и включает в себя передачу знаний, опыта, методик и др., обеспечивающих проведение продаж определенным способом, по определенным правилам или технологии. В отличие от лицензионного договора, договор коммерческой концессии является только возмездным, то есть вознаграждение правообладателю является обязательным. В соответствии с законом для пользователя могут быть применены ограничительные условия, связанные с отказом от конкуренции с правообладателем, отказом от получения аналогичных прав у других правообладателей, а также дополнительные ограничения по ценам, по товарам, по территории и расположению помещений. Таким образом, правообладатель в том случае интересен пользователю, если вознаграждение и предусмотренные ограничения пользователя адекватны тем преимуществам, которые предлагает пользователю правообладатель. Договор коммерческой концессии более приемлем в розничной торговле (если мы воспринимаем его как франчайзинг), но в российской практике встречаются случаи его использования при оптовых продажах. Таким образом, при выборе стратегии расширения необходимо принимать во внимание те факторы, которые будут зависеть от выбранной формы правоотношений. При этом также важно учитывать, что в рамках одной организации может быть использована не одна модель расширения, а их совокупность.
