(Гетьман-Павлова И. В.) («Международное публичное и частное право», 2011, N 3)
НАУКА МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА: ВИЛЬГЕЛЬМ ДУРАНТИС <*>, <1>
И. В. ГЕТЬМАН-ПАВЛОВА
——————————— <*> Get’man-Pavlova I. V. Science of private international law: Guillaume Durandus. <1> Работа выполнена при поддержке гранта исследовательских проектов 2010 г. факультета права Национального исследовательского университета — Высшая школа экономики.
Гетьман-Павлова Ирина Викторовна, доцент кафедры международного частного права факультета права Национального исследовательского университета — Высшей школы экономики, кандидат юридических наук.
В статье исследуется роль школы постглоссаторов и одного из ее представителей — Вильгельма Дурантиса в становлении науки международного частного права. Подчеркивается, что среди источников МЧП доктрина права всегда занимала особое место; как источник МЧП доктрина появилась на несколько столетий раньше национального закона. Родоначальниками науки МЧП являются ученые — представители школы постглоссаторов XIII — XIV вв., в трудах которых впервые подверглись научному осмыслению и изучению вопросы столкновений городских статутов. Вильгельм Дурантис является одним из первых в истории права ученых, которые положили начало исследованию вопросов коллизий разнонациональных законов. В его трудах заложены зачатки многих основных коллизионных начал. Вильгельм Дурантис и его современники сформулировали коллизионные принципы, закрепленные в современном законодательстве и современном правосознании.
Ключевые слова: международное частное право, постглоссаторы, доктрина, наука, источник права, коллизии законов, Вильгельм Дурантис, римское право, статут, правообразование, конфликтные нормы.
The article studies the role of the school of post glossators and one of its representatives thereof — Guillaume Durandus — in formation of the science of private international law. The author stresses that among the sources of private international law the doctrine of law always played the special role; as a source of private international law the doctrine appeared several centuries earlier than national law. The founders of the science of Private International Law are the scientists — representatives of school of post glossators of the XIII — XIV centuries, whose works for the first time scientifically interpreted and studied the issues of conflicts of city’s statutes. Guillaume Durandus is one of the first scientists in the history of law who initiated the research of issues of conflicts of different national laws. His works contain the features of numerous fundamental conflicts of laws. Guillaume Durandus and his contemporaries formulated the principles of conflicts of laws consolidated in contemporary legislation and contemporary legal conscience.
Key words: private international law, post glossators, doctrine, science, source of law, conflicts of laws, Guillaume Durandus, Roman law, statute, legal education, conflict norms.
Международное частное право (далее — МЧП) «возникло как сверхнациональное право, и его источником являлась наука о праве»; оно возникло в XIII в. сразу в виде теории, именно теории статутов, разрабатывалось и развивалось всегда учеными-юристами-теоретиками, мнения которых принимал суд <2>. Как источник МЧП наука появилась на несколько столетий раньше национального закона, и при поиске решений, регулирующих частноправовые отношения, связанные с иностранным правопорядком, доктрине всегда отводилось важнейшее значение. Современная наука МЧП (как и вообще вся наука права) выросла на почве изучения римского права. Проблема МЧП впервые была поставлена в работах глоссаторов. Их разработки коллизионных проблем, появившиеся в юридической литературе в конце XII — начале XIII в., с полным правом можно позиционировать как рождение доктрины МЧП. Школа глоссаторов господствовала до половины XIII в., приемы ее фрагментарного и казуистического толкования применялись еще в течение двух с половиной столетий, но во второй половине XIII в. эта школа потеряла свое влияние <3>. После того как Аккурсий собрал в своей Глоссе («Глосса Аккурсия», 1260 г.) результаты глоссаторских трудов, наряду с римскими текстами внимание ученых привлекает сама Глосса, и начинается ее непосредственное изучение. ——————————— <2> См.: Вольф М. Международное частное право. М., 1948; Садовский Ф. Основы частного международного права и применение их в области наследования // Журнал Министерства юстиции. 1903. N 9 // Электронный ресурс РГБ. <3> См.: Шершеневич Г. Ф. История философии права. М., 1906 // Электронный ресурс РГБ.
За два столетия накопилось огромное число глосс, дававших разнообразные и противоречивые толкования положений Кодификации Юстиниана. Выявилась необходимость разобраться в различных суждениях и установить «общее мнение сведущих» (communis opinio doctorum) <4>. Кроме того, по мере роста практического применения римского права в судах нужно было приспособить римские нормы к особенностям средневековой жизни. Обе эти задачи достигались путем специальных разъяснений глосс или комментариев к ним. Этот вид литературно-юридических произведений дал новое имя их авторам: глоссаторов сменили постглоссаторы, или комментаторы. В полной мере доктрина МЧП начала развиваться в трудах именно этих ученых; в становлении и развитии МЧП школа постглоссаторов сыграла основополагающую роль <5>. В истории юриспруденции период господства школы постглоссаторов обозначается 1260 — 1450 гг. <6>. ——————————— <4> См.: Тарановский О. В. Энциклопедия права. Рига, 1923 // Электронный ресурс РГБ. <5> См.: Брун М. И. Очерки истории конфликтного права. Пг., 1915 // Электронный ресурс РГБ. Вольф М. Указ. соч.; Грабарь В. Э. Римское право в истории международно-правовых учений. Юрьев, 1901 // Электронный ресурс РГБ; Мандельштам А. Н. Гаагские конференции о кодификации международного частного права. СПб., 1900 // СПС «КонсультантПлюс»; Мережко А. А. Наука международного частного права. Киев, 2006. <6> См.: Барон Ю. Система римского гражданского права. СПб., 1909 // Электронный ресурс РГБ.
Для средневековых юристов XI — XIV вв. римское право было не только предметом академической разработки. Ученые находились под духовным обаянием его источников, в которых они черпали научную терминологию и видели законченную систему; они расценивали римское право как писаный разум и абсолютное право, пригодное для всех времен и народов. Непосредственная цель постглоссаторов — превратить римское право в закон, играющий руководящую роль в судах, имеющий полное и исключительное действие. Поскольку Свод цивильного права воспринимался как ratio scripta, откровение юридического разума, обязательное для всех времен и народов, ученые стремились подчинить римским нормам отношения современной жизни. Ввиду этого они «отчасти непреднамеренно, отчасти с полным сознанием совершаемого извращали истинный смысл римских норм, желая сделать их вполне пригодными для разрешения споров нового происхождения» <7>. ——————————— <7> Муромцев С. А. Рецепция римского права на Западе. М., 1885 // Электронный ресурс РГБ.
Один из самых ранних и вместе с тем типичных образцов приспособления римского текста к ответу на вопрос о коллизии разноместных законов представляет собой знаменитая глосса «О болонце в Модене» (quod si Bononiensis) из сборника «Глосса Аккурсия». Глосса «quod si Bononiensis», сделанная неизвестным глоссатором к Конституции 380 г. императоров Грациана, Валентиниана и Феодосия «Об утверждении веры в Святую Троицу» (Cunctos populos) является первой научной постановкой коллизионных проблем, отправной точкой первых теорий МЧП. Начальные слова Конституции: «Мы желаем, чтобы все народы, коими правит власть нашей милости, обретались в той вере, которую божественный апостол Петр передал римлянам», неизвестный автор снабдил глоссой: «Доказательство, что если бы житель Болоньи был привлечен к суду в Модене; он не должен быть судим на основании статутов Модены, которым он не подчинен, так как (текст) говорит: управляемые властью нашей милости». Неизвестно, при каких обстоятельствах была сделана эта глосса. В. Э. Грабарь полагал, что автор желал дать практическое применение первым словам Конституции <8>. М. Вольф считал, что автор глоссы стремился преодолеть крайности территориального принципа, столь характерного для эпохи феодализма <9>. Наиболее остроумную версию высказал М. И. Брун — автор, возмущенный крайностями территориального принципа в праве, нашел основание для своих сомнений в правильности этого принципа, ухватившись за буквальный текст закона IV в., которым императоры повелели верить в Святую Троицу всем народам, коими правит их милость <10>. Кроме того, М. И. Брун предполагал, что автору глоссы пришлось отвечать на вопрос об обязательности статутов Модены для гражданина Болоньи в каких-то практических целях. Средневековый ученый самостоятельно, без использования текстов римского права, решил, что статуты Модены могут быть обязательны только для ее собственных граждан. Но это решение надлежало обосновать ссылкой на Кодификацию Юстиниана, и глоссатор просто нашел подходящий текст в источниках. Впрочем, могло быть и так, что глоссатор, вчитываясь в этот текст и комментируя каждое его слово, вспомнил о казусе и воспользовался им, чтобы оправдать свое толкование. Во всяком случае, между текстом и казусом было мало общего <11>. ——————————— <8> См.: Грабарь В. Э. Указ соч. <9> См.: Вольф М. Указ. соч. <10> См.: Брун М. И. Международное частное право: Курс, читанный в Московском коммерческом институте, 1910/11. М., 1911. <11> См.: Брун М. И. Очерки истории конфликтного права. Пг., 1915.
Однако именно это толкование, целиком и полностью искусственное по своему существу, явилось первым звеном в длинной цепи попыток подойти к разрешению конфликтных вопросов, опираясь на тексты римского права <12>. С конца XIII в. и до XVIII в. все ученые, освещавшие коллизии законов, начинали свои рассуждения с первых слов Конституции «cunctos populos» и глоссы «quod si Bononiensis». Начало этой многовековой традиции положили постглоссаторы. ——————————— <12> См.: Макаров А. Н. Основные начала международного частного права. М., 1924 // Электронный ресурс РГБ.
В школе постглоссаторов XIII — XIV вв. римское право было «очищено» и подвергнуто переработке, подготовлено для дальнейшего развития (торговое право, международное частное право), систематизировано и приведено в состояние, «резко контрастирующее с хаосом дигест и с казуистическим и эмпирическим духом юристов Рима» <13>. Постглоссаторы стремились практически использовать римское право, приспособить его решения к новым условиям. Работая над источниками римского права, постглоссаторы оперируют прежде всего толкованиями глоссаторов; они glossarum glossas scribunt (пишут глоссы к глоссам). Постглоссаторы достигли высокого профессионализма в области толкования и римских текстов, и юридических текстов глоссаторов. Римское право было ими переработано с учетом объяснения и толкования его глоссаторами. Один писатель XV в. выразился в связи с этим таким образом: «Комментаторы предлагают нам новое современное прочтение докторов права; они не наводят лоск на глоссы, но глоссируют глоссы» <14>. ——————————— <13> Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. <14> Хвостов В. М. История римского права. М., 1907 // Электронный ресурс РГБ.
В XIII в. юристы приобретали свои познания в итальянских и французских университетах, где под юриспруденцией понималось прежде всего изучение текстов Кодификации Юстиниана. В университетах презирали разнобой и варварский характер местных обычаев и считали единственно благородным и нужным изучение и преподавание только «настоящей» науки права, при помощи которой можно определить метод для того, чтобы открыть основы общей для всех справедливости. Этот метод видели в изучении римского права, которое в трудах юристов выступало как всеобщее право цивилизованного мира. Естественно, что за разрешением вопросов о возникавших коллизиях законов постглоссаторы обращались к тем же римским текстам. Однако ответов на эти вопросы там не было и быть не могло, хотя бы просто потому, что римское право в принципе не содержало коллизионных норм. Конфликты римских законов с иностранным правом разрешались при помощи особой системы римского права — jus gentium: «Первым методом, используемым для решения коллизий законов, был материально-правовой метод… Вместо того чтобы выбрать право одной из вовлеченных в дело, praetor peregrinus концентрировал свое внимание на нуждах конкретного дела и создавал для него наиболее подходящее материальное решение, выведенное из права вовлеченных государств» <15>. ——————————— <15> Symeonides S. General Report // Private International Law at the End of the 20 Century: Progress or Regress? Kluwer Law International, 2000.
Таким образом, юристы XIII в., пытаясь решить практические вопросы, связанные с определением применимого права, обращались за ответами к римским текстам, т. е. туда, где таких ответов априорно не могло быть. Для них римское право было единственным позитивным правом Священной римской империи германской нации, восстановленной императором Карлом Великим и формально существующей в их эпоху. В действительности римское право не было единственным действующим правом Италии и Франции, оно было только одним из действовавших правопорядков. Глоссаторы застали только первые городские статуты, и их интересовали прежде всего коллизии между римским и статутным правом. Постглоссаторы жили и творили в период расцвета статутного законодательства, в разработке которого они принимали самое активное участие. Ученые не могли не учитывать и не принимать во внимание местные правовые источники — лангобардское право, законодательство северо-итальянских городов-государств и их правовые традиции. Однако, как и в эпоху глоссаторов, предметом научного изучения было только каноническое и римское право, а не туземное право данного народа. Наука права была оторвана от позитивного права. Изучение обычаев, ордонансов князей и императоров интересовало судей и практикующих юристов. Ни обычаи, ни ордонансы не привлекали внимание тех, кто размышлял о праве и писал о нем. Средневековые юристы отзывались о туземном праве как о «злом, неразумном обычае», как о праве диких животных, скотском, нечеловеческом и несправедливом, называли его «ослиным правом». Некий doctor juris canonini Петр из Андлау (середина XV в.) высказывал изумление, что в немецких судах правосудие отправляется «неученой толпой», по jus incertum (обычаям), а не по «справедливейшим (римским) законам». В судебных архивах города Росток была найдена запись: «Здесь оканчивается ростокское городское право и начинается здравый человеческий разум». Во всех случаях юристы ссылались на римское право, хотя далеко не всегда в нем можно было найти нужное решение. Начала туземного права либо просто вытеснялись юристами, либо истолковывались по началам римского права <16>. ——————————— <16> См.: Азаревич Д. Система римского права. СПб., 1887 // Электронный ресурс РГБ.
Средневековые юристы, отметая как «нечисть» или как «ослиное право» нормы туземного законодательства, были убеждены, что они помогают восстановлению справедливости и «настоящего» закона. Только когда в XIII в. итальянские города начали превращаться в независимые государства, а их статуты — в самостоятельные источники права, юристы были вынуждены примириться с тем, что не все, установленное римским правом, является обязательным и что бывают случаи, когда нужно руководствоваться статутным законодательством. Но любое решение любого вопроса должно было иметь «авторитетное» «научное» обоснование — либо римский текст, либо толкование глоссаторов. В противном случае решение просто-напросто не могло быть никем принято во внимание, подверглось бы осмеянию и самой резкой критике. Ссылаться на местные статуты или решать дело просто сообразно своему внутреннему чутью для юриста той эпохи было невозможно. Высказывая свои собственные аргументы и выстраивая свои собственные теории, любой постглоссатор был искренне убежден в своей безусловной обязанности следовать римским текстам и мнениям «сведущих». Собственное мнение ученого ничего не значило в сравнении с римским текстом и знаменитыми контроверзами; любой аргумент должен был подтверждаться «безусловными» доказательствами. Литература постглоссаторов свидетельствует о том, что все они сначала решали конфликтные казусы сообразно своим убеждениям, исходя из потребностей разума, справедливости и практики, а потом подыскивали обоснование своего решения в отдаленных римских аналогиях и мнениях «авторитетов». Отказаться от поисков ответов на коллизионные вопросы в римском праве или суждениях глоссаторов, в которых они черпали все свои познания, выставить какое-либо самостоятельное учение, не опирающееся на «авторитетный источник юридической мудрости», было для постглоссаторов непосильной задачей. Поиск ответов там, где их в действительности не было и быть не могло, неизбежно приводил к искусственному и не всегда корректному приспособлению римских текстов для оправдания решения, найденного юридическим чутьем в конкретных фактических обстоятельствах. «Все они обращались с римскими текстами, как с каучуковым платьем, которое растягивали, чтобы одеть в него чрезмерно разросшееся тело новой общественной жизни с ее непредусмотренными правоотношениями. Одним из самых характерных костюмеров этого рода был Вильгельм Дурантис» <17>. ——————————— <17> Брун М. И. Очерки истории конфликтного права. Пг., 1915.
Вильгельм Дурантис (Гийом Дюран — Guilelmus Durantis, Wilhelmus Durantis; 1235/37 — 1296 <18>) — знаменитый французский юрист, клирик и канонист. Уроженец Лангедока (по некоторым данным — Прованса <19>), был студентом (изучал право) в университетах Монпелье, Парижа и Болоньи. В Болонском университете учился у известного глоссатора Якоба Балдуина; там же получил докторский диплом и стал профессором канонического права. Затем преподавал каноническое право в Модене. Дурантис был не только ученым; он занимал высокие посты в католической церкви — папского викария в Болонье, епископа в Манде, наместника папы в Романье и Анко. ——————————— <18> Год рождения точно неизвестен. Н. М. Коркунов пишет, что Дурантис родился около 1230 г. См.: Коркунов Н. М. История философии права. Пг., 1915 // Электронный ресурс РГБ. <19> См.: Юмашев Ю. М., Филимонов К. В. Европейский Союз и международное частное право: истоки европейского частного права (школа глоссаторов) // Журнал Высшей школы экономики «Право». 2009. N 1.
Большинство ученых причисляют Дурантиса к постглоссаторам; его называют одним из важнейших и главнейших представителей этой школы, одним из первых, использовавших схоластический метод <20>. По утверждению М. И. Бруна, «он писал в период, когда глоссаторская школа исчерпала себя в сборнике Аккурсия, а новый подъем в юриспруденции, связанный с появлением школы постглоссаторов, еще не начинался» <21>. Дурантис учился и преподавал в Болонском университете в период его наивысшего расцвета (середина XIII в.), т. е. в то время, которое одновременно является и периодом наивысшего расцвета школы глоссаторов. Как и все бывшие слушатели Болонского университета, в дальнейшей своей деятельности он пропагандировал методы и доктрину глоссаторов. В современных исследованиях этого ученого относят к школе глоссаторов <22>. Трудно сказать, чья точка зрения является более корректной, — Дурантис исследовал и непосредственно тексты римского права, и глоссы, написанные его учителями и современниками. В обоснование своих конфликтных тезисов Дурантис в основном прямо ссылается на римские тексты, а не на глоссу и комментарии к ней. ——————————— <20> См.: Азаревич Д. Указ. соч.; Брокгауз и Ефрон. Энциклопедия; Гольмстрем А. Этюды о современном состоянии науки права // Журнал гражданского и уголовного права. 1884. Кн. 11 // Электронный ресурс РГБ; Гримм Д. Д. Лекции по догме римского права. СПб., 1916 // СПС «КонсультантПлюс». <21> Брун М. И. Очерки истории конфликтного права. Пг., 1915. <22> См.: Юмашев Ю. М., Филимонов К. В. Указ. соч.
Прежде всего Дурантис был канонистом. Громкую известность он приобрел, написав обширное практическое руководство, пособие для юристов-практиков, своего рода юридическую энциклопедию «Speculum judiciale sen juris» («Зерцало»). В связи с этим трудом в Средние века Дурантис был известен под именем Спекулятора (Speculator). Мысль издать такое сочинение и его название Дурантис заимствовал у своего современника, ученого-доминиканца Викента де Бовэ (Винцентия из Бове), составившего «Speculum majus vel quadruplex» — общую энциклопедию наук, сборник всего наличного знания, отражавший, как в зеркале, все, добытое стараниями человеческой мысли <23>. С 1265 г. Дурантис стал работать над составлением подобной же энциклопедии права и в 1275 г. окончил свой труд <24>. ——————————— <23> См.: Тарановский О. В. Указ. соч. <24> См.: Коркунов Н. М. История философии права. По другим данным, уже в 1271 г. «Зерцало» было опубликовано (второе издание — 1290 г.). См.: Юмашев Ю. М., Филимонов К. В. Указ. соч.
Во второй половине XIII в., ввиду умножения и дробления правового материала, обозначилась потребность в произведениях, которые позволяли бы одновременно сопоставлять весь правовой материал, учитываемый научной юриспруденцией, в его основных положениях. Составленное Дурантисом «Зерцало» явилось удовлетворением такой потребности. Это сочинение излагало систему всего действовавшего светского и церковного права. Оно делилось на четыре части: 1) о лицах, действующих в судопроизводстве, 2) о действиях в гражданском судопроизводстве, 3) о действиях в уголовном судопроизводстве и 4) практическое право в применении к определенным юридическим отношениям: отдельные иски и ряд вопросов из гражданского права. Дурантис отказался от традиционной системы декреталий и выстроил свою собственную. Довольно интересно предложенное им деление законов — шесть законов по числу крыльев херувима: «Per sex alas, sex leges intellige: prima est lex naturalis, secunda mosaica, tertia prophetica, quarta evangelica, quinta apostolica, sexta canonica» <25>. ——————————— <25> Коркунов Н. М. Указ. соч.
По сути, «Зерцало» представляло собой обширный сборник всего научного правового материала для целей судебной и школьной практики. При этом оно не могло заменить глосс и комментариев к ним. Дурантис намеревался написать справочник для судей и общее руководство для изучающих право. По мнению О. В. Тарановского, его труд не достиг намеченных целей. Для судей были недостаточны сопоставленные в «Зерцале» общие начала разных правовых систем. Решение конкретного спора (частного случая), являющееся задачей судьи, требовало детального знания положений именно той системы права, к которой относился данный судебный казус. Изучение права с трудом одолевало многопредметное «Зерцало». «Механическое сопоставление разных систем и областей права не давало ничего нового сравнительно с последовательным усвоением отдельных специальностей и даже не облегчало труда изучения, так как не сводило разнородный и разнообразный материал к внутреннему единству лежащих в его основе общих идей. «Зерцало» Дурантиса осталось в юридической литературе одиноким явлением, не вызвавшим подражателей и последователей» <26>. ——————————— <26> Тарановский О. В. Указ. соч.
По мнению современных исследователей, в «Зерцале» нашло свое наивысшее выражение процессуальное право Средневековья, поскольку там дан чрезвычайно детальный научный обзор процессуальных норм того времени. Этот трактат достойно венчал век небывалого интеллектуального подъема юридической мысли и долго оставался авторитетным источником процессуального права <27>. Н. М. Коркунов писал, что из всех канонистов XIII в. Дурантис заслуживает наибольшего внимания <28>. ——————————— <27> См.: Юмашев Ю. М., Филимонов К. В. Указ. соч. <28> См.: Коркунов Н. М. Указ. соч.
Вильгельма Дурантиса иногда называют одним из первых ученых-коллизионистов <29>. Однако специально вопросами коллизий законов Дурантис не занимался; в «Зерцале» этим вопросам посвящено всего несколько страниц. Кстати, это же самое можно сказать практически обо всех юристах вплоть до XVIII в.: за редким исключением, все они касаются проблем конфликтного права мимоходом, уделяя им совсем незначительное внимание в своих комментариях к нормам материального и процессуального права. ——————————— <29> См.: Мережко А. А. Указ. соч.
Свои коллизионные решения Дурантис предлагает, исходя из практических конфликтных казусов, постоянно возникавших в отношениях между жителями различных французских городов или разных стран. Его казусы подчеркивают пестроту местных правопорядков, поскольку ученый пишет о наличии самостоятельных правовых обычаев областей, городов, сел и феодальных поместий. Все это свидетельствует о том, что во второй половине XIII в. коллизионная проблематика уже была востребована и отличалась жизненной актуальностью. В Нарбоне идет процесс между нарбонцем и жителем Бери; в университетском городе профессор должен судить студентов, выходцев из других мест. Дурантис решает, что местный статут не обязателен для иностранцев. Иностранных студентов следует судить не по статуту, а по римскому праву. Одновременно он приводит мнение «других» юристов: в части судопроизводства истец должен подчиняться законам, которые действуют в форуме ответчика, т. е. процессуальные нормы определяются законом страны суда. Дурантис вслед за глоссатором Яковом Балдуином признает бесспорность применения lex fori для коллизий в сфере норм процессуального права. Горожанин из Шартра заключает в Париже договор с жителем Реймса. Ввиду возникшего спора по обоюдному согласию они обращаются к судье в Бове, хотя знают, что этот спор ему не подсуден. Дурантис не оспаривает компетенцию судьи Бове, т. е., по существу, признает правомерность договорной подсудности (современных пророгационных соглашений). Далее его интересует вопрос: как быть, если относительно договоров действуют разные обычаи в форумах истца, ответчика и судьи? Прежде всего надо отличать процессуальные нормы от материально-правовых. Процессуальные нормы — это всегда закон страны суда. Что касается материальных норм, то не имеет значения ни обычай домициля истца, ни обычай домициля ответчика, а только обычай места заключения договора. По утверждению Дурантиса, так вытекает из римских текстов. Если спорящие стороны принадлежат к разным местностям, то следует применять право места заключения договора. Решение Дурантиса — это одна из первых формулировок принципа «lex loci contractus», признанного многими современными правопорядками (например, ст. 9.1 Вводного закона к ГК Бразилии). По мнению М. И. Бруна, наибольший интерес вызывает мнение Дурантиса о коллизионной норме для формы завещания, «потому что это показывает, как прокладывало себе дорогу будущее правило «locus regit actum»; при этом особенно ярко обнаруживается, как средневековый юрист приспособлял римские тексты в целях правообразования» <30>. Ни в одном римском тексте нет и намека на то, что форма акта должна подчиняться закону места его совершения, т. е. вопросы формальной действительности могут определяться иностранным законом. Дурантис исследует огромное количество источников, содержащих отдаленные аналогии, и на их основе пытается сформулировать абсолютно новую норму, по существу, не имеющую отношения к римскому праву. ——————————— <30> Брун М. И. Очерки истории конфликтного права, Пг., 1915.
Казус Дурантиса: как быть, если в Генуе, где жена не может наследовать мужу, житель Фландрии составил завещание в пользу жены (согласно французскому обычаю), при этом процесс ведется во Фландрии? Можно ли признать завещание действительным, если по своей форме оно соответствует только обычаю одной области, одного города, села или феодального поместья? Дурантис отвечает утвердительно, ссылаясь при этом на пять римских текстов (3 — из Дигест и 2 — из Кодекса Юстиниана): — если размер процентов сторонами не обусловлен, то судья определяет его по обычаю области, где заключен договор, только бы он не превышал законного максимума; — судья не должен вызывать свидетелей легкомысленно и особенно издалека (дабы не отрывать их от собственных дел); вообще вопрос о том, следует ли их вызвать, решается по обычаю провинции, где находится суд; — право на недра принадлежит собственнику каменоломни; брать камень оттуда без его дозволения нельзя; если он позволит, то плата за это взимается по местному обычаю; — в городе разрушилось строение, и возникли вопросы: следует ли его восстановить или можно превратить участок в огород; нужно ли разрешение городских должностных лиц и согласие соседей? Закон предоставляет решение вопроса начальнику провинции, который должен руководствоваться тем, что чаще всего практикуется в этом городе; — начальник провинции должен при решении дел держаться местных обычаев, которые соблюдаются в однородных делах. Эти тексты, которые, по сути, никак не связаны с исследуемым вопросом, Дурантис привлекает для доказательства своего тезиса — для действительности завещания с точки зрения формы достаточно ее соответствия местному обычаю. В связи с казусом о «фламандце в Генуе» в литературе высказываются мнения, что в области наследственного права Дурантис решает: способность быть наследником должна обсуждаться по закону места происхождения наследника. Фламандка может наследовать мужу в стране, где женщины не наследуют мужьям, так как законы Фландрии допускают такое наследование <31>. По-видимому, эта точка зрения основана на утверждении А. Лэне, что в «Зерцале» Дурантиса есть «темное место», где говорится: «Способность иностранца должна обсуждаться по статуту его домицилия» <32>. Однако М. И. Брун писал, что казус о «фламандце в Генуе» не имеет никакого отношения к исследованиям каких-либо коллизионных начал о состоянии и способности лиц. Казус о «фламандце в Генуе» следует непосредственно за другим казусом (спорящие стороны принадлежат к местностям с различными обычаями; судья должен решать по обычаю места совершения сделки). По-видимому, Дурантис хочет противопоставить два случая — когда решающее значение имеет статут судьи, а когда — статут завещателя. Поскольку текст «несколько запутанный», то неясно, какой статут и когда является решающим. Во всяком случае, Дурантис ничего не говорит, как в Генуе следует обсуждать дееспособность жителя Фландрии <33>. ——————————— <31> См.: Мандельштам А. Н. Указ. соч.; Мережко А. А. Указ. соч. <32> Laine A. Introduction au droit international prive. P., 1888 // Электронный ресурс РГБ. <33> См.: Брун М. И. Коллизионные нормы в юриспруденции XIV — XIX вв. О состоянии лица. М., 1915 // Электронный ресурс РГБ.
Однако вопрос с формой завещания Дурантисом еще далеко не решен. Он предлагает слегка видоизмененный казус: по местному обычаю завещание действительно при трех свидетелях (в отличие от римского права, которое требует присутствия семи свидетелей); иностранец в этой местности составил такое завещание в пользу лица, живущего здесь же; законные наследники оспаривают завещание с точки зрения формы. В пользу сохранения завещания в силе говорят и приведенный текст о каменоломне, и другие тексты Дигест: — действительно завещание, в котором узуфрукт назначен нескольким вольноотпущенникам, а право собственности переходит тому из них, кто переживет других; — можно восстановить путем договора право требования после того, как между сторонами состоялось соглашение об отказе кредитора от этого права; — если таблицы, на которых написано завещание, попорчены червями или гнилью, это не имеет значения для вопроса о силе завещания. В пользу противоположного решения Дурантис приводит не менее «веские» аргументы: завещание недействительно, если из семи свидетелей не хватает хотя бы одного или если не все свидетели поставили в присутствии завещателя свои печати (это закреплено в Кодексе Юстиниана). Кроме того, «впервые Дурантис приводит вместо голой ссылки» <34> свой собственный аргумент: нельзя считать, что лицо было в известном месте, если оно находилось там только временно. Правда, собственная мысль ученого опять-таки подтверждается римским текстом: из имения завещателя за год до его смерти взят раб для обучения; принадлежит ли раб к составу завещанного имени; да, если он был взят оттуда только на время, для обучения. ——————————— <34> Брун М. И. Очерки истории конфликтного права, Пг., 1915.
В итоге Дурантис присоединяется к решению, что завещание не имеет силы, подкрепляя его еще одним соображением: «Тот обычай — специальный, а закон, требующий 7 свидетелей, общий; следовательно, обычай не имеет значения» <35>. Этот вывод снова явствует из Дигест — муниципальные власти разрешают хоронить мертвецов в городе, а рескрипт императора Адриана запрещает; рескрипт, как общий закон, выше. К тому же обычай обязывает только местных жителей, что также подтверждают Дигесты: если у малолетнего есть имения в Риме и в провинции, то для римского имения назначить опекуна может претор, а для провинциального — президент провинции. Таким образом, получается, что Дурантис в данном случае отрицает действие принципа «закон специальный отменяет закон общий», также сформулированного, естественно, в римском праве. Правда, закон специальный не действует, только если он противоречит общему праву — римскому, т. е. «писаному разуму»… ——————————— <36> Там же.
Дурантис обращается и к мнению «сведущих»: «Некоторые говорят, что завещание будет признано в церковном суде; из светских же судов обычай будет признан судом того места, где завещание составлено, и не признает обычая суд страны, где завещатель жил постоянно» <36>. Однако это утверждение противоречит очередному тексту Дигест («при продаже имения ответственность за эвикцию определяется по обычаю места заключения сделки»). К тому же данный обычай относится к материально-правовой, а не к процессуальной стороне вопроса. «Другие сведущие» придерживаются противоположной точки зрения: если промедление сопряжено с опасностью, потому что завещатель при смерти и отправиться в другое место не может, то завещание будет иметь силу. Их позиция также подтверждается текстом Кодекса («для перерыва давности нужно соблюсти формальность вызова должника через публикацию или нотариуса, а где его нет, то за подписью трех свидетелей»). ——————————— <35> Там же.
В результате создается ощущение, что ученый сам запутался в разнообразных римских текстах, которые ни в коем случае не имели в виду коллизии законов, которые вырваны из контекста и привязаны к совершенно иным вопросам и иной исторической реальности. Каково в конечном итоге мнение самого Дурантиса, остался ли он при прежнем мнении, что завещание недействительно, узнать не представляется возможным: «Пожалуй, можно и так сказать: завещание недействительно, если наследником назначен чужой, и остается в силе, если назначены законные наследники» <37>. Это предположение вновь оправдывается цитатами из Кодекса: ——————————— <37> Там же.
— можно не сообщать свидетелям о содержании завещания; — если завещана сумма на доброе дело (выкуп пленных), но не указано, кто это доброе дело должен сделать и, следовательно, получить сумму, то надо отдать ее епископу города, откуда завещатель. Получается, что завещание с точки зрения формы подчиняется статуту места его совершения, но только если статут не противоречит римскому праву. Иными словами, форма завещания, отступающая от римской, иногда может быть признана за пределами установившего ее статута, но в каких случаях — этого Дурантис не пишет. По мнению М. И. Бруна, «в принципе Дурантис еще не признает правила «locus regit actum»; его, как и его современников («некоторые», «другие»), давит обилие противоположных текстов. Правило уже нашло себе признание у канонистов; в светских судах готовы сделать уступку, если обращение к местной форме вызвано крайней необходимостью или если распоряжение по существу не нарушает интересов законных наследников. Но и те, кто за, и те, кто против, опираются на римских юристов» <38>. ——————————— <38> Там же.
Хорошо заметно, что большинство римских текстов явно «притянуто за волосы», для того чтобы Дурантис мог доказать свои тезисы. Это общая технология, общий прием, которым пользовались все средневековые юристы. Разница заключалась только в более или менее удачном подборе мест, но существо было одинаково: собственные мысли ничего не значат, если нет неоспоримо авторитетной основы — римского права, хотя оно и не имеет никакого отношения к конфликтам законов. Дурантис не исключение; преклонение перед римским правом не позволяет ему привести собственные аргументы. Создается ощущение, что ученый боится высказать свое мнение, привести собственные доказательства; для него самого его собственные мысли не аргумент, если они не подкреплены римским текстом. Как бы то ни было, ссылки на римские тексты помогли Дурантису создать новые нормы для регулирования новых правоотношений — отношений, связанных с коллизиями законов. Чрезвычайно своеобразная, на первый взгляд некорректная, методика по любому вопросу искать ответ в Кодификации Юстиниана в трудах Дурантиса стала орудием правотворчества. Из римских текстов ученый вывел несколько важных начал международного частного права: — юридический обычай, отступающий от закона, может иметь силу. Доказательство: при оценке денежного интереса (размер процентов), при собирании судебных доказательств, при определении размера вознаграждения, при обсуждении вопросов городского благоустройства, при постановке решений следует считаться с местными бытовыми, экономическими и санитарными условиями; — не признается местный юридический обычай, отступающий от закона; местный обычай не имеет значения для иностранцев. Доказательство: административное распоряжение императора выше распоряжения местных органов власти; — временное пребывание в чужом месте не освобождает от подчинения законам своего места жительства. Доказательство: вещь не перестает быть принадлежностью, если она отделена от главной вещи только на время; — может иметь силу завещание, которое по своей форме удовлетворяет только местному юридическому обычаю. Доказательство: сомнение при толковании завещания разрешается в пользу сохранения завещания в силе; стороны в известных пределах пользуются автономией; внешний вид документа — вещь несущественная; — завещание с точки зрения формы может быть подчинено статуту места его совершения. Доказательство: в случае крайности можно охранять свое право обращением к иной формальности; когда распоряжение само по себе заслуживает защиты, то сомнения должны быть истолкованы в благоприятном для его силы смысле. Многие построения Дурантиса будут восприняты будущими теоретиками конфликтного права, но сам он не опирается на какую-либо теорию. Такое положение вещей естественно для первой половины XIII в. — коллизионные вопросы имели практическую, житейскую значимость, но судебная практика в этом отношении была крайне скудна, а правители (законодатели) и вовсе не интересовались регулированием частных отношений, связанных с иностранным правопорядком. Вопросы конфликтов разнонациональных законов еще не были настолько актуальны и востребованы, чтобы пробудить теоретическую мысль, привести к формулированию обобщений и принципов. Вильгельм Дурантис и его современники сформулировали целый ряд коллизионных принципов, присутствующих в современном законодательстве: lex fori, lex domicilii, lex loci actus, lex rei sitae, lex loci contractus, lex loci solutionis. В их трудах можно найти первые мысли о праве субъектов договора самим выбирать компетентный суд и компетентное законодательство. Правило «locus regit actum» было выработано специально для формы завещания, а затем распространено на все юридические акты. Это коллизионное начало родилось как favour, т. е. как благодеяние, уступка иностранцу в его интересах; по своему историческому происхождению оно имело факультативный характер <39>. Иностранец не был обязан руководствоваться местными законами о форме актов, он имел выбор между своим национальным и местным правом. Применение начала lex loci actus к вопросам формы контрактов способствовало формированию гарантий, что коммерческая сделка заключена в надлежащей форме и ее законность не может быть оспорена по формальным признакам. ——————————— <39> См.: Яблочков Т. М. Курс международного гражданского процессуального права. Ярославль, 1909 // Электронный ресурс РГБ.
Вильгельм Дурантис и его современники были трезвыми юристами-практиками, прекрасно осознававшими необходимость становления и развития местного городского права, нового регулятора позитивной жизни. Они осознавали, что римское право не содержит ответов на все вопросы реальной действительности, что в этом «писаном разуме» есть лакуны и противоречия, что «злое, неразумное и ослиное» статутное законодательство отражает объективные потребности общества и должно играть приоритетную роль, роль lex specialis по сравнению с римским правом — lex generalis Средних веков. Вопросы столкновений городских статутов — говоря современным языком, коллизии разнонациональных законов — впервые подверглись научному осмыслению и изучению в трудах тех итальянских и французских юристов XIII — XIV вв., от которых ведет свое начало новая европейская юриспруденция.
