Система государственного заказа нуждается в совершенствовании. Это признают все. ФАС России, Минэкономразвития России, Счетная палата РФ, Государственная Дума (Комитет по строительству и земельным отношениям) разработали концепции и предложения по совершенствованию законодательства о размещении заказов. В сути и преимуществах каждого из этих предложений предлагает разобраться будущий юрист.
Несовершенство Закона
Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» выполнил несколько важных целей — обеспечил единство экономического пространства через единое законодательное регулирование на федеральном уровне, способствовал развитию информационной открытости в сфере размещения заказов.
Вместе с тем при реализации Закона N 94-ФЗ на практике возникает ряд существенных проблем.
1. Юридическая техника и язык Закона N 94-ФЗ. Иллюстрирующим примером может служить следующая норма.
«При заключении и исполнении контракта изменение его условий, указанных в ч. ч. 11 и 12 настоящей статьи, ч. 12 ст. 25, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 29, ч. 1 ст. 31, ч. 7 ст. 31.4, ч. 3 ст. 31.5, ч. 12 ст. 35, ч. 6 ст. 36, ч. 13 ст. 37, ч. 3 ст. 38, ч. 1 ст. 40, ч. 14 ст. 41, ч. 22 ст. 41.8, ч. 11 ст. 41.9, ч. 15 ст. 41.11, ч. ч. 10 и 14 ст. 41.12, ч. 6 ст. 42, ч. ч. 6 и 8 ст. 46, ч. 8 ст. 47, ч. 10 ст. 53 и ч. ч. 5 и 6 ст. 54 настоящего Федерального закона, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных ч. ч. 6 — 6.6 и 8.1 настоящей статьи».
Необходимо существенно упростить формулировки Закона N 94-ФЗ, ввести терминологический аппарат, поскольку искусственно усложненная юридическая техника и язык закона ведут к его нарушению и коррупции.
2. Закон N 94-ФЗ фактически исходит из презумпции добросовестности участников:
— при установлении требований к участникам Закон запрещает заказчикам требовать от участников подтверждать соответствие требованиям, которые Закон устанавливает в отношении участников;
— обжаловать действия участников заказчик в административном порядке в ФАС не может, в то время как участникам такое право предоставлено;
— административная ответственность в сфере размещения заказов в отношении участников не установлена.
В Законе должна быть установлена не презумпция добросовестности заказчиков или участников, а должен быть закреплен баланс полномочий и ответственности всех субъектов, участвующих в размещении заказов, включая контролирующие органы. Необходимо предоставить право заказчикам обжаловать в административном порядке действия (бездействие) участников, установить в КоАП РФ нормы, закрепляющие ответственность участников за срыв контрактов, необоснованные жалобы и ряд других действий.
3. Закон должен быть встроен в систему действующего законодательства, а не противоречить ей. Закон N 94-ФЗ запрещает расторжение контракта в одностороннем порядке, преследуя антикоррупционные цели. Одновременно с этим данный Закон устанавливает, что законодательство РФ основывается на положениях ГК РФ, БК РФ и состоит из настоящего Закона, иных федеральных законов и нормы права, содержащиеся в иных федеральных законах, должны соответствовать этому Закону.
ГК РФ, наоборот, устанавливает, как известно, другую нормативную иерархию: «Гражданское законодательство состоит из настоящего Кодекса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов» — и далее: «Нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать настоящему Кодексу» (ст. 3 ГК РФ). ГК РФ предусматривает возможность расторжения договора, в том числе в связи с существенным изменением обстоятельств (ст. 451 ГК РФ).
Налицо явная коллизия, приводящая на практике к ситуациям, когда заказчик должен месяцами расторгать контракт через арбитражный суд, а, условно говоря, «брошенную работу» (невыполненный ремонт, уборку снега на крыше) приходится либо выполнять самому заказчику, либо, если на это нет сил и средств, ждать, пока арбитражный суд расторгнет контракт, так как разместить новый заказ, пока не расторгнут все еще действующий, Закон N 94-ФЗ запрещает.
Закон N 94-ФЗ устанавливает запрет изменения условий контракта в ходе его исполнения, что также противоречит ГК РФ (ст. ст. 450, 451). На практике это означает следующее.
Для заказчика:
— недопустимость изменения условий в случае обнаружения ошибок по условиям контракта (например, цены) на стадии направления проекта контракта победителю;
— невозможность учета возникающих в ходе исполнения контракта потребностей и адаптации контракта к изменившимся условиям его реализации;
— невозможность изменить цену контракта в случае сокращения лимитов бюджетных обязательств в текущем финансовом году.
Для поставщика:
— невозможность изменить условия контракта в случае, если поставляемая продукция снята с производства в ходе исполнения контракта;
— невозможность изменить условия контракта по согласию с заказчиком с учетом изменившихся обстоятельств (конъюнктуры рынка, производственных мощностей и т. п.).
Антикоррупционность данной нормы можно сохранить, установив закрытый перечень случаев изменения цены контракта и обязанность заказчика обосновывать необходимость изменения условий контракта по соглашению стороны в пределах не более 20% от цены контракта при условии, что на такую возможность было указано в документации, проекте контракта и в самом контракте.
4. Срок рассмотрения жалоб в ФАС составляет 5 дней. На практике работникам ФАС часто бывает очень трудно за этот срок рассмотреть, к примеру, несколько десятков томов заявок на участие в конкурсе вместе с конкурсной документацией и принять не формальное, а законное решение по результатам рассмотрения жалобы. Часто ФАС не укладывается в отведенные 5 дней, сроки рассмотрения жалобы затягиваются, отчего страдают качество работы ФАС и ее результативность. Возможность отозвать жалобу часто служит инструментом шантажа заказчика со стороны участника.
Необходимо увеличить сроки рассмотрения жалобы и ввести запрет на ее отзыв, а также административную ответственность — для участников, подающих необоснованные жалобы, и для должностных лиц ФАС, решения которых были признаны судом незаконными.
5. Есть ряд проблем и в сфере электронных аукционов. Как известно, обеспечение заявок на участие в электронном аукционе перечисляется на счет электронной торговой площадки, а не на счет, открытый в Федеральном казначействе. На практике участники, не победившие в электронном аукционе, часто не могут получить обеспечение обратно в течение нескольких месяцев, хотя Закон и устанавливает для этого 5 дней. Возможно, средства временно размещаются на счетах в коммерческих банках.
Строительство на электронном аукционе вызывает особенно много споров. Закон предусматривает, что в случае если начальная цена контракта составляет 50 млн. руб. и более, то заказчик обязан установить требование обеспечения контракта не менее 10% и не более 30% начальной цены контракта (ст. 41.6 Закона N 94-ФЗ), а также вправе установить требование выполнения аналогичных работ за предшествующие 5 лет, документы, подтверждающие ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, и ряд других документов (ст. ст. 11, 12 Закона N 94-ФЗ). Возникают логичные вопросы: а что может потребовать от участника заказчик, если цена меньше 50 млн.? И откуда был взят этот ценовой показатель?
По логике Закона N 94-ФЗ требовать от участников заказчик ничего не может, а должен полагаться на добросовестность будущих строителей, поскольку в первой части заявки, как правило, участник просто выражает свое согласие с условиями документации, а во второй — прилагает копии документов, проверить которые на практике заказчик не может, так как выступает к сторонним организациям как третье лицо, которому указанные организации представлять информацию могут, но не обязаны.
Строительство если и может быть сохранено на электронных аукционах, то только с ограниченной ценой и обязательным введением предквалификации, поскольку риск получить здание, строение, сооружение, построенное «на песке» или не построенное вообще, а также невыполнение или некачественное выполнение капитального ремонта особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства перекрывает коррупционные риски на конкурсах по строительству.
Неслучайно строительство жилья для погорельцев после пожаров лета 2010 года шло в обход Закона N 94-ФЗ, так как если бы оно велось через электронные аукционы, то, скорее всего, погорельцы и сейчас оставались бы без жилья. Зато была бы конкуренция.
Торги на продажу права на заключение контракта, когда цена на электронном аукционе падает до нуля, а затем растет (победителем признается участник, предложивший наибольшую цену), проводятся по услугам ведения банковских счетов и техническому обслуживанию, что трудно поддается объяснению. При этом данные исключения помещены законодателем не в главу 3.1, а в главу 3, регламентирующую проведение «молоточного» аукциона, а не электронного аукциона. Строительство на электронном аукционе сегодня — это безответственный эксперимент за бюджетные деньги.
6. Сейчас только один член комиссии по размещению заказов должен быть обучен. Это означает, что государство отказывается от создания профессиональной среды в сфере госзаказа, отчего проигрывают все — и участники, и заказчики, и контролирующие органы. Работа комиссии по принципу «любая кухарка может управлять государством» не только не способствует эффективности процедур размещения заказов, но и отрицательно сказывается на итогах размещения.
Каков статус члена комиссии? Работа на общественных началах с постоянной угрозой быть подвергнутым наложению штрафа за решения, под которыми стоит подпись руководителя организации заказчика, налагаемого на заработную плату работника комиссии, которая часто в разы меньше, чем сам штраф. Отвечать за действия комиссии должен прежде всего руководитель.
Представляется необходимым введение обязательного обучения в образовательных учреждениях высшего профессионального образования, имеющих лицензию на право подготовки специалистов в сфере госзаказа, лиц, претендующих на должность члена комиссии по размещению заказов, с установлением переходного периода.
7. Суть предложений ФАС сводится к следующему:
— введение уголовной ответственности за «грубейшие» нарушения должностных лиц заказчика;
— административный порядок расторжения контрактов с участием ФАС, а также финансовых, правоохранительных органов;
— предполагается обязать заказчиков указывать в специальных протоколах обоснование начальной максимальной цены и источники информации, которые заказчик использовал при ее определении;
— для борьбы с закупками товаров премиум-класса предлагается ввести предельные ценовые значения на товары;
— вводится государственная пошлина при подаче жалобы;
— вводится процедура дисквалификации должностных лиц заказчиков;
— в реестр недобросовестных поставщиков предлагается включать сведения о других юридических лицах, управление которыми осуществляет физическое лицо, внесенное в реестр;
— возможно введение дополнительных количественно измеряемых критериев оценки для НИР, НИОКР и других творческих сфер;
— необходимо частично урегулировать в рамках Закона N 94-ФЗ стадии планирования и исполнения.
Только через 5 лет действия Закона N 94-ФЗ ФАС выступает с инициативами по начальной максимальной цене и ограничению закупок товаров премиум-класса. Хотя было уже давно очевидно, что отсутствие обязанности у заказчика обосновывать выбор цены приводит к коррупции и недостоверным данным об экономии бюджетных средств, поскольку экономия определяется как разница между начальной ценой и ценой контракта. За 5 лет действия Закона N 94-ФЗ, по данным ФАС, «экономия» бюджетных средств составила 1 трлн. руб. В то же самое время, по данным Контрольного управления Администрации Президента РФ, только за 2010 год «благодаря» Закону N 94-ФЗ был украден из бюджетов 1 трлн. руб. Если сложить совокупные потери бюджетов от реализации Закона N 94-ФЗ за 5 лет его действия, то масштаб потерь будет в разы больше. При этом никто не считает эффективность закупок, что мы, как общество, получаем в результате размещения заказов, главное — соблюдение процедур Закона N 94-ФЗ. Отсутствие единого закупочного цикла приводит к неэффективному использованию бюджетных средств.
Предлагаемые ФАС поправки в Законе N 94-ФЗ не устраняют коллизионности, дисбаланса прав, обязанностей и ответственности субъектов закупок, безграмотного языка и плохой юридической техники данного Закона, направлены на дальнейшее его «совершенствование», притом что он исчерпал свой потенциал.
ФКС как двигатель развития
Концепции Минэкономразвития России, Комитета по строительству и земельным отношениям Государственной Думы направлены на создание Федеральной контрактной системы (далее — ФКС), регулирующей все стадии закупочного цикла — планирование, размещение, исполнение и приемку.
На этапе планирования вводится сводный прогноз объемов и структуры закупок, на который должны ориентироваться ведомственные планы закупок, а также планы-графики закупок, детализирующие сроки, разбивку по лотам, способ размещения и иные показатели.
На этапе размещения предполагается предоставить заказчику право выбора способа размещения заказа с установлением обязательности публичного обоснования такого выбора и увязкой способа размещения с требованиями по планированию, размещению и приемке. За обоснованность выбора способа размещения заказа предусматривается административная ответственность.
Концепция исходит из необходимости предоставления заказчикам права досрочного досудебного расторжения контракта по основанию неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательств поставщиком. Допускается по соглашению сторон изменение цены контракта в пределах 10 — 20% цены контракта при условии публичного оглашения такой возможности в документации и проекте контракта. Закрепляется возможность переноса бюджетных средств, направляемых на оплату контрактов.
На этапе приемки проводится сопоставление достигнутых результатов с прогнозом и планом закупок. Предметом контроля в сфере закупок должен стать не только контроль соблюдения процедур, который сейчас во многом носит формальный характер, но и контроль за обеспечением государственных, муниципальных нужд с введением мониторинга их обеспечения.
Концепция предусматривает важную меру по борьбе с демпингом — предлагается предоставить заказчику право требовать от участника, предложившего аномально низкую цену, повышенного обеспечения исполнения контракта, а также право отклонять заявку такого участника по специальной процедуре с обязательным сопоставлением других критериев заявки такого участника.
ФКС исходит из необходимости учета специфики закупок технически сложной и инновационной продукции, капитального строительства, НИР, НИОКР, технологических работ, закупок в сфере культуры, закупок в сфере обеспечения обороны и безопасности государства.
Важно отметить, что ФКС предусматривает в качестве обязательного требования информационную открытость и устанавливает, что сведения о торгах, ценах являются общедоступными, что позволит осуществлять публичный мониторинг закупок. Концепция ФКС предполагает использование всероссийского сайта с информацией о размещении заказов и других, уже действующих информационных ресурсов, и направлена на создание Единой информационной системы ФКС.
В разделе X «Формирование комплексной федеральной контрактной системы в Российской Федерации» Программы повышения эффективности бюджетных расходов на период до 2012 года в качестве первоочередных задач на 2010 — 2011 годы предусматривается обеспечение регламентации и структурирования всех стадий процесса закупок, а именно планирования закупок, размещения заказов и исполнения контрактов, а также обеспечение интеграции информационных ресурсов, связанных с размещением заказов и исполнением контрактов.
Программа устанавливает требования к регламентации всех этапов закупочного цикла:
— в отношении планирования — определение объема и структуры государственных (муниципальных) нужд, проведение мониторинга цен, предметов закупки, производителей и поставщиков;
— в отношении размещения — установление планов-графиков закупок, графиков заключения контрактов, определение начальной цены;
— в отношении исполнения — контроль со стороны заказчика за исполнением контракта, регламентация действий заказчика при сокращении лимитов бюджетных обязательств, открытость информации об исполнении контрактов.
Именно ФКС может стать локомотивом модернизации страны вместе с переходом на программно-целевой принцип бюджетирования и созданием национальной платежной системы. Синергетический эффект от реализации этих важнейших направлений модернизации может превзойти все ожидания и стать двигателем развития страны в XXI веке.
Выбор между бесконечным «совершенствованием» Закона N 94-ФЗ и принятием закона о ФКС, позволяющего совершить кардинальный прорыв в сфере экономического развития, — это выбор между «совершенствованием» отдельных процедур, по которым закупается самое дешевое, некачественное, неэффективно используются бюджетные средства, и созданием полноценной закупочной системы с упором на эффективность закупок, их связанность единым циклом и информационной открытостью.
Таким образом, Закон N 94-ФЗ — это барьер на пути модернизации страны. Считаю, что он не подлежит совершенствованию и должен быть признан утратившим силу в связи с принятием федерального закона, устанавливающего Федеральную контрактную систему.
