(Звездина Т. М.) («Бизнес, Менеджмент и Право», 2011, N 1)
ДОГОВОР КАК ПРАВОВАЯ ОСНОВА ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОГО ОБЪЕДИНЕНИЯ
Т. М. ЗВЕЗДИНА
Звездина Т. М., кандидат юридических наук, доцент кафедры предпринимательского права УрГЮА.
Статья посвящена проблеме правового регулирования «договорной зависимости» юридических лиц. Автором анализируются случаи, когда в качестве правовой основы возникновения и деятельности предпринимательского объединения выступает договор; выявляются критерии «договорной зависимости»; делаются предложения по совершенствованию действующего законодательства.
The contract as the legal basis of the business association T. M. Zvezdina
The article is devoted to the problem of legal regulation of the «contractual dependence» of legal entity. The author analyzes cases, when the contract is viewed as the legal ground of the origination and the operation of the business association. The research contains the criteria of the «contractual dependence» and the suggestions of how to improve the current legislation.
Key words: business association, affiliated company, contractual dependence, monitoring.
Действующее российское законодательство не дает легального определения понятию «предпринимательское объединение». Однако сам термин в юридической доктрине появился давно и успешно воспринят многими учеными <1>, занимающимися проблематикой многосубъектных предпринимательских образований <2>. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография В. С. Белых «Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России» включена в информационный банк согласно публикации — Проспект, 2009. —————————————————————— <1> См., например: Белоусов О. В. Правовые формы предпринимательских объединений по законодательству ФРГ и России: Дис. … канд. юрид. наук. М., 1998; Белых В. С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: Монография. М., 2005; Плинк В. Я. Правовое обслуживание предпринимательских объединений в России и за рубежом: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2000 и др. <2> В свое время использовать именно такой термин применительно к предпринимательским объединениям предложила Е. В. Рузакова. См.: Рузакова Е. В. Предпринимательские многосубъектные образования: правовая модель и действительность // Правовое положение субъектов предпринимательской деятельности: Сб. научных трудов / Отв. ред., сост. профессор В. С. Белых. Екатеринбург, 2002. С. 208 — 231.
В современном западном законодательстве с учетом сформировавшихся основных юридических доктрин такие объединения называются по-разному, в том числе «связанные предприятия», «системы компаний», «организации организаций», «товарищества товариществ», «товарищества второй ступени», а также «группы компаний» или просто «группы» <3>. ——————————— <3> Михайлов Н. И. Особенности правового механизма в формировании и деятельности корпоративных объединений // Предпринимательское право. Приложение: Бизнес и право в России и за рубежом. 2010. N 3 (СПС «КонсультантПлюс»).
В научной литературе при рассмотрении отдельных видов предпринимательских объединений авторы выделяют присущие им признаки <4>, обобщая которые В. А. Лаптев указывает на четыре основных признака предпринимательского объединения <5>: ——————————— <4> См., например: Шиткина И. С. Холдинги. Правовой и управленческий аспекты. М., 2003. С. 15; Портной К. Я. Правовое положение холдингов в России: Научно-практическое пособие. М., 2004. С. 26; Хозяйственное право / Под ред. В. К. Мамутова. Киев, 2002. С. 361. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография В. А. Лаптева «Предпринимательские объединения: холдинги, финансово-промышленные группы, простые товарищества» включена в информационный банк согласно публикации — Волтерс Клувер, 2008. —————————————————————— <5> См.: Лаптев В. А. Предпринимательские объединения: холдинги, финансово-промышленные группы, простые товарищества. М.: Волтерс Клувер, 2010. С. 37 — 38.
во-первых, это объединение двух и более хозяйствующих субъектов (организаций и индивидуальных предпринимателей), причем объединение может происходить как на добровольной основе, так и принудительно; во-вторых, между участниками объединения всегда существует взаимосвязь (зависимость), которая может быть горизонтальной или вертикальной; в-третьих, все цели создания таких объединений замыкаются на основном признаке предпринимательской деятельности — достижении наибольшей прибыли (в связи с этим необходимо отметить, что участниками предпринимательских объединений могут быть не любые хозяйствующие субъекты, а только субъекты предпринимательской деятельности); в-четвертых, проведение предпринимательским объединением единой экономической политики, которая находит свое отражение в договоре о создании финансово-промышленной группы, договоре простого товарищества, решениях основного общества (материнской компании) и иных документах. Все перечисленные выше признаки, на наш взгляд, нашли свое отражение в определении предпринимательского объединения, предложенном И. С. Шиткиной. Она пишет: «В нашем понимании предпринимательским объединением является не обладающая статусом юридического лица совокупность экономически взаимосвязанных субъектов — организаций и (или) индивидуальных предпринимателей, совместно участвующих в осуществлении предпринимательской деятельности для достижения согласованных целей, которое может быть создано как на добровольной (договорной) основе, так и вследствие экономического контроля одного(их) участника(ов) над другими» <6>. ——————————— <6> Шиткина И. С. Холдинги: правовое регулирование и корпоративное управление: Научно-практ. издание. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 11.
Предпринимательские объединения в зависимости от правовых способов организации и управления деятельностью принято делить на вертикальные, горизонтальные и смешанные типы. Вертикальные объединения, как правило, строятся на основе системы участия в капиталах юридических лиц, входящих в объединение (холдинг, концерн, финансово-промышленная группа). В таких объединениях решения органов управления организаций-участников находятся под контролем головной организации. Примером горизонтальных или равноправных предпринимательских объединений служат те из них, которые в качестве правовой основы организации и деятельности имеют договор простого товарищества <7>, в соответствии с которым «равноправные» субъекты предпринимательской деятельности объединяют свои усилия для достижения общей цели. Так, ст. 14.1 Закона РФ от 27 ноября 1992 г. N 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации» <8> закрепляет возможность создания такой разновидности предпринимательских объединений, как страховой (перестраховочный) пул на основании договора простого товарищества (договора о совместной деятельности). По мнению В. А. Лаптева, разновидностями договора простого товарищества выступают также такие экономические формы консолидации, как консорциум, картель, синдикат, корпоративный стратегический альянс и иные предпринимательские объединения <9>. ——————————— <7> Шиткина И. С. Указ. соч. С. 15. <8> Первоначальный текст документа опубликован: Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 2. Ст. 56. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография В. А. Лаптева «Предпринимательские объединения: холдинги, финансово-промышленные группы, простые товарищества» включена в информационный банк согласно публикации — Волтерс Клувер, 2008. —————————————————————— <9> Лаптев В. А. Указ. соч. С. 62.
Объединения смешанного типа встречаются в важнейших отраслях промышленности (нефтяной, газовой, металлургической, и др.), где два и более холдинга объединяются на основе договора простого товарищества, образуя тем самым крупное предпринимательское объединение, сочетающее в своей структуре организации и управления вертикальные и горизонтальные элементы <10>. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография В. А. Лаптева «Предпринимательские объединения: холдинги, финансово-промышленные группы, простые товарищества» включена в информационный банк согласно публикации — Волтерс Клувер, 2008. —————————————————————— <10> Лаптев В. А. Указ. соч. С. 43.
Н. И. Михайлов полагает <11>, что договор, лежащий в основе предпринимательского объединения, являясь формой закрепления порядка организации и принципов регулирования правоотношений между юридическими лицами, выступающими в качестве субъектов предпринимательской деятельности и входящими в состав объединения, относится к категории организационных. Он используется для фиксирования согласованных условий, имеющих определяющее значение в регулировании, прежде всего, организационных отношений между участниками таких интеграционных образований. Характеризуя обязательственную природу данного организационного договора, следует исходить из его функций, субъектного состава и характера регулятивного воздействия на участников складывающихся отношений в связи с формированием и функционированием самой группы. При этом следует учитывать его целевую направленность в правовой организации взаимодействия нескольких юридических лиц, объединяющих свои активы для совместной деятельности в определенной сфере, как основную задачу создаваемого корпоративного объединения. ——————————— <11> См.: Михайлов Н. И. Указ. соч.
Действующее законодательство предусматривает возможность создания на договорной основе дочерних хозяйственных обществ <12>, банковских холдингов <13>, другими словами, предпринимательских объединений вертикального типа, внутри которых преобладают отношения экономической зависимости и контроля. ——————————— <12> См.: ст. 105 Гражданского кодекса Российской Федерации // Первоначальный текст документа опубликован: Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. N 32. Ст. 3301. <13> См.: ст. 4 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 «О банках и банковской деятельности» // Первоначальный текст документа опубликован: Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. N 6. Ст. 492.
В последнем случае проблемой является то, что законодатель не конкретизирует, какие именно гражданско-правовые договоры могут повлечь, к примеру, дочернюю зависимость хозяйственного общества и определять решения, принимаемые таким обществом, теоретически это могут быть любые не противоречащие действующему законодательству договоры, в том числе смешанные. В юридической литературе в качестве примера вышеуказанных договоров приводят передачу права на использование новой технологии с условием, что в течение согласованного сторонами периода общество, получившее такое право, будет реализовывать выпускаемую с применением этой технологии продукцию только по согласованию с первым обществом. По мнению автора, подобный договор устанавливает между обществами отношения по схеме «основное общество — дочернее» <14>. С этим можно было бы согласиться, однако к такому типу зависимости, условно назовем его договорной зависимостью, можно будет отнести практически все те договоры, заключаемые обществом, которые содержат обязательства его контрагентов. ——————————— <14> Шапкина Г. С. АО расширяет сферу влияния // Бизнес-адвокат. 1997. N 5. С. 7.
Владение лицензиями или патентами, использование стратегии коммерческих контрактов, несомненно, могут давать право определять политику той или иной компании, осуществлять фактический контроль над ней. Такого же мнения придерживается И. С. Шиткина, она считает, что в основе формирования холдинговых отношений могут лежать гражданско-правовые договоры, которые сами по себе зачастую не ставят цели установления экономического контроля, этот контроль возникает как бы de facto, исходя из условий таких договоров. В числе таких договоров она называет договор доверительного управления имуществом, в особенности договор доверительного управления акциями, ипотеку, залог имущества, франчайзинг, а холдинги, в основе формирования которых лежат подобные договоры, квалифицирует как неформализованные <15>. ——————————— <15> См.: Шиткина И. С. Указ. соч. С. 160.
Схожую позицию занимает Е. В. Рузакова, она полагает, что «договорами об управлении могут быть признаны, например, кредитные договоры, дилерские, дистрибьюторские и франчайзинговые соглашения. Сами по себе такие типы договоров не влекут установления между обществами отношений по типу «основное — дочернее». Но они могут быть логической основой для установления отношений управления между сторонами таких договоров, поэтому в обязательном порядке должны содержать самостоятельные положения, указывающие на статус сторон как основного, так и дочернего обществ» <16>. ——————————— <16> Рузакова Е. В. Указ. соч. С. 222.
К числу договоров, создающих отношения дочерней зависимости юридического лица, некоторые авторы относят договор с управляющей организацией (управляющим), выполняющей функции исполнительного органа хозяйственного общества <17> (такой вариант предусмотрен п. 3 ст. 91 и п. 3 ст. 103 ГК РФ; ст. 69 ФЗ «Об акционерных обществах» <18>; ст. 40 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» <19>). В соответствии с антимонопольным законодательством управляющая организация (управляющий) включена в состав группы лиц и является аффилированным лицом, что также указывает на наличие отношений контроля и зависимости между обществом и управляющей организацией. Хотя здесь нужно оговориться, что не являются едиными критерии экономической зависимости и контроля в общегражданском и антимонопольном законодательстве. ——————————— <17> См.: Костриков Е. В., Черногоров Я. А. Рождение дочерних обществ // Бизнес-адвокат. 1997. N 24. С. 4; Дягилев А. Холдинги — продукт диктата делового оборота // Бизнес-адвокат. 1999. N 23. С. 9; Парфенов И. А. Управление холдингом в нефтегазовом комплексе (правовые аспекты): Дис. … канд. юрид. наук. Тюмень, 1999. С. 12; Рузакова Е. В. Указ. соч. С. 223. <18> Первоначальный текст документа опубликован: Собрание законодательства РФ. 1996. N 1. Ст. 1. <19> Первоначальный текст документа опубликован: Собрание законодательства РФ. 1998. N 7. Ст. 785.
Данная точка зрения вызывает определенные сомнения. Полномочия управляющей организации (управляющего) по выполнению функций исполнительного органа, которые заключаются в осуществлении руководства текущей или оперативной деятельностью общества, предоставляются по решению общего собрания участников (акционеров) хозяйственного общества с учетом требований действующего законодательства. Деятельность управляющей организации (управляющего) вряд ли существенно отличается от деятельности генерального директора и (или) правления общества, она не связана с принятием кардинальных, стратегических для общества решений. Установление контроля над хозяйственным обществом (в частности, посредством договора) обычно направлено на получение возможности, не вызывающей какие-либо сомнения с правовой точки зрения, влиять на основные решения общества, находящиеся в компетенции совета директоров или общего собрания участников (акционеров) общества. И. С. Шиткина, в целом разделяя изложенную позицию, указывает, что «в вопросе о месте управляющей организации в корпоративных отношениях важно различать случаи: когда не связанное системой участия хозяйственное общество приглашает управляющую организацию для осуществления функций исполнительного органа, и в этом случае… управляющая организация не приобретает контроля над этим обществом, и когда основное общество само выполняет функции управляющей организации или, не желая непосредственно осуществлять руководство дочерними обществами, создает для этих целей подконтрольную (часто со стопроцентным участием в уставном капитале) управляющую организацию» <20>. ——————————— <20> Шиткина И. С. Указ. соч. С. 157 — 158.
Интересным в этой связи представляется пример центральной компании как исполнительного органа финансово-промышленной группы. Согласно п. 1 ст. 11 ранее действовавшего ФЗ от 30.11.1995 N 190-ФЗ «О финансово-промышленных группах» (далее — Закон о ФПГ) <21> центральная компания является юридическим лицом, учрежденным всеми участниками договора о создании финансово-промышленной группы <22> или являющимся по отношению к ним основным обществом, и выступает от имени участников группы в отношениях, связанных с созданием и деятельностью финансово-промышленной группы. При этом по обязательствам центральной компании, возникшим в результате участия в деятельности ФПГ, участники группы несут солидарную ответственность (ст. 14 Закона о ФПГ). ——————————— <21> Отменен ФЗ от 22.06.2007 N 115-ФЗ «О признании утратившим силу Федерального закона «О финансово-промышленных группах» (СЗ РФ. 2007. N 26. Ст. 3088). Утрата Законом о ФПГ силы не повлекла за собой ликвидацию действующих финансово-промышленных групп, деятельность которых в настоящее время регламентируется действующим законодательством. <22> Договор о создании ФПГ представляет собой вид простого товарищества.
По мнению некоторых авторов <23>, если в соответствии с каким-либо договором (договор о совместной деятельности, договор залога, договор кредита) кредитору предоставлено право вмешиваться в работу органов управления, таких, как общее собрание либо совет директоров (например, право вето), точнее сказать, оказывать определяющее влияние на решения органов управления, такой кредитор может быть признан основным обществом. ——————————— <23> Правовое регулирование деятельности акционерных обществ (акционерное право). Учебное пособие / Под ред. Е. П. Губина. М., 1998. С. 86.
И. А. Парфенов в этой связи справедливо отмечал следующее, если основное общество, имеющее контроль над дочерним в силу участия в его уставном капитале, имеет, скорее, универсальный комплекс прав, полномочий и ответственности в отношении дочернего общества, проявляющийся в комплексе имущественных и неимущественных прав акционера (участника), то общество, чьи права вытекают из договорной зависимости, имеет тот объем прав, который определен договором, его сроком и условиями ответственности <24>. ——————————— <24> Парфенов И. А. Указ. соч. С. 69.
М. И. Кулагин, цитируя французских исследователей деятельности различных объединений юридических лиц, в свое время писал: «Каким бы ни было влияние, которое можно осуществлять на предприятие в силу особых финансовых или коммерческих связей, влияние, которое можно осуществлять в силу участия в капитале, отличается от всех прочих форм воздействия своим постоянством и тем, что оно естественно распространяется на все руководство обществом» <25>. ——————————— <25> Кулагин М. И. Избранные труды. М., 1997. С. 144 — 145.
В этой связи нельзя не согласиться с предложением <26> для целей научного исследования разграничивать понятия корпоративного контроля и контроля над корпорацией вообще, и под корпоративным контролем понимать возможность (фактическую или юридическую), которой по общему правилу обладают участники корпорации (акционеры, участники хозяйственного общества), но не менеджеры или кредиторы, прочие контрагенты корпоративного образования. ——————————— <26> См.: Степанов Д. И. Феномен корпоративного контроля // Вестник гражданского права. 2009. N 3 (СПС «КонсультантПлюс»).
Опыт закрепления и регулирования специальных предпринимательских договоров, в результате заключения которых между предприятиями возникает договорная зависимость, имеет корпоративное законодательство Германии. К числу таких договоров относятся договор о подчинении и договор об отчислении прибыли. Книга третья «Связанные предприятия» Акционерного закона Германии <27> в § 291 содержит положения, в соответствии с которыми указанными договорами являются договоры, по которым акционерное общество или коммандитное товарищество на акциях подчиняет руководство своего общества или товарищества другому предприятию (договор о подчинении) или обязуется отчислять свою прибыль другому предприятию (договор об отчислении прибыли). Договором об отчислении прибыли считается также договор, по которому общество или товарищество обязуется вести дела своего предприятия за счет другого предприятия. ——————————— <27> Закон об акционерных обществах Германии. Параллельные русский и немецкий тексты. М.: Волтерс Клувер, 2009. С. 318.
Между связанными предприятиями согласно § 292 Акционерного закона Германии могут существовать и другие договоры: договор о формировании общей прибыли; договор об отчислении части прибыли; договор аренды или иной уступки предприятия. Договор между предприятиями приобретает юридическую силу только после одобрения его общим собранием акционерного общества или акционерной коммандиты, причем, как правило, квалифицированным большинством голосов (§ 293 Акционерного закона). Предпринимательские договоры лежат в основе возникновения «договорного концерна» <28>. Однако Петер Беренс указывает, что чаще всего договор подчинения вступает в силу только после того, как господствующее предприятие приобретет контрольный пакет акций зависимого, т. е. возникнут отношения зависимости («фактический концерн») <29>, что, в свою очередь, поможет господствующему предприятию повлиять на общее собрание акционеров зависимого общества и добиться необходимого одобрения договора <30>. ——————————— <28> См.: Беренс П. Правовое положение товариществ и обществ // Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии. Кн. 2. М.: Издательство «БЕК», 2001. С. 301 — 304. <29> Выделено мной. <30> Беренс П. Там же. С. 302.
Акционерное законодательство Германии, регламентирующее заключение предпринимательских договоров между связанными предприятиями, предусматривает комплекс мер по защите интересов меньшинства акционеров и кредиторов подчиненных обществ. И. С. Шиткина констатирует, что в России гораздо реже, чем в Германии, но все же встречаются холдинговые объединения, построенные на основании договорной зависимости, когда одна организация в связи с какими-либо обстоятельствами или для достижения каких-либо преимуществ соглашается на время подчиняться другой организации. Обстоятельствами, толкающими организацию к договорной зависимости, могут быть наличие задолженности, временные финансовые затруднения, необходимость привлечения инвестиций и т. п. <31>. ——————————— <31> См.: Шиткина И. С. Указ. соч. С. 158.
По мнению Е. В. Рузаковой <32>, необходимо законодательно выделить договор об управлении дочерним обществом в качестве поименованного, определив его существенные условия, условия действительности. Она называет следующие предпосылки: во-первых, такой договор устанавливает отношения управления между субъектами (частного) права, а во-вторых, он попадает в сферу регулирования особенностей статуса хозяйствующих субъектов. Во всяком случае, представляется целесообразным дополнить диспозиции статей отечественных частноправовых актов, содержащих положения о дочерних обществах, хотя бы перечнем юридических критериев условий договорной зависимости, при которой отношения «основное общество — дочернее» могут возникнуть. Кроме того, заключение договора, ставящего общество в экономически зависимое положение (подобно договору подчинения или договору отчисления прибыли в немецком праве), по нашему мнению, должно быть одобрено общим собранием участников (акционеров) хозяйственного общества квалифицированным большинством голосов. ——————————— <32> См.: Рузакова Е. В. Указ. соч. С. 223.
Договоры подобного рода, наряду с картельными соглашениями, так же должны отслеживаться в целях антимонопольного регулирования. Этим целям служат, в частности, нормы, содержащиеся в ст. 28 «Сделки с акциями (долями), имуществом коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций с предварительного согласия антимонопольного органа»; ст. 30 «Сделки, иные действия, об осуществлении которых должен быть уведомлен антимонопольный орган» ФЗ от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции» <33>. ——————————— <33> Первоначальный текст документа опубликован: Собрание законодательства РФ. 2006. N 31 (1 ч.). Ст. 3434.
