ОБЕСПЕЧЕНИЕ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА ЗАСТРОЙЩИКА ПОРУЧИТЕЛЬСТВОМ БАНКА <*>
О. Г. ЕРШОВ
——————————— <*> Ershov O. G. The ensuring provision execution of obligation buildings contractor from vouch bank.
Ершов Олег Геннадьевич, старший преподаватель кафедры гражданско-правовых дисциплин Омской академии МВД РФ, кандидат юридических наук.
В работе автор рассматривает возможность применения института поручительства в отношениях по долевому строительству жилья. Делается вывод о том, что исполнение обязательства застройщика не может быть обеспечено поручительством банка. Поручительство банка не защищает интересы участников долевого строительства как «слабой стороны».
In the article the author dwells on the institute vouch in relations to portion buildings housing construction. Make draw a conclusion the execution obligation buildings contractor but not ensuring provision bank. The vouch bank but not protection interest participants building as weak side.
Key words: construction, vouch, guarantee bank, bank, protection.
Развитие частноправовых начал регулирования отношений на рынке долевого строительства предопределяет оценку эффективности защиты прав и интересов лиц, на денежные средства которых возводятся жилые здания. Это обусловлено тем, что данные лица по отношению к застройщику являются экономически «слабой стороной», поскольку в условиях неразвитой конкуренции субъектов, осуществляющих строительство, не имеют возможности оказывать существенное влияние на формирование условий договора. Практика показывает, что условия договоров, которые предлагают застройщики, являются невыгодными для дольщиков, но необходимость решения жилищной проблемы заставляет последних все же вступать в договорные отношения, где свобода согласования положений будущего договора практически не усматривается. Также следует учитывать, что, вступая в договорные отношения, дольщик несет риск неблагоприятных последствий в части того, что застройщик вообще может не исполнить обязательство. В такой ситуации, когда застройщик привлекает значительные денежные суммы для строительства на долевых началах и фактически сам диктует условия будущих договоров, самостоятельно решает, исполнять или не исполнять обязательство, государство должно предусмотреть правовой механизм защиты интересов «слабой стороной». Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» <1> такой механизм предусматривает. Защита интересов дольщика как «слабой стороны» в договорных отношениях обеспечивается системой неустоек и иными мерами ответственности, а также обеспечительными мерами в виде залога и поручительства. В частности, на это указывает законодатель в ст. 12.1 Закона о долевом строительстве, когда ведет речь о том, что исполнение обязательств застройщика должно обеспечиваться по всем договорам, заключенным для строительства объекта недвижимости на основании одного разрешения. Предусмотренные законом обеспечительные меры по своей природе различны. Залог носит вещно-правовой характер, поручительство — личный. Однако ни та ни другая мера не стимулирует застройщика к надлежащему исполнению обязательства. Это объясняется тем, что залог незавершенного строительством объекта недобросовестному застройщику изначально не интересен, поскольку возводится не на свои, а на привлеченные средства. Залог возникает здесь в силу закона, но не блокирует действия недобросовестного застройщика по нецелевому распоряжению денежных средств дольщиков. Отчасти эффективную функцию обеспечения могло бы выполнять поручительство, поскольку в отличие от предмета залога не связано инвестиционной привлекательностью и продажей. ——————————— <1> Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 40. Далее — Закон о долевом строительстве.
Однако поручительство как способ обеспечения исполнения обязательства застройщика в долевом строительстве практически не применяется. В то же время нельзя сказать, что на этот способ вообще не обращается внимание со стороны хозяйствующих субъектов. Так, например, суд при рассмотрении спора по договору строительного подряда, когда заказчик не исполнил надлежащим образом обязательство по оплате выполненных работ, не возложил ответственность на другое лицо как на поручителя, поскольку лицо выдало гарантийное письмо, в котором содержалась обязанность оплаты. Суд справедливо отметил, что это письмо не может рассматриваться в качестве договора поручительства (очевидно, полагая, что письмо не является актом двухстороннего волеизъявления. — О. Е.) <2>. ——————————— <2> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 16 июня 2006 г. N Ф04-3556/2006(23593-А45-38) // СПС «КонсультантПлюс».
По другому делу суд не привлек поручителя к солидарной ответственности, поскольку к основному договору подряда стороны сделали несколько дополнительных соглашений, повышающих ответственность поручителя без получения согласия на это последнего <3>. ——————————— <3> Постановление ФАС Уральского округа от 28 мая 2008 г. N Ф09-3828/08-С4 по делу N А34-3593/2007 // СПС «КонсультантПлюс».
Возникает вопрос о том, почему нормы о поручительстве, которые закреплены сегодня Законом о долевом строительстве, в отношениях по строительству жилья применяются не часто? Причина в том, что нормы закона не учитывают те отношения, которые могут складываться в связи с применением поручительства. Модель, предложенная законодателем, сегодня далека от совершенства. Далее попытаемся обосновать этот тезис и показать в этой части несовершенство правового механизма. Для этих целей оттолкнемся от тех положений, которые закреплены в ст. 15.1 Закона о долевом строительстве. Исполнение обязательства застройщика по договору может обеспечиваться поручительством банка на основании договора, который заключается до государственной регистрации договора участия в долевом строительстве. Если исходить из того, что права и обязанности, которые образуют содержание обязательства по договору участия в долевом строительстве, возникают после государственной регистрации этого договора, то заключению договора поручительства отсутствие государственной регистрации не препятствует. В соответствии со ст. 361 ГК РФ договор поручительства может быть также заключен и для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем. Проблемы существуют в другом. Буквальное толкование ч. 1 ст. 12.1 Закона о долевом строительстве позволяет сделать вывод о том, что исполнение обязательства застройщика по всем договорам может обеспечиваться не совокупностью способов, а одной из указанных в законе обеспечительной мерой, либо залогом, либо поручительством. Если залог здесь возникает в силу прямого указания закона, то зачем необходимо поручительство? Поручительство выполняет при таком подходе не основную, а производную функцию обеспечения и, по сути, становится не обязательным. У застройщика сегодня нет обязанности прибегнуть к такому способу обеспечения исполнения своего обязательства, что уже не способствует широкому применению такой меры. В условиях неразвитой конкуренции на рынке строительства найти застройщика, который привлекает денежные средства дольщиков, обеспечивая свои обязательства помимо залога поручительством, практически невозможно. Во-первых, следует обратить внимание, что законодатель закрепил императивную норму о том, что поручителем по обязательству застройщика может быть только банк. Если сравнивать с другим способом обеспечения, например банковской гарантией, то такой подход вызывает большие сомнения. Почему, скажем, поручителем не может быть страховщик, который также обладает финансовыми возможностями для покрытия ущерба застройщика? Видимо, ставка сделана на то, что при неисправности застройщика ущерб может быть весьма значительным и не каждая страховая компания может произвести выплаты. Однако и не любой коммерческий банк на это способен. Во-первых, ст. 11, 11.2 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 «О банках и банковской деятельности» <4> предусматривает минимальные требования к уставному капиталу кредитной организации и размеру собственных денежных средств в размере 180 млн. рублей, что вполне сопоставимо со сметной стоимостью строительства многоквартирного дома. Особенность в том, что если застройщик ненадлежащим образом исполнил свое обязательство по одному договору, то требования к поручителю имеют право предъявить все дольщики, поскольку объект долевого строительства является неотъемлемой частью всего многоквартирного дома. Если еще предположить, что застройщик осуществляет строительство не одного многоквартирного дома, а, как правило, нескольких, то финансовые возможности банка как поручителя весьма ограничены для покрытия убытков. Поручитель должен обеспечить возврат денежных средств дольщика, возмещение убытков, неустойки и иных причитающихся в соответствии с законом дольщику средств (ст. 12.1 Закона о долевом строительстве). ——————————— <4> СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492.
Во-вторых, банк рассматривается как элемент финансовой системы государства, он может обладать кредитными ресурсами или сам выступать заемщиком. Если банк как поручитель будет обеспечивать исполнение обязательства застройщика не своими, а привлеченными кредитными ресурсами, то это негативно отразится на устойчивости финансовой системы, учитывая, что и другие банки также могут выступить поручителями по обязательствам других застройщиков. Отсюда становится очевидным, что банку предложенный законодателем механизм поручительства за застройщика особо не интересен. Полагаем, что если законодатель в отношениях долевого строительства жилья сделал ставку на защиту интересов дольщика как слабой стороны, то одновременно необходимо разрабатывать нормативы финансовой устойчивости банка при поручительстве за застройщика, которые позволяли бы банку нести, с одной стороны, бремя ответственности поручителя, с другой — продолжать выполнять функцию финансового института. Вместе с тем, к сожалению, такие нормативы на сегодня не разработаны. Поручительство банка должно оформляться договором. Анализ ст. 15.1 Закона о долевом строительстве позволяет сделать вывод о том, что такой договор банк заключает с застройщиком. В частности, на это указывает то, что в случае досрочного прекращения поручительства застройщик обязан заключить другой договор поручительства. В этом случае нарушается классическая схема отношений. В соответствии со ст. 361 ГК РФ поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Это предполагает заключение договора поручительства между двумя участниками — кредитор по основному обязательству и поручитель. В обязательствах по долевому строительству жилья, если поручительство обеспечивает исполнение застройщика, кредитором признается дольщик, застройщик же выполняет роль должника. Тогда банк должен заключать договор поручительства с каждым дольщиком как кредитором, но не с застройщиком. Заключение договора поручительства с дольщиком весьма проблематично. Во-первых, это договор, который основан на принципе свободы, предусматривающем возможность по своему усмотрению выбрать контрагента (ст. 421 ГК РФ). Тогда дольщику должно быть предоставлено право выбора банка как поручителя, что не всегда интересно застройщикам, которые пытаются работать только с теми банками, которые могут предложить им выгодные условия. Аналогичным образом должен определяться объем ответственности поручителя исходя из п. 2 ст. 363 ГК РФ, который предусматривает, что поручитель несет ответственность перед кредитором в том же объеме, если иное не предусмотрено договором. Следовательно, банку и дольщику должно быть предоставлено право решения этого вопроса, однако нормами Закона о долевом строительстве императивно объем обеспечения уже определен, а усмотрением сторон договора поручительства возможность изменения в этой части условий не предусматривается. Если следовать Закону о долевом строительстве и предположить, что договор поручительства с банком заключает застройщик, то необходимо поставить вопрос о возмездности такого договора. Совершенно очевидно, что банк может дать согласие на поручительство за определенное вознаграждение, в противном случае нести инвестиционный риск банку не выгодно. Несмотря на то что ст. 361 ГК РФ напрямую не предусматривает возмездность договора поручительства, это следует из п. 3 ст. 423 ГК РФ, согласно которому договор предполагается возмездным, если из закона, иных нормативных актов, содержания или существа договора не вытекает иное. Вознаграждение, которое будет уплачивать банку застройщик, будет за счет увеличения стоимости квадратных метров возводимого жилья, т. е. фактически за счет дольщика как «слабой стороны», которую законодатель пытается защитить. Вызывает сомнения и предусмотренный ст. 15.1 Закона о долевом строительстве срок действия поручительства банка. Такой срок должен быть не менее чем на шесть месяцев больше предусмотренного договором участия в долевом строительстве срока передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства. Вместе с тем если застройщик передаст объект долевого строительства дольщику, то это влечет прекращение основного обязательства надлежащим исполнением. Это следует из анализа легального определения договора участия в долевом строительстве, который предполагает две основные обязанности застройщика: создать и передать объект долевого строительства (ст. 4 Закона о долевом строительстве). Как тогда в этом случае оценить императивные требования п. 1 ст. 367 ГК РФ, в соответствии с которым поручительство должно прекратиться в связи с прекращением обеспеченного им обязательства? Получается, что основное обязательство застройщика и дольщика прекратилось, а поручительство осталось, что явно противоречит акцессорной природе рассматриваемого института. Также следует обратить внимание на то, что не проработан до конца механизм субсидиарной ответственности банка как поручителя. В частности, ответственность банка охватывает уплату участнику долевого строительства денежных средств, причитающихся ему в виде возмещения убытков и (или) в качестве неустойки вследствие неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательства по передаче застройщиком объекта долевого строительства. Убытки, которые несет дольщик в связи с неисправностью застройщика, могут быть связаны с качеством выполненных строительных работ. Но строительство жилых зданий связано с проведением работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства, что предопределяет обязанность застройщика быть членом саморегулируемой организации и иметь допуск к работам (ст. 55.8 Градостроительного кодекса РФ <5>). Саморегулируемая организация в пределах средств компенсационного фонда несет субсидиарную ответственность по обязательствам своих членов за причинение вреда в связи с недостатками работ по строительству или проекту строительства. Отсюда вполне может быть поставлен вопрос о том, кто же должен первым нести ответственность: банк как поручитель или саморегулируемая организация? Очевидно, что при отсутствии прямого указания закона решение этого вопроса должно быть отдано на усмотрение лица, который вложил денежные средства в долевое строительство, однако надо полагать, что при наличии спора будут в этой части серьезные возражения со стороны как банка, так и саморегулируемой организации. ——————————— <5> Градостроительный кодекс Российской Федерации от 29 декабря 2004 г. N 190-ФЗ // СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 16.
Субсидиарная ответственность банка как поручителя перед участником долевого строительства не предполагает освобождение от ответственности самого застройщика. В соответствии со ст. 365 ГК РФ к поручителю, исполнившему обязательство за должника, переходят права кредитора по этому обязательству, в том числе права, принадлежащие кредитору как залогодержателю. Фактически это означает, что у банка появляется возможность предъявить требования к застройщику. Проблема заключается в том, что при невозможности удовлетворять требования кредиторов застройщики часто выходят на банкротство, поскольку не имеют достаточного размера уставного капитала и собственных средств. Справедливо будет отметить, что это проблема не только застройщиков, поэтому в разработанной и опубликованной Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации <6> предлагается внести изменения в части увеличения уставного капитала юридического лица и усилить требования к регистрации организаций. Но если застройщик вышел на банкротство, требования банка как бывшего поручителя должны будут удовлетворены в четвертую очередь (ст. 64 ГК РФ). ——————————— <6> Вестник ВАС РФ. 2009. N 11.
Совершенно очевидно, что имущественными возможностями для удовлетворения требований банка застройщик сегодня не обладает и, скорее, обязательства в этой части будут считаться погашенными. Пока действующее законодательство не предоставляет возможность банку как бывшему поручителю застройщика обратиться в этом случае с требованиями к саморегулируемой организации. Ответственность саморегулируемой организации, в которой состоял застройщик, ограничена лишь убытками дольщика в связи с некачественным строительством. Очевидно, это еще один аргумент в пользу того, что поручительство банка по обязательствам застройщика не получит широкого распространения. Решение проблемы поручительства банка не может быть получено через заключение хозяйствующими субъектами (застройщиком, банком и участником долевого строительства) трехстороннего договора, который иногда рекомендуется заключать <7>. Следует согласиться с Б. М. Гонгало в том, что условия о поручительстве могут быть оформлены отдельным соглашением либо могут быть включены в договор, обязательства по которому они обеспечивают. Наряду с основным договором (кредитора и должника) может быть заключен договор о поручительстве, который подпишут поручитель, кредитор и должник. Возможен и договор, с одной стороны, о поручительстве, с другой — регламентирующий отношения поручителя и должника. Однако во всех случаях подписания договора-документа всеми тремя участниками отношений, возникающих по поводу поручительства, нет оснований квалифицировать такое соглашение как многосторонний договор. Для трехстороннего договора требуется выражение согласованной воли трех сторон. В рассматриваемом случае в одном документе излагаются условия двух соглашений (договоров) (основного и поручительства) <8>. ——————————— <7> См.: Сарбаш С. В. Способы обеспечения исполнения обязательств // Хозяйство и право. 1995. N 10, 11. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография Б. М. Гонгало «Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики» включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2004. —————————————————————— <8> См.: Гонгало Б. М. Учение об обеспечении обязательств. М.: Статут, 2002. С. 104.
Однако отметка о принятии поручительства, сделанная кредитором на письменном документе, составленном должником и поручителем, может указывать на соблюдение письменной формы сделки поручительства <9>. В нашем случае это может быть подпись дольщика на документе, который будет составлен застройщиком и банком. ——————————— <9> Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 января 1998 г. N 28 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве» // Вестник ВАС РФ. 1998. N 3.
Модель, которая предложена в Законе о долевом строительстве при обеспечении обязательства застройщика с участием банка, в большей степени напоминает банковскую гарантию, по которой банк выдает по просьбе застройщика письменное обязательство дольщику уплатить денежную сумму в случае представления требования со стороны дольщика об уплате. В отличие от договора поручительства как двухсторонней сделки с отлагательным условием, банковская гарантия признается односторонней сделкой, для совершения которой достаточно волеизъявления одного лица, в данном случае со стороны банка. На этот вывод также ориентируют материалы судебной практики, когда указывается, что для возникновения гарантийного обязательства не требуется извещения гаранта о принятии бенефициаром гарантии и отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет недействительность гарантийного обязательства <10>. ——————————— <10> Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1998 г. N 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии» // Вестник ВАС РФ. 1998. N 3.
Банковская гарантия не носит акцессорный характер, не связана с субсидиарной ответственностью и иными проблемами, которые могут возникнуть при поручительстве. Так, например, гарантия может: предусматривать передачу права требования к гаранту (ст. 372 ГК РФ), быть связана с окончанием срока действия и не зависит от основного обязательства (ст. 378 ГК РФ) и т. д. Сама выдача банковской гарантии в обеспечении исполнения обязательства застройщика для банка как гаранта может представлять определенный интерес. В частности, за выдачу банком гарантии принципал, которым в данном случае является застройщик как должник в основном обязательстве, обязан будет уплатить вознаграждение (очевидно, опять за счет увеличения стоимости возводимого жилья. — О. Е.). В то же время ст. 371 ГК РФ допускает выдачу отзывной гарантии, а ст. 372 ГК РФ допускает приоритетным непередаваемость права требования к гаранту. Непередаваемость права фактически будет означать, что при смене дольщика гарантия должна прекращаться, а если гарантия является отзывной, то до предъявления требования со стороны дольщика закон не ограничивает возможность ее отмены. Вместе с тем при таком подходе банковская гарантия может быть весьма выгодна как банку, так и недобросовестному застройщику, но не обеспечивает должную защиту интересов дольщика как слабой стороны. Таким образом, некоторый анализ положений Закона о долевом строительстве в сравнении с иными нормами гражданского законодательства и складывающимися отношениями позволяет сделать пока неутешительные выводы. Правовой механизм защиты прав и интересов дольщиков как «слабой стороны» в отношениях долевого строительства через применение поручительства банка следует признать неэффективным. Он не будет, с одной стороны, способствовать добросовестному исполнению обязательства со стороны застройщика, с другой — содержит положения, которые не позволяют обеспечить его широкое применение. Полагаем, что ст. 15.1 Закона о долевом строительстве является излишней и нуждается в исключении.
