СПОСОБЫ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ДОГОВОРА В СФЕРЕ ЭЛЕКТРОННОЙ ТОРГОВЛИ
М. В. ПАЛЬЦЕВА
Пальцева Маргарита Владимировна, юрисконсульт ЗАО «МО «Газцентр».
Автором статьи анализируется влияние развивающихся информационно-коммуникативных технологий на сферы жизни общества в области договорного права, рассматриваются положительные и отрицательные моменты, возникающие при заключении договоров в электронной торговле. Выводы, изложенные в статье, могут быть использованы в правоприменительной практике.
Means of conclusion of contract in the sphere of electronic sales M. V. Pal’ceva
The author of the article analyses the influence of developing information-communication technologies on the spheres of life of society in the sphere of contractual law, considers positive and negative moments arising in conclusion of contracts in electronic sales. The conclusions made in the article may be used in law-application practice.
Key words: electronic sales, commercial activity, legal regulation, internet sphere.
Говоря о способах заключения договоров в сфере электронной торговли, начать, безусловно, следует со способа «оферта — акцепт», закрепленного в ст. 435 — 443 <1> ГК РФ. «Данная схема далека от запросов и реальных взаимоотношений предпринимательских организаций. Вследствие этого названные нормы почти не применяются в хозяйственной и судебной практике… Здесь возможно возражение, что раз процедура заключения большинства договоров в конечном счете может быть подведена под схему «оферта — акцепт», то данное обстоятельство свидетельствует о правильности имеющегося законодательного порядка заключения договоров. Однако подобное закрепление предельно общей модели установления договорных связей представляет собой не регулирование, а, скорее, расплывчатое отражение неуправляемых процессов… в этой модели единственным моментом, имеющим отношение к договорной практике, хотя почти не возникающим на практике, является допустимость отзыва оферты давшим ее лицом» <2>. ——————————— <1> Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ (принят ГД ФС РФ 21.10.1994) (в ред. от 06.04.2011) // Собрание законодательства РФ. 1994. N 32. Ст. 3301. <2> Карев Я. А. Электронные документы и сообщения в коммерческом обороте: правовое регулирование. М.: Статут, 2006. С. 131.
В науке коммерческого права рассматривались вопросы заключения договора между отсутствующими (путем обмена документами по почте, телеграфу и т. д.), заключения договора при использовании автоматов либо посредников. Так, например, еще П. П. Цитович указывал: «Составление договора между отсутствующими происходит в виде обмена их заявлениями при помощи того или иного средства. Участие средства может быть различно: а) средство избрано лишь как орудие для передачи предложения и принятия редактированных авторами того и другого (почта, посыльный с письмом); б) средство избрано не только как орудие передачи, но и как орган редакции предложения и принятия (телеграф, nuntius). Отсюда: средство может причинить а) опоздание предложения или принятия; б) искажение того или другого» <3>. ——————————— <3> Цитович П. П. Очерк основных понятий торгового права. М., 2001. С. 193.
Одним из основных правовых вопросов, возникающих при совершении электронных сделок, является определение момента отправки и получения электронных документов и сообщений. От установления времени отправления или получения электронного документа (сообщения) зависит правильное определение момента возникновения у конкретной стороны сделки предусмотренных в этом документе (сообщении) прав и обязанностей, а при направлении электронного акцепта — заключения самого договора в соответствии с ГК РФ <4>. Договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта (п. 1 ст. 433 ГК РФ) либо регулирующей его нормой иностранного законодательства (если сделка осложнена иностранным элементом и иностранное законодательство подлежит применению согласно используемым судом или арбитражем коллизионным нормам). В свою очередь, моментом совершения сделки в различных правовых системах обусловлены: момент потери оферентом права отзыва своей оферты, а адресатом акцепта — своего акцепта; применимость норм, содержащихся в правовом акте, который вступил в силу в период проведения переговоров о заключении договора; момент перехода прав на товар, а также рисков его утраты или повреждения; цена, если она фиксируется по рыночной стоимости объекта сделки на момент заключения договора; многие другие юридические факты <5>. Вместе с тем использование электронных средств в торговле осложняет определение указанных моментов. ——————————— <4> Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ (принят ГД ФС РФ 21.10.1994) (в ред. от 06.04.2011) // Собрание законодательства РФ. 1994. N 32. Ст. 3301. <5> См.: Васильев С. В. Правовое регулирование электронной коммерции // Актуальные проблемы гражданского права: Сб. статей. Вып. 4 / Под ред. проф. М. И. Брагинского. М.: Норма, 2002. С. 336.
Говоря о времени заключения договора, необходимо также иметь в виду, что заключение договоров с использованием сети Интернет может происходить двумя различными способами: путем обмена электронными сообщениями и путем заполнения веб-форм. Преимущество заключения договоров с использованием веб-форм заключается в том, что оферент практически мгновенно получает акцепт, а договор считается заключенным именно с момента заключения акцепта. В защите интересов акцептанта здесь нет необходимости, так как он в отличие от электронной почты может сразу же судить о том, был ли получен оферентом акцепт или не был <6>. ——————————— <6> См.: Eiselen S. Implications of Private International Law for EDI // The EDI Law Review. 1995. Vol. 2. N 1. P. 25 — 27.
Представители отечественной доктрины полагают, что размещенное на интернет-сайте предложение заключить договор с любым, кто отзовется, исходя из правовых норм п. 1 ст. 437 ГК РФ должно расцениваться как публичная оферта, если оно содержит все существенные условия договора и свидетельствует о явном намерении заключить договор на указанных в предложении условиях <7>. ——————————— <7> Терещенко Л. К. Правовое регулирование электронной коммерции // Юридический мир. 2001. N 10. С. 37.
Б. И. Пугинский отмечает, что содержание и порядок осуществления деятельности по заключению договоров могут выглядеть по-разному. Производственные, технологические, экономические, природные и иные факторы породили разнообразие применяемых видов договоров, а также создают особенности в их заключении. Конкретные договорные процедуры нередко существенно различаются в зависимости от того, заключается договор физическими лицами или сторонами в нем являются юридические лица <8>. В связи с этим можно отметить, что заключение договоров в электронном пространстве порождает изменение формы заключения договоров. Так, помимо основного и наиболее распространенного способа «оферта — акцепт» существуют другие способы заключения договоров в сети Интернет, они также заслуживают внимания. ——————————— <8> Пугинский Б. И. Теория и практика договорного регулирования. М.: ИКД «Зерцало-М», 2008. С. 133.
Рассмотрим еще несколько способов заключения договоров в Интернете. Н. А. Дмитрик в своей книге «Осуществление субъективных гражданских прав с использованием сети Интернет» выделяет два таких способа <9>: ——————————— <9> Дмитрик Н. А. Осуществление субъективных гражданских прав с использованием сети Интернет. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 44.
— заключение договора с использованием интернет-аукциона; — заключение договора с использованием интернет-магазинов. Торги или аукцион имеют место в таких сферах, как приватизация, инвестиционные конкурсы, продажа экспортных квот и др. Также торги могут применяться при заключении любых договоров, направленных на продажу имущества, исключая лишь те, совершение которых несовместимо с их сущностью. В соответствии со ст. 10 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» <10> одной из форм получения государственного и муниципального заказа является проведение торгов или аукциона. ——————————— <10> Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ (в ред. от 05.04.2011) «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (принят ГД ФС РФ 08.07.2005).
Одним из наиболее предпочтительных способов проведения аукциона является использование информационно-коммуникационных технологий, поскольку это способствует соблюдению требования анонимности и прозрачности. Этот способ проведения аукциона в перспективе может стать наиболее предпочтительным для снижения коррупционного элемента в процессе получения госзаказа. Глава 3.1 ФЗ N 94-ФЗ дает подробное описание процедур электронного аукциона, в частности регламентирует вопросы регистрации участников, выдвижения ценовых предложений, признания аукциона завершенным. Стоит отметить, что такая мера, как введение обязательных электронных торгов, является передовой в сфере организации закупок для государственных и муниципальных нужд на постсоветском пространстве. Признание законодателем перспективности развития формы электронного аукциона в сфере получения госзаказа в очередной раз доказывает, что вопросы заключения сделок в сети Интернет являются весьма значимыми. Так, унификация законодательных норм и распространение практики электронных торгов способны положительно сказаться не только на расширении практики электронных аукционов в нашей стране, но и на векторе развития электронной торговли в государствах постсоветского пространства. Опыт аукционов в целом повторяет опыт электронных бирж, которые в рамках интернет-пространства только лишь меняют способ регистрации участников, открытия своего счета и другие технические моменты, в то время как суть электронной биржи сохраняется <11>. Однако недостаточная правовая регламентация этого феномена приводит к тому, что некоторые исследователи склонны считать интернет-аукционы нетрадиционной формой аукционов, потому что организация процесса внутри Сети приводит к игнорированию принципиальных моментов: во-первых, в интернет-аукционах не производится необходимого по закону уведомления о проведении торгов (за 30 дней). Лот выставляется на продажу немедленно после согласования соответствующих условий с компанией, поддерживающей аукцион. Впрочем, здесь можно предположить, что в силу специфики деятельности этой организации — постоянное выставление на продажу лотов, как правило, носящих однородный характер, — уведомления о проведении каждых конкретных торгов не требуется. ——————————— <11> Абросимова Е. А. Организаторы торгового оборота: Учеб. пособие. М.: Волтерс Клувер, 2011. С. 128.
Во-вторых, при организации электронных аукционов не устанавливается обязанность сторон внести задаток. Данное положение п. 4 ст. 448 ГК РФ имеет большое значение для организации торгов <12>. ——————————— <12> Дмитрик Н. А. Осуществление субъективных гражданских прав с использованием сети Интернет. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 44.
В-третьих, при проведении электронных аукционов не устанавливается обязанность заключения договора между продавцом и выигравшим покупателем. Это отличие позволяет говорить о том, что интернет-аукционы вообще не являются аукционами в смысле ст. 447 — 449 ГК РФ, так как по императивному положению п. 5 ст. 448 ГК РФ за уклонение от подписания протокола торгов, имеющего силу договора, уклоняющаяся сторона несет ответственность в размере задатка (а организатор торгов еще и возмещает убытки). Задаток в электронных аукционах не вносится, что также делает невозможным применение норм ГК РФ. Процесс заключения договора в сети Интернет, как и общее понятие о договоре, основывается на базовых нормах ГК РФ, единых для всех видов договоров. Тем не менее отдельные особенности договорных отношений в сети Интернет не могут быть применены в аналогичном виде для осуществления гражданских прав. В процессе заключения договора сказываются, помимо процедурных, еще и институциональные факторы, делающие неприменимыми традиционные конструкции реализации прав. В частности, сложность идентификации субъектов отношений в Сети создает трудности с определением применимого к отношениям сторон права. Участие во взаимоотношениях сторон посредников влечет необходимость использования сложных многоуровневых конструкций, учитывающих права и обязанности субъектов как при организации электронного документооборота, так и при совершении сделок с его использованием. Следовательно, правовое обеспечение процесса заключения договоров в сети Интернет связано с созданием механизмов реализации предусмотренных гражданским законодательством прав и обязанностей субъектов. Между тем частичное решение указанной проблемы возможно и путем использования мер, не носящих юридического характера, однако для их применения также должны быть созданы необходимые условия. Таким образом, на данный момент существует три основных способа заключения договоров в сфере электронной торговли, каждый из которых имеет пробелы в законодательном регулировании. Это, в свою очередь, сказывается на темпах развития электронной торговли в нашей стране, а также порождает проблемы, связанные с исполнением обязательств по договору. Принятие Закона «Об электронной торговле» представляется нам необходимым условием правового регулирования процесса заключения договоров в сфере электронной торговли для ее дальнейшего развития.
——————————————————————
Интервью: Интервью со старшим инвестиционным юристом ОАО «РОСНАНО», советником президента НП «Объединение корпоративных юристов» кандидатом юридических наук В. О. Калятиным («Юрист», 2011, N 15)
ИНТЕРВЬЮ СО СТАРШИМ ИНВЕСТИЦИОННЫМ ЮРИСТОМ ОАО «РОСНАНО», СОВЕТНИКОМ ПРЕЗИДЕНТА НП «ОБЪЕДИНЕНИЕ КОРПОРАТИВНЫХ ЮРИСТОВ» КАНДИДАТОМ ЮРИДИЧЕСКИХ НАУК В. О. КАЛЯТИНЫМ
А. А. ОВОДОВ
— Виталий Олегович, что может измениться в правовом регулировании интеллектуальной собственности для российских юристов после создания Таможенного союза? — Из трех стран, которые входят сейчас в Таможенный союз, наиболее развито законодательство об интеллектуальной собственности в России, поэтому Таможенный союз, наверное, не окажет сильного влияния на само законодательство как таковое в России. Влияние будет, скорее всего, на уровне условий осуществления конкретного бизнеса, который обслуживают юристы, фактически это проекция различий законодательства в трех странах. Придется учитывать в проектах не только российское законодательство, но и законодательство стран Таможенного союза, если мы говорим об интеллектуальной собственности, это касается перечня охраняемых объектов, объема права и его ограничений и т. д. Важный вопрос — исчерпание права, так как в силу вступления в Таможенный союз мы сейчас переходим от национального к региональному исчерпанию права. Это будет означать соответственно, что товар, выпущенный в оборот в любой из стран Таможенного союза, будет считаться пущенным в оборот и в Российской Федерации (и наоборот). Для бизнеса это часто удобно, но для юриста это означает и увеличение определенных рисков, и необходимость принятия дополнительных мер защиты своих интересов. Так, придется учитывать и ситуацию, которая существует и в Казахстане, и в Беларуси на пограничном контроле, потому что, если, например, в Казахстан будут ввозиться какие-то контрафактные товары, то они могут попадать и на российский рынок. Это означает, в частности, что Казахстан приобретает неожиданно большое значение для российской компании (да и для зарубежной компании, работающей на российском рынке), и становится важным иметь какую-то правовую поддержку в этой стране, т. е. иметь возможность обратиться в Казахстане к своим консультантам, которые будут помогать бороться с этой контрафактной продукцией, ввезенной в эту страну. В то же время в какой-то мере для российских юристов станет легче защищать свои интересы в этих странах. Получается, что, с одной стороны, появление Таможенного союза создает новые сложности для юриста, а с другой стороны, в рамках Таможенного союза, может быть, легче будет вести свою деятельность.
— Именно на ранней стадии инвестирование является наиболее неопределенным. В плане развития инновационных проектов, в плане возможных инструментов защиты интеллектуальной собственности какие предусмотрены правовые механизмы поддержки инновационных проектов в Таможенном союзе? — Развитие инновационной экономики — это скорее не правовой, а экономический вопрос. В этом отношении на развитие инновационной экономики может оказать влияние сам факт того, что происходит сближение трех экономик, так как, для того чтобы развивать очень наукоемкие производства, требуется большой рынок. Соответственно чем больше мы развиваем рынок продукции, тем самым мы открываем возможность для внедрения новых технологий, так как ни современную авиацию, ни автомобили не произведешь, если не иметь большого рынка. В этом отношении сближение трех стран, облегчение экспорта будут способствовать новому инновационному производству, это первое. Важное значение будет иметь и учет опыта каждой из стран. Так, например, в Казахстан действительно пришло очень много западного бизнеса, создается много совместных предприятий, поэтому для российских компаний сотрудничество с казахским бизнесом может быть полезно как в плане приобретения опыта, так и в том плане, что при совместном бизнесе может быть проще привлекать и иностранные инвестиции. И наконец, уже чисто правовой вопрос: инновации не могут быть без обмена информацией, ввоза товаров и комплектующих и т. д. А с другой стороны, необходимо создание удобных инструментов защиты этих инноваций. Введение Таможенного кодекса Таможенного союза, создание Единого таможенного реестра, определение порядка взаимодействия таможенных органов стран — членов Таможенного союза, создание Координационного совета, в рамках которого будет осуществляться взаимодействие и сотрудничество между соответствующими ведомствами трех стран, — все это и многие другие меры, которые сейчас реализуются и планируется реализовать, будут способствовать решению этих задач. Конечно, нельзя забывать об удобном механизме разрешения споров — например, в рамках Суда Евразийского экономического сообщества возможно создание в будущем товарных знаков, действующих на территории стран Таможенного союза.
— В России Федеральный закон «О защите конкуренции» и часть четвертая Гражданского кодекса являются фундаментальными правовыми актами в сфере защиты интеллектуальной собственности. В Казахстане и Белоруссии есть ли аналоги на национальном уровне? И как будет решаться коллизия норм между различными нормами в Таможенном союзе? — В Гражданском кодексе Республики Казахстан также есть раздел об интеллектуальной собственности, он, правда, сочетается с отдельными законами, действующими в этой сфере. Законодатель в Казахстане не пошел по пути полной кодификации законодательства об интеллектуальной собственности, как в России, а предпочел сочетание общих положений и отдельных законов. Этот Гражданский кодекс написан на очень высоком уровне, и в принципе там ряд формулировок, которые могли бы быть заимствованы и нашим законодательством. В Республике Беларусь тоже использован похожий подход, но там раздел об общих положениях об интеллектуальной собственности, включенный в Гражданский кодекс, довольно короток. В целом же гражданское законодательство всех трех стран достаточно схоже, что связано как с общим прошлым, общей научной школой, учебниками и т. д., так и с совместной деятельностью по развитию законодательства. Например, в постсоветское время существовал Модельный гражданский кодекс стран СНГ, который готовился в том числе с участием Исследовательского центра частного права, в котором я когда-то работал, и этот модельный документ оказал влияние на гражданские кодексы всех стран СНГ. Естественно, что с течением времени различия в законодательствах накапливаются, и, конечно, коллизии здесь неизбежны. Например, в российском законодательстве перечень охраняемых результатов интеллектуальной деятельности ограничен, он прямо определен в Гражданском кодексе, а в Республике Беларусь этот перечень открытый — другие законы также могут предусматривать охрану определенных результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации. В рамках каждой страны будут действовать свои национальные законодательства, но в плане общих принципов регулирования законодательства в Таможенном союзе планируется разработка неких общих документов. По сути, они будут походить на те документы, которые существуют в Европейском союзе, документы, которые устанавливают принципы, общие для всех стран, которые будут уже конкретизированы в национальном законодательстве. Такой подход также позволяет предупреждать возникновение коллизий. В этой части мы находимся только в начале пути, можно отметить, например, принятие в декабре 2010 г. Соглашения о единых принципах регулирования в сфере охраны и защиты прав интеллектуальной собственности. На практике острых коллизий пока не возникает, но, скорее всего, совсем избежать их не удастся. По мере выявления конкретных проблем они могут сниматься на уровне национального законодательства.
— Могли бы Вы для юристов, не специализирующихся в области права интеллектуальной собственности, объяснить: на данный момент тот интеллектуальный продукт, который ведется на территории Казахстана, может быть без барьеров введен в оборот на территории России? Или еще нет? — Таможенный контроль на внутренних границах отсутствует уже с 1 июля 2011 г., но принцип регионального исчерпания начнет работу с 1 января 2012 г.
— Каким образом планируется решать проблемы с защитой товарных знаков в Таможенном союзе? — На данный момент каких-то четких инструкций, как поступать судам в данном случае, пока нет. Конечно, это пробел. Когда создавался Таможенный союз, основное внимание уделялось административным вопросам, и вот вопросы интеллектуальной собственности остались немного в стороне. Планируется разработка ряда соглашений, включая Договор о единых механизмах регистрации и охраны товарных знаков и наименований мест происхождения товаров, который может урегулировать данный вопрос. В случае введения системы регистрации единого товарного знака очевидно, что лицо, желающее свободно продавать свои товары на всей территории Таможенного союза, должно будет избирать эту регистрацию. Однако, пока такой системы нет, мне кажется, что существование зарегистрированного товарного знака в одной стране должно означать возможность свободного распространения соответствующих товаров на всей территории Таможенного союза при условии четкого указания, кем и где произведен товар. Однако надо учитывать и интересы правообладателей, и пока на уровне либо соглашений, либо высших судов не будет сформулирована четкая позиция, проблема останется.
— То есть пока этот вопрос еще не решен? — Да.
— Появились ли дополнительные механизмы защиты прав российских резидентов в Казахстане и Беларуси? — Инструменты защиты формируются на разных уровнях, соответственно мы можем защищаться с помощью инструментов гражданского законодательства, законодательства о недобросовестной конкуренции, административного законодательства, подзаконных актов и т. д. В части гражданского законодательства здесь будут возникать вопросы приобретения охраны в каждой стране, получения патентов и т. д. Например, если у нас нет патента, то соответственно защититься в этой стране будет затруднительно, и запатентованные объекты могут ввозиться из другой страны. Если же у нас патент есть, то мы можем препятствовать ввозу вот такой продукции в данную страну. Соответственно приобретение правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности будет чрезвычайно важно и применительно к Таможенному союзу. Теоретически здесь могут возникать те же проблемы в части конкуренции разных правообладателей, что и с товарными знаками, в случае, например, если патентообладатель отчуждает патент в одной стране, а аналогичный патент в другой стране сохраняет за собой. Думаю, что конфликт в таком случае можно разрешать по той же модели, что и с товарными знаками, но в принципе вероятность возникновения конфликтной ситуации здесь гораздо ниже. С точки зрения законодательства о недобросовестной конкуренции возможны ситуации, когда, например, одна компания будет создавать впечатление у потребителей, что она связана с другой компанией или имеет какое-то к ней отношение за счет подражания ей, фирменному стилю и так далее. И здесь надо отметить, что пусть не полностью эффективно, но у нас все же работает законодательство о борьбе с недобросовестной конкуренцией. В случае возникновения таких неприятных ситуаций на территории Таможенного союза можно будет обращаться как в Федеральную антимонопольную службу России, так и в антимонопольные ведомства Белоруссии и Казахстана, ну а в дальнейшем, если мы недовольны решением административного органа, то можно защищаться в рамках судебной процедуры. Не думаю, что здесь возникнут серьезные проблемы, сложности будут возникать, скорее, на уровне отработки практики. Согласование же позиций ведомств на уровне как Координационного совета, так и непосредственного взаимодействия ведомств положительно скажется и на практике.
— В случае, если существует возможность введения в оборот на территории Таможенного союза контрафактного товара или товара, который нарушает права резидентов Таможенного союза, возможно ли ограничить поступление этого товара, и если возможно, то как? — Наверное, самый простой и самый эффективный способ в этом случае — это внесение соответствующей информации, например о товарных знаках, в соответствующие таможенные реестры этих трех стран либо в формируемый Единый таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности государств — членов Таможенного союза. Как известно, в России довольно давно существует такой реестр, и туда можно, например, внести свой товарный знак с тем, чтобы таможенные органы при обнаружении ввозимого товара, который маркирован этим товарным знаком, могли оперативно проверить наличие у импортера прав на ввоз товара в страну. Соответственно когда мы создаем единый пограничный периметр для трех стран, то значение таможенного реестра только возрастает, причем особенно важным становится таможенный реестр в Республике Казахстан, так как контрафактная продукция, произведенная в различных странах Азии, будет ввозиться на территорию Таможенного союза в первую очередь именно через эту страну. И соответственно хорошим решением может быть как регистрация своих товарных знаков в Республике Казахстан, так и внесение информации о них в казахский таможенный реестр, чтобы уже на внешнем периметре казахские таможенные органы могли выявлять контрафактную продукцию. Ну и второе, поскольку нам придется бороться уже на внешнем периметре, то надо представлять особенности процессуального законодательства в каждой из этих стран, т. е., если мы предполагаем, что контрафактная продукция будет ввозиться через Казахстан, желательно иметь консультантов в Казахстане, хотя бы знать, к каким фирмам мы можем обратиться, так как в таких конфликтных ситуациях у нас не будет достаточного времени, чтобы потом найти себе нужного представителя или самому приехать в Казахстан.
— Виталий Олегович, т. е. на данный момент единого реестра товаров пока нет? — Соглашение о едином таможенном реестре объектов интеллектуальной собственности государств — членов Таможенного союза было подписано в мае 2010 г., и сейчас реестр находится в процессе создания.
— В какие сроки? — Ну, это скорее не ко мне, а к представителям органов Таможенного союза.
— Правовая система Белоруссии предполагает, что декреты Президента имеют превосходящую правовую силу по отношению к законам. В связи с этим вопрос, решение которого важно для верного определения бизнес-рисков: возможно ли издание декрета о выходе Белоруссии из Таможенного союза? — Республика Беларусь, как и любая другая суверенная страна, может присоединяться к международным соглашениям и выходить из соглашений, к которым она раньше присоединилась. Вопрос только в том, в какой форме она это делает, т. е. требуется ли закон либо достаточно декрета Президента. Понятно, что закон требует определенной процедуры прохождения, но, с другой стороны, когда система отработана, закон может приниматься очень быстро. Мне кажется, большой разницы между тем, кто будет принимать решение о выходе из международного соглашения, нет. По крайней мере с практической точки зрения российского бизнеса, я думаю, на это не стоит обращать внимание.
— Какие правовые механизмы защиты авторских прав существуют на территории Таможенного союза? — Авторское право в определенной мере легче защищать по сравнению с товарными знаками или изобретениями, поскольку охрана не требует регистрации. И в Республике Беларусь, и в Республике Казахстан эти объекты охраняются так же, как и в России, — с момента создания, и не требуется каких-то конкретных действий. Причем, поскольку мы все связаны международными соглашениями, в том числе Всемирной и Бернской конвенциями, у нас достаточно унифицированное законодательство об авторском праве, и существует обязанность каждой страны предоставлять иностранным лицам такую же охрану, какая предоставляется и своим лицам. В этом отношении российские лица будут защищены и в Казахстане, и в Белоруссии. Проблема может быть в другом — в правоприменительной практике, в том, насколько эффективно правоохранительные органы борются с нарушителями авторских прав. Это общая проблема для всех трех стран, и решать ее, конечно, надо, но само по себе создание Таможенного союза существенного риска в этом отношении не создает. Конечно, есть риск того, что будет ввозиться контрафактная продукция через Казахстан (в отношении Белоруссии, думаю, этот риск существенно ниже), и здесь, конечно, нужно сотрудничать правоохранительным органам. Я думаю, что и дальше сотрудничество в этом направлении будет развиваться. В рамках Таможенного союза планируются разработка и подписание Договора о единой системе охраны и реализации авторских и смежных прав, который также позволит обеспе чить согласование единой позиции в этой области. Ну и наконец, не стоит забывать об уже упоминавшихся таможенных реестрах — ведь в них можно вносить информацию не только о товарных знаках, но и об объектах авторских, а также патентных прав.
— Мы начали с проблем. А какие плюсы, какую выгоду несет Таможенный союз для российских хозяйствующих субъектов? — Когда мы в «РОСНАНО» входим в какой-то проект, вкладываем деньги во внедрение какой-то технологии, возникает, естественно, вопрос, что производимую продукцию нужно продавать. И понятно, что когда мы говорим об уникальных технологиях, то здесь может создаваться ситуация, когда аналогов в других странах нет, и перед производителем открыт весь мировой рынок. Но это, к сожалению, не очень частая ситуация, а для обычного производителя вывоз продукции в другие страны всегда представляет серьезную проблему, особенно если мы говорим о высококонкурентных рынках. Получение дополнительных возможностей по выходу на рынки Белоруссии и Казахстана будет несомненным плюсом для российского бизнеса. Открытие новых рынков также позволит развиваться Уралу, Сибирскому региону, потому что в том случае, когда там было невыгодно создавать определенное производство, оценка может измениться, если в расчет будет приниматься и рынок Казахстана. При этом взаимовыгодной может быть двусторонняя кооперация. У Белоруссии особая роль, там есть и научные институты, и наукоемкое производство, а с другой стороны, это дорога в Западную Европу. Следующий момент — это, наверное, то, что в принципе привлечение внимания к сотрудничеству на государственном уровне облегчает взаимодействие и на уровне бизнеса всех трех стран — сделать интересным взаимное экономическое сотрудничество. Облегчение экономического сотрудничества важно и в плане выстраивания защиты интересов бизнеса всех трех стран на мировом уровне. В рамках глобального мира неизбежно происходит определенный раздел по большим блокам стран-союзников. Вместе всегда легче отстаивать общие интересы и в экономике, и в политике.
— В Российской школе частного права Вы читали курс «Интеллектуальная собственность». Российская школа частного права тесно связана с подготовкой реформы гражданского законодательства. Будут ли изменения в сфере правового регулирования интеллектуальной собственности? — Часть четвертая Гражданского кодекса, посвященная интеллектуальной собственности, была принята сравнительно недавно, и в общем-то не планировалось вносить в нее корректировки в ближайшее время, хотя ряд вопросов не нашел своего отражения в законе, да и практика неизбежно выявляет какие-то пробелы и недоработки. Однако, когда было решено провести общую корректировку всего Гражданского кодекса, нам была предоставлена возможность вновь поработать над этим документом. В процессе работы выяснилось, что хотя в глобальном плане часть четвертая не меняется, но редакционно происходит довольно много изменений, которые могут повлиять на бизнес. Назову только основные. В области патентного права — это изменение регулирования полезных моделей. Режим полезных моделей — это такой упрощенный режим, существующий для технических решений, очень похожий на режим изобретения. Проблема в том, что патент на полезную модель выдается без экспертизы технического решения по существу, чем недобросовестные лица пользуются для того, чтобы заниматься шантажом. Приходит такой «патентный тролль» в Роспатент и в очень закамуфлированном виде описывает продукцию, производимую кем-то еще, — например, бутылку или рельсы, а получив патент, начинает требовать у производителя соответствующей продукции заключить с ним лицензионный договор или выкупить патент. При желании можно, конечно, оспорить такой патент, но пока он действует, придется или прекращать производство, или платить. Это была довольно неприятная проблема, и наш проект предлагает ввести для полезных моделей экспертизу по существу. Изобретения у нас проходят экспертизу, полезные модели тоже будут проходить экспертизу, и соответственно количество этих патентов для шантажа резко уменьшится. Другое важное изменение в области патентного права — это предоставление правообладателю возможности требовать, по своему выбору, от нарушителя вместо возмещения убытков (которые будет сложно доказать) выплаты определенной в законе компенсации или двойной стоимости контрафактной продукции или нарушенного права. Важные изменения ждут ноу-хау — мы предлагаем отказаться от требования обязательного соблюдения режима коммерческой тайны для того, чтобы приобрести право на ноу-хау, — вместо этого правообладатель сам будет вправе определить, как ему защищать свою информацию. В сфере авторского права, пожалуй, самое важное — это предоставление библиотекам при соблюдении определенных условий возможности оцифровывать имеющиеся у них книги. Очень важен блок вопросов, которые связаны с распоряжением правами на интеллектуальную собственность. Здесь у нас появляется, например, прямое разрешение в Гражданском кодексе безвозмездных лицензионных договоров. Как известно, у нас договоры дарения между коммерческими организациями запрещены, но в области интеллектуальной собственности это создает большие проблемы, так как зачастую интеллектуальная собственность идет как бы в довесок к основной продукции — допустим, создается станок, поставляется оборудование и так далее, которое сопровождается программным обеспечением. Проект теперь прямо разрешает заключать безвозмездные лицензионные договоры. Другое важное изменение — в случае, когда право принадлежит одновременно нескольким правообладателям, один правообладатель сможет распорядиться своей долей самостоятельно — напомню, что сейчас требуется совместное решение всех правообладателей. Появляются новые формы распоряжения интеллектуальной собственностью — возможность сделать одностороннее заявление о предоставлении всем желающим лицам использовать результат интеллектуальной деятельности на установленных правообладателем условиях. Это своеобразный аналог того, что за рубежом обычно именуется «свободная лицензия», под которыми обычно понимаются очень упрощенные соглашения, предоставляющие лицензиату широкие возможности по использованию произведения, часто заключаемые в сфере Интернета. Но наш вариант предполагал не заключение договора, а совершение односторонней сделки, что позволяет решить ряд сложных проблем, возникающих с договорной моделью. Это не означает, что договоры, заключаемые по западной модели «свободных лицензий», будут недействительными, а лишь создание дополнительного инструмента. Наше предложение вызвало довольно оживленную дискуссию в обществе, вылившуюся в итоге в то, что Президент дал поручение проработать вопрос и о внедрении договорной модели «свободных лицензий». В результате работы были идентифицированы ключевые проблемы, которые мешают внедрению договорной модели «свободных лицензий», и примерные пути решения этих проблем. Если Президент согласится с предложенным вариантом, то дальше уже будет разрабатываться текст законопроекта, воплощающий эти изменения. Ну а дальше потребуется приспособление конкретных типов «свободных лицензий», которых немало, к российскому законодательству. Большой блок вопросов, затрагиваемых изменениями, — вопросы, связанные с Интернетом, с электронными способами использования произведения. Здесь довольно много изменений: это и односторонние заявления, о которых мы с Вами говорили, определение интернет-сайта в качестве отдельного объекта охраны, распространение ограничений исключительных прав на Интернет, вопросы ответственности провайдера. Ответственность провайдера — это вопрос, затрагивающий интересы и интернет-компаний, и пользователей. Важно определить, кто и на каких условиях должен отвечать за размещенный в Интернете объект, т. е. должен ли отвечать автор, должен ли отвечать интернет-провайдер. У нас этот вопрос немного завис в воздухе, и законодательство на него не отвечает. Модель, которую мы предложили в проекте, состоит в следующем: устанавливается, что интернет-провайдер отвечает за то, что размещено на его ресурсе, но при этом указываются основания для освобождения от ответственности. Во-первых, он освобождается от ответственности, если он выступает в роли передаточного звена, т. е. передает информацию от других лиц через свои сети. Такой провайдер не отвечает, если он не знает и не должен был знать, что конкретный материал, который он передает в данный момент, является контрафактным. И второе, если провайдер разместил чужой материал у себя на ресурсе, он не отвечает до того момента, пока он не узнал или не должен был узнать, что материал размещен неправомерно. После этого провайдер должен действовать по определенной процедуре, которая должна быть установлена в информационном законодательстве. Мы не стали прописывать всю процедуру в Гражданском кодексе, так как она достаточно сложная, подробная и затрагивающая нормы разных законов, например административное, процессуальное законодательство, законодательство о персональных данных, она должна определять, в какой форме представляется претензия, какие и в какой форме должны быть представлены доказательства, какие меры обеспечения иска могут применяться и т. д. Этот вопрос вызвал много дискуссий, мы встречались и с правообладателями, и с провайдерами, у каждого были свои претензии, на данный момент у нас есть редакция этой нормы, в которой достигнут компромисс и учтены интересы всех заинтересованных сторон. Таким же острым вопросом были и нормы, относящиеся к оцифровке произведений библиотеками, и здесь также удалось найти компромисс. Создание же самих электронных библиотек нашим проектом не охватывается, это уже другая задача, которую нужно решать, но которая требует долгого обсуждения со всеми сторонами — и с правообладателями, и с пользователями Интернета, и с провайдерами.
— Как-то будет различаться правовое регулирование администраторов и регистраторов доменных имен? — Вы, наверное, знаете, что в проекте части четвертой доменные имена были, потом их исключили, преимущественно по разным политическим соображениям, хотя, на мой взгляд, если бы проект был принят в том виде, у нас количество захвата доменных имен и товарных знаков в этой сфере просто упало бы на порядки, и в принципе проблему можно было бы решить.
— Юристы помешали? — Ну, скорее не юристы, а политики, потому что это был вопрос именно политический. Здесь две стороны. С одной стороны, многие зарубежные страны не хотели, чтобы кто-то внедрялся в сферу Интернета, прежде чем будет международное соглашение в этой области. С другой стороны, в России был достаточно большой блок субъектов, те же самые регистраторы, которым невыгодно было это законодательство по той причине, что для них устанавливаются определенные правовые рамки, а с третьей стороны, можно сказать, что не было того субъекта, который бы сильно это законодательство поддерживал, в результате предложения и не были реализованы. В нынешнем проекте ничего в этом отношении не меняется.
— То есть пока останется все, как было? — Да.
— Вопрос, возникающий постоянно на практике, — вал дел по поводу доменных имен, сходных до степени смешения с товарными. — Здесь возникает интересная ситуация: поскольку есть право на товарный знак и нет права на доменное имя, значит, в случае спора владелец товарного знака должен получать преимущество, независимо от того, когда он зарегистрировал свой товарный знак, раньше или позже доменного имени. И такому подходу многие суды следуют. В то же время Высший Арбитражный Суд в декабре 2009 г. указал в одном из дел, что раз доменное имя было зарегистрировано раньше товарного знака, то его использование является нарушением права на товарный знак. К сожалению, в решении не было ссылки на обосновывающее его законодательство, и в принципе не могло быть, так как из закона это не следует. Получается, что закон однозначно отдает приоритет владельцу товарного знака, что не всегда хорошо. Но, с другой стороны, своими указаниями Высший Арбитражный Суд старается это корректировать и в обратную сторону, что иногда тоже приводит к перекосам. И, наверное, такая неясная ситуация будет существовать, пока мы четко не скажем на уровне закона, что же такое доменное имя и какой у него правовой режим.
— Виталий Олегович, вот Вы являетесь старшим инвестиционным юристом «РОСНАНО», скажите, а какие вопросы Вы решаете в ходе профессиональной деятельности? — Здесь, наверное, надо сказать, что в принципе наша правовая деятельность распадается на три блока. Первый блок — это то, чем занимается юрисконсульт компании, т. е. поддержка внутренней деятельности компании. Второй блок вопросов называется инвестиционным блоком — это наши инвестиционные проекты, и здесь очень важны вопросы защищенности интеллектуальной собственности в проектах, выстраивание структуры управления интеллектуальной собственностью, системы защиты и т. д. И третья большая сфера «РОСНАНО» — это создание комфортной правовой атмосферы для внедрения новых технологий. И в этой части у нас, конечно, ведется очень большая работа. Это и разработка законодательства, и выявление «узких мест» в подзаконном регулировании, и т. д.
— Да, и я думаю, учитывая, что «РОСНАНО» рассчитано на инновации, а инновации связаны с защитой интеллектуальной собственности, у Вас в этом ключевая роль. — В этом отношении я хотел бы упомянуть еще одно, хотя не главное, но важное направление нашей работы — это методологическая, учебная работа. Я часто сталкиваюсь с определенным отношением к интеллектуальной собственности, когда люди, которые бизнесом занимаются, уж не говоря о заявителях, авторах, очень часто не понимают значения интеллектуальной собственности, зачем ее нужно охранять, зачем проводить патентную экспертизу, заключать подробные договоры. Поэтому я думаю, что важная часть нашей работы в плане перехода к инновационной экономике — это внедрение в сознание людей понимания роли интеллектуальной собственности, необходимости серьезного к ней отношения и правильного построения работы с ней.
