(Пальцева М. В.) («Правовые вопросы связи», 2011, N 2)
ОФОРМЛЕНИЕ ДОГОВОРОВ В СФЕРЕ ЭЛЕКТРОННОЙ ТОРГОВЛИ
М. В. ПАЛЬЦЕВА
Пальцева М. В., юрисконсульт ЗАО «Газцентр».
Действующее российское законодательство не устанавливает каких-либо специальных ограничений на возможность заключения сделок с помощью сети Интернет, ввиду чего к сделке в Сети применяется общее правило, согласно которому сделки должны совершаться в письменной форме. Это относится к сделкам юридических лиц между собой, юридических лиц и граждан, а также граждан между собой, если сумма сделки превышает как минимум в десять раз минимальный размер оплаты труда (п. 1 ст. 161 ГК РФ). Нельзя не отметить, что именно в интернет-пространстве сложно соблюсти требования закона относительно формы сделки, в то время как форма сделки имеет важное значение для разрешения возможных конфликтных ситуаций. Согласно правовым нормам ст. 160 и 434 Гражданского кодекса России сделка может быть совершена либо путем составления одного документа, либо путем обмена документами, при этом во втором случае должны быть соблюдены требования о том, чтобы документ исходил от стороны по договору. Особое значение приобретает понятие «электронный документ». Анализ судебной практики свидетельствует о том, что указанные понятия в российском законодательстве не отождествляются с бумажным носителем, поскольку главная функция документа — передача информации, а на практике могут использоваться и компьютерные способы ее передачи, а в технических свойствах и элементах носителя информации и проявляется «электронная форма» документа. «Всякое требование формы представляет известные стеснения, затруднения, вызывает необходимость проволочки, траты времени, связано с опасностью попасть в невыгодное положение вследствие какого-либо упущения, ввиду чего сделка может оказаться незавершенной. Эти отрицательные стороны формы сделок дают себя знать не в одинаковой мере, в зависимости от самой формы, но при всякой форме они как-то сказываются. Когда сделка облекается в определенную форму, это придает сделке большую ясность, определенность, устойчивость, предупреждаются возможные споры и сомнения, а если спор и возник, то облегчается доказывание как факта совершения сделки, так и ее содержания. При соблюдении более сложной формы с участием государственных должностных лиц дается лишняя гарантия законности сделки, исключается возможность совершения сделок задним числом» <1>. ——————————— <1> См.: Новицкий И. Б. Сделки: Исковая давность. М., 1954. С. 55.
Усложнение норм законодательства о форме сделок, необходимое с учетом того, что большинство сделок должно совершаться в специальной форме, привело еще и к довольно жесткой привязке формы сделки к материальным носителям документов, оформляющих сделку. Законодательство о форме и реквизитах сделки «бумажное», оно опирается на один-единственный способ совершения сделки — составление документа (документов) на бумажном носителе, подписание его и скрепление (в необходимых случаях) печатью. Все остальные способы совершения сделки рассматриваются как экстраординарные. Таким образом, письменная форма сделки считается соблюденной при выполнении двух условий: 1) сделка составлена в виде документа, закрепляющего содержание волеизъявления сторон (или хотя бы одной стороны); 2) документ подписан собственноручной подписью либо ее аналогами. Несмотря на то что понятие «документ» не связывается в законодательстве с бумажным носителем (Федеральный закон от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» принят ГД ФС РФ 8 июля 2006 г. <2>), ст. 2 определяет документированную информацию как зафиксированную на материальном носителе путем документирования информации с реквизитами, позволяющими определить такую информацию или в установленных законодательством Российской Федерации случаях ее материальный носитель, требованиям к письменной форме сделки в настоящее время удовлетворяют только документы на бумажных носителях. Прежде всего это связано с подписью как обязательным реквизитом письменного документа: подписать можно только документ на бумажном (или сходном с бумажным) носителе, во всех остальных документах можно использовать только электронную подпись. ——————————— <2> Собрание законодательства РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3448.
Требование об идентификации стороны при обмене документами посредством различных видов связи также связано с использованием подписи либо ее аналогов: идентификация является одной из функций электронной подписи. Эту же функцию выполняют коды и пароли, использование которых предусматривается п. 3 ст. 847 ГК РФ применительно к договору банковского счета. В зарубежных странах электронный документ, электронная форма совершения сделок уже не являются чем-то экстраординарным, они полностью встроены в существующее правовое регулирование гражданско-правового оборота. Это позволило не только декларировать, но и реализовать на практике положение о невозможности дискриминации документов только на том основании, что они совершены в электронной форме. Между тем в российском законодательстве нет даже декларативной нормы, устанавливающей подобный принцип. Статья 4 Закона об ЭЦП говорит только о том, что ЭЦП в электронном документе при соблюдении установленных в Законе условий равнозначна собственноручной подписи в документе на бумажном носителе, но это не означает равнозначности самих документов. Одной из причин появления проекта нового Закона «Об электронной подписи» явилось желание привести российское законодательство в соответствие с международным. Закон, в частности, регулирует следующие виды отношений в области использования электронных подписей: — использование различных видов электронных подписей; — выдачу и использование сертификатов ключа подписи; — проверку электронных подписей; — оказание услуг удостоверяющих центров; — аккредитацию удостоверяющих центров. В Законе дается определение электронной подписи, в котором закреплен основной признак, присущий всем видам электронной подписи, — возможность использования подписи для идентификации подписавшего информацию в электронно-цифровой форме физического или юридического лица. Выделяются два вида электронной подписи в зависимости от установленных Законом критериев: простая и усиленная электронная подпись. Последняя, в свою очередь, может быть квалифицированной или неквалифицированной <3>. ——————————— <3> См.: Федеральный закон от 6 апреля 2011 г. N 63-ФЗ «Об электронной подписи» (принят ГД ФС РФ 25 марта 2011 г.) // Собрание законодательства РФ. 2011. N 15. Ст. 2036.
Установлено, что информация, подписанная квалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, кроме случаев, когда законодательством установлена необходимость составления документа исключительно на бумажном носителе. Электронные документы, подписанные простой или неквалифицированной подписью, признаются равнозначными подписанным бумажным документам в случаях, установленных законодательством <4>. ——————————— <4> См.: Там же.
Анализируя проект Закона «Об электронной подписи», можно сделать следующие выводы. Во-первых, описание усиленной и квалифицированной подписи не дает четкого представления об их особенностях и отличии друг от друга. Встает вопрос о том, зачем введена в Закон квалифицированная подпись. Во-вторых, только одна из описанных подписей технологически обеспечивает эквивалентность собственноручной подписи, другая требует наличия дополнительной доказательной базы, а третья вообще не описана достаточно подробно. С одной стороны, желание авторов Закона использовать простые и усиленные подписи в системах, где ответственность минимальна, понятно. Однако, с другой стороны, встает вопрос: а нужно ли использовать электронные подписи там, где доказательство авторства не требуется, или технически сложно, или вообще невозможно? И все-таки отсутствие других нормативно-правовых актов, регулирующих более подробно сферу электронной торговли, заставляет нас обратиться к анализу Закона «Об ЭЦП». До принятия настоящего Закона «Об ЭЦП» правовой базой для применения цифровой подписи являлись п. 2 ст. 160 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ), который гласит, что использование электронной цифровой подписи при заключении сделок допускается в случаях и в порядке, которые предусмотрены законом, иными правовыми актами или соглашением сторон, и ст. 434 ГК РФ, предоставляющая сторонам возможность заключать договоры путем телетайпной, телефонной, электронной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Проведем сравнительный анализ основных положений Закона «Об ЭЦП» и типовых законов ЮНСИТРАЛ <5>, что позволит нам выделить важные моменты, которые нашли отражение в типовых законах, но до сих пор отсутствуют в Законе «Об ЭЦП». Это, в свою очередь, даст нам возможность проанализировать пробелы правового регламентирования электронной торговли в нашей стране. ——————————— <5> См.: Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле от 14 июня 1996 г. // Комиссия ООН по праву международной торговли: Ежегодник. 1996. Т. 27. Нью-Йорк: ООН, 1998. С. 319 — 323.
Основным различием является то, что типовые законы ЮНСИТРАЛ основываются на принципе технологической нейтральности, а Закон «Об ЭЦП» предполагает использование такого вида электронной подписи, как ЭЦП с системой закрытого и открытого ключей, подразумевая обязательное участие в рассматриваемых правоотношениях центров регистрации открытого ключа подписи, о которых в законах ЮНСИТРАЛ даже не упоминается. Различия состоят и в сертификации средств ЭЦП. Типовые законы ЮНСИТРАЛ <6> не предусматривают сертификации средств электронной подписи и обязательность ее проверки с участием третьего лица, а Закон «Об ЭЦП», наоборот, устанавливает необходимость сертификации средств ЭЦП, что подтверждается сертификатом, выдаваемым центром сертификации. ——————————— <6> См.: Там же.
Из европейских государств по пути жесткого регулирования ЭЦП, основанного на открытых и закрытых ключах, пошла Германия <7>. Однако после принятия Директивы ЕС об электронных подписях германское электронное законодательство претерпело изменения, что привело положения германского законодательства в соответствие с общеевропейскими правилами, закрепляющими принцип технологической нейтральности технологии электронных подписей. ——————————— <7> См.: Гаврилов Н. К. Нормативно-правовая база электронной торговли в России // Право и политика. 2009. N 1. С. 24.
Принятие Закона «Об ЭЦП» было необходимым, но не достаточным условием для ускорения развития в России электронной торговли. Практика применения ЭЦП показала, что Закон не отвечает на все вопросы, возникающие в связи с применением электронной цифровой подписи. Сразу после вступления в силу данный правовой акт начал подвергаться критике со стороны экономистов, юристов, а также правоприменителей <8>. Закон содержал не вполне удачные формулировки и не только не ускорил, а, скорее, затормозил те процессы, которые регламентирует. ——————————— <8> См., например: Материалы V Региональной межвузовской конференции «Вузовская наука: из настоящего в будущее» от 30 апреля 2004 г.: В 2 т. Т. 1. Кисловодск: Изд-во филиала Северо-Кавказского ГТУ в г. Кисловодске, 2004. С. 92.
В Законе «Об ЭЦП» сформулированы следующие принципы электронно-цифровой подписи и регламентации ее использования в рамках электронной торговли: 1. Цифровая подпись не может быть дискриминирована по сравнению с собственноручной подписью только по тому основанию, что она имеет электронную форму. При соблюдении всех указанных в Законе требований, предъявляемых к электронной подписи, она порождает те же правовые последствия, что и собственноручная подпись. Презюмируется равенство доказательственной силы электронной и собственноручной подписей при судебных разбирательствах. 2. Могут использоваться только сертифицированные средства электронной цифровой подписи, таким образом осуществляется государственный контроль за обращением продуктов и услуг, связанных с технологией ЭЦП. 3. Устанавливаются требования, предъявляемые как к самой электронной цифровой подписи, так и к удостоверяющим центрам. 4. Технология асимметричной криптографии получила правовое признание и используется при формировании электронной цифровой подписи. 5. Обширная сфера применения электронной цифровой подписи. Цифровая подпись может использоваться субъектами публичных отношений и в частноправовой сфере для подписания договоров и для идентификации отправителя. 6. Признание иностранного сертификата ключа подписи, что способствует международной электронной коммерции. Возвращаясь к сравнению бумажных и электронных договоров, нужно отметить, что значимость разделения договоров на электронные и бумажные объясняется не только разницей правового статуса этих документов, но и их влиянием на тип сделки. В связи с этим можно привести классификацию сделок по способу фиксации ее содержания: дифференцированы на документарные и бездокументарные. К документарным сделкам относятся сделки, совершаемые в письменной форме посредством составления единого документа либо обмена документами. К бездокументарным сделкам — те, которые в силу своей правовой природы могут совершаться в электронном виде путем реализации специальных электронных программ. В бездокументарной форме совершаются возмездные сделки, предполагающие передачу товара (включая имущественные права), а также оказание услуг, при том что оплата по этим сделкам осуществляется посредством списания средств со счета клиента, при наличии в рамках специальных электронных программ доступа к этому счету <9>. ——————————— <9> См.: Косарев А. С. Проблемы правового регулирования сделок в сфере электронной коммерции: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2010. С. 20.
Безусловно, существуют виды сделок и формы заключения договора, при которых невозможно заменить традиционный документ электронным. Так, например, для определенного вида сделок требуется придание более квалифицированной, нежели простая письменная, формы (нотариально заверить либо зарегистрировать сделку), такие документы должны составляться только в бумажном виде. Законодательство о нотариальной деятельности в настоящее время очень жестко привязано к бумажному документообороту, положения о регистрации сделок также предусматривают только представление документов в бумажном виде. В этой связи особого внимания заслуживает рассмотрение электронной сделки, требующей нотариального заверения. В ст. 165 ГК РФ содержится норма, согласно которой несоблюдение нотариальной формы влечет ничтожность сделки. Значение нотариального удостоверения документа заключается в том, что оно обеспечивает документу большую достоверность по сравнению с документом, составленным в простой письменной форме. Так, одним из нотариальных действий является свидетельствование подлинности подписи на документах <10>. Кроме того, нотариальное удостоверение документа предполагает законность его содержания <11>. Поэтому оспаривание сделки, заключенной в нотариальной форме, представляется более сложным, чем оспаривание сделки в простой письменной форме. ——————————— <10> См.: статьи 35 и 38 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. (в ред. от 1 июля 2005 г.) // Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 10. Ст. 357. <11> См.: ст. 54 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате.
В соответствии с законодательством Российской Федерации ряд сделок <12> может быть заключен исключительно в нотариальной форме. К таким сделкам, в частности, относятся: договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен; соглашение залогодержателя с залогодателем, предусмотренное в п. 1 ст. 349 ГК РФ. Вместе с тем Основы законодательства Российской Федерации о нотариате не допускают совершения нотариальных действий в отношении электронных сделок и документов. Сложившаяся ситуация приводит к тому, что некоторые сделки не могут заключаться в электронной форме. ——————————— <12> См., например: п. 2 ст. 185, п. 2 ст. 339, п. 1 ст. 349, ст. 584 ГК РФ.
Таким образом, при соблюдении нотариусами ряда требований можно добиться осуществления действенного и надежного нотариального удостоверения электронных документов. Вместе с тем в п. 3 ст. 5 проекта Закона об электронной торговле предусматривается, что сделки, требующие нотариального удостоверения или государственной регистрации, не могут быть заключены посредством обмена электронными сообщениями. На мой взгляд, включение этого положения в Федеральный закон «Об электронной подписи» будет способствовать не только повышению уровня правовой регламентации электронных сделок, но и повышению уровня доверия граждан к подобным сделкам <13>. ——————————— <13> См.: Карев Я. А. Электронные документы и сообщения в коммерческом обороте: правовое регулирование. М.: Статут, 2006. С. 51.
Самым общим последствием несоблюдения простой письменной формы сделки является невозможность в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания (ст. 162 ГК РФ). ГК РФ не лишает стороны сделки возможности приводить письменные и другие доказательства. Статья 75 АПК РФ устанавливает, что к письменным доказательствам относятся содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа. В то же время согласно п. 3 указанной статьи документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, а также документы, подписанные ЭЦП, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и в порядке, которые установлены федеральным законом, иным нормативным правовым актом или договором. С одной стороны, это положение более либерально, так как предусматривает возможность представления документов, подписанных электронной подписью. С другой стороны, специальная норма закона, иного правового акта или договора требуется не только в случаях использования электронной подписи, но и в случае представления любого документа, полученного посредством электронной связи. Поскольку в российском законодательстве отсутствует закон об электронном документе, доказательства, представленные в электронном виде в арбитражном процессе, не имеют силы. В то же время подтверждение совершения сделки в сети Интернет возможно только с помощью электронных документов, поскольку другие вещественные доказательства могут отсутствовать в принципе. Статья 71 ГПК РФ содержит только указание на возможность представления письменных доказательств, полученных посредством факсимильной, электронной или другой связи либо иным позволяющим установить достоверность документа способом, повторяя тем самым норму п. 1 ст. 75 АПК РФ. Между тем нормы, аналогичной положению п. 3 ст. 75 АПК РФ (о случаях допустимости использования доказательств, полученных при помощи электронных видов связи), в ГПК РФ нет. Тем не менее это также не позволяет широко использовать доказательства в электронной форме в гражданском процессе, так как требование о подтверждении достоверности документа сохранено, а механизм такого подтверждения не прописан. Таким образом, хотя и в гражданском, и в арбитражном процессе возможность представления доказательств в электронной форме допускается, но из-за отсутствия механизма подтверждения подлинности документов представление подобных доказательств не практикуется. Учитывая, что доказательства в электронной форме фактически являются, как уже отмечалось выше, единственными возможными при заключении договоров в электронной форме, доказать сам факт существования договора и его условия в большинстве случаев невозможно. Необходимо также отметить, что помимо проблем с регулированием формы электронной сделки, связанных с недостаточно проработанной законодательной базой и с хаотичной реализацией имеющихся норм, отсутствует обширная судебная практика. Основным блоком вопросов судебного рассмотрения является защита прав интеллектуальной собственности в сети Интернет. Однако, несмотря на это, можно привести письмо ВАС РФ от 19 августа 1994 г. N С1-7/ОП-587 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике» <14>. Данные рекомендации признают в разделе IV возможность изготовления и подписания договора с помощью электронных средств и указывают на то, что для целей разрешения спора по такому договору могут представляться доказательства, также заверенные электронной подписью. Такое мнение, а точнее, отсутствие процессуальных правил (методики) на этот счет сразу порождает вопрос о том, кто является надлежащим субъектом, удостоверяющим такие доказательства, — лицо, которое на них ссылается, или, например, независимый удостоверяющий центр, имеющий возможность подтвердить подлинность подписей на документах, которыми обменивались стороны. В первом случае слишком велика вероятность подделки доказательства (например, когда по договору предоставления доступа в Интернет компания-провайдер доказывает свою позицию с помощью выписки из своей учетной базы, которая представляет собой набор элементов компьютерной программы), во втором непонятно, каково процессуальное положение такого центра: свидетель (в случае нарушения формы договора, что вполне просто в связи с регулированием, нельзя ссылаться на свидетельские показания) или эксперт? ——————————— <14> Вестник ВАС РФ. 1994. N 11.
С другой стороны, рекомендации говорят о необходимости исследования порядка разрешения споров, согласованного сторонами, однако непонятно, что делать, если ни законом, ни соглашением сторон такой порядок не предусмотрен. Данные рекомендации нашли свое развитие в Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 9 марта 2005 г. N КГ-А40/988-05 <15>, когда стороной не были представлены доказательства в бумажной форме. Кассационная инстанция, несмотря на рекомендации ВАС РФ и ссылаясь на наличие специальных императивных норм Временного положения ЦБ РФ N 17-П, о которых говорилось выше, посчитала это одним из оснований для отмены решения и передачи дела на новое рассмотрение. ——————————— <15> URL: http:// www. pravoteka. ru/ pst/ 423/ 211234.html.
Однако АПК РФ 1992 г. не содержал никаких специальных требований применительно к доказательствам в электронном виде (полученным при помощи средств электросвязи), что и позволило Высшему Арбитражному Суду РФ самостоятельно разработать механизм признания действительности доказательств в электронной форме. Положения нового АПК РФ по-иному регулируют вопросы представления таких доказательств, что не позволяет применять указанные разъяснения Высшего Арбитражного Суда РФ. Впрочем, невозможность ссылаться на свидетельские показания в подтверждение факта заключения сделки и ее условий, хотя в большинстве случаев и влечет недоказуемость факта совершения сделки, не означает ее недействительности. Между тем для довольно большого числа сделок несоблюдение письменной формы влечет недействительность; процессуальные механизмы доказывания сделки и ее условий здесь уже не имеют значения. К числу таких сделок законом отнесены неустойка (ст. 331 ГК РФ), залог (ст. 339 ГК РФ), поручительство (ст. 362 ГК РФ), продажа недвижимости (ст. 550 ГК РФ), предприятия (ст. 560 ГК РФ), аренда зданий и сооружений (ст. 651 ГК РФ), кредитный договор (ст. 820 ГК РФ), договор банковского вклада (п. 2 ст. 836 ГК РФ), страхование (ст. 940 ГК РФ), доверительное управление (ст. 1017 ГК РФ), коммерческая концессия (ст. 1028 ГК РФ) и некоторые другие. Еще раз отметим, что несоблюдение письменной формы внешнеэкономической сделки влечет недействительность, причем, по мнению некоторых авторов, недействительность абсолютную, ничтожность <16>. ——————————— <16> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу РФ (постатейный) / Под ред. О. Н. Садикова. М., 1997. С. 217.
Однако, возвращаясь к проблеме ограничений электронных документов по сравнению с традиционными бумажными аналогами, следует прокомментировать п. 1 ст. 8 проекта, который прямо говорит о форме заключения сделки. Так, в нем указывается, что «сделки и иные юридические действия в электронной торговле, совершенные с использованием электронных сообщений, подписанных электронной цифровой подписью или иными аналогами собственноручной подписи, признаются совершенными в простой письменной форме при условии соблюдения требований настоящего Федерального закона, Гражданского кодекса Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, а также соглашения сторон». Нечеткость этой формулировки в части ответа на вопрос, какие конкретно действия должны быть совершены с применением электронных сообщений для придания ей правовой силы, значительно увеличивает возможность путаницы при ее применении. Таким образом, можно выделить в электронной коммерции значительное число ситуаций, позволяющих использовать сторонами устную форму сделок: в частности, это исполнение сделки непосредственно в момент ее заключения (к числу которых относится абсолютное большинство сделок по торговле информацией и частично интеллектуальной собственностью), приравненное российским правом к письменной форме сделки при наличии публичной оферты и ее акцепта путем совершения конклюдентных действий. Здесь же следует особо подчеркнуть, что это относится только к заключению договоров между физическими лицами, в то время как сделки между юридическими лицами должны заключаться исключительно в письменной форме. Безусловно, каждая ситуация имеет свою специфику, однако в тех, к которым возможно применение вышеуказанных оснований, спор о признании электронной сделки, совершенной в письменной форме, и как продолжение — спор о применении последствий несоблюдения формы является бессмысленным, а в отдельных случаях, как, например, с участием потребителя, даже несмотря на наличие иностранного элемента. Такое упрощение формы в случаях электронной коммерции упрощает взаимоотношения сторон, позволяя избежать многих формальных требований, в силу определенных причин тяжело реализующихся на практике (например, цифровой подписи как требования к форме), что упрощает и способствует развитию торгового оборота с использованием электронных средств.
