Стимулирующие лотереи: исключений нет
(Петров Д.)
(«ЭЖ-Юрист», 2011, N 32)
СТИМУЛИРУЮЩИЕ ЛОТЕРЕИ: ИСКЛЮЧЕНИЙ НЕТ
Д. ПЕТРОВ
Дмитрий Петров, кандидат юридических наук, доцент кафедры коммерческого права юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета.
В последнее время появилась тенденция распространять требования Федерального закона от 07.08.2001 N 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» на организаторов стимулирующих лотерей, широко используемых в сфере ритейла в качестве средства продвижения товара. Правомерно ли это?
Росфинмониторинг уполномочен заявить: аргументы за…
В силу абз. 8 ст. 5 Закона N 115-ФЗ его требования распространяются на организации, содержащие тотализаторы и букмекерские конторы, а также организующие и проводящие лотереи, тотализаторы (взаимное пари) и иные основанные на риске игры, в том числе в электронной форме.
В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ «О лотереях» лотереей признается игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.
Из части 3 ст. 3 Закона N 138-ФЗ следует, что лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется:
— на лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи (далее — платная лотерея);
— лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы, призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (далее — стимулирующая лотерея).
Исключений для организаций, организующих и проводящих стимулирующие лотереи, Закон N 115-ФЗ не содержит.
По мнению Росфинмониторинга, требования Закона N 115-ФЗ распространяются и на организации, организующие и проводящие стимулирующие лотереи (п. 4 информационного письма Росфинмониторинга от 08.08.2008 N 1).
Однако такой формальный подход, хотя и основывающийся на буквальном толковании норм Закона N 115-ФЗ, но отличающийся поверхностью суждений, препятствует использованию стимулирующих лотерей, главной целью которых является продвижение определенных товаров (услуг) на рынок, а не получение прибыли от формирования и розыгрыша призового фонда лотереи и следующей за этим выплаты (передачи, предоставления) выигрышей участникам лотереи.
…и против. Системное толкование
Организатор лотереи проводит лотерею непосредственно или через оператора лотереи посредством заключения с ним договора. Оператор лотереи, заключая договор с организатором лотереи на проведение лотереи и имея соответствующие технические средства, выступает от имени и по поручению организатора лотереи. Все права и обязанности, приобретаемые оператором лотереи, возникают у самого организатора лотереи, в силу чего отношения между оператором и организатором лотереи содержат элементы договора поручения. Поэтому отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности по ст. 15.27 КоАП РФ за проведение стимулирующей лотереи оператора лотереи (Постановление ФАС ЗСО от 30.11.2010 N А45-10073/2010).
Из системного анализа данных норм следует, что проведение лотереи — это комплексное осуществление тех действий, перечень которых содержится в п. 8 ст. 2 Закона N 138-ФЗ. При этом законодатель намеренно разграничил субъектов правоотношений, регулируемых названным Законом, на организаторов лотереи, операторов лотереи и распространителей лотерейных билетов, наделив каждого собственной компетенцией, определенным объемом прав и обязанностей по отношению друг к другу и участникам лотереи. Следовательно, распространение лотерейных билетов и выплата выигрышей по ним не равнозначны понятию «проведение лотереи» (Постановление ФАС ВВО от 24.11.2010 N А43-7987/2010).
Наличие хотя бы одного из признаков, приведенных в ст. 2 Закона N 138-ФЗ, свидетельствует об осуществлении организацией деятельности по проведению лотереи (Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2011 N 17АП-13673/2010-АК).
Само по себе указание в уставе коммерческой организации на то, что одним из видов ее деятельности являются организация и проведение лотерей на территории России и за ее пределами, еще не свидетельствует об осуществлении этой деятельности. Здесь необходимо выяснить характер совершаемых действий, кто именно занимался распространением лотерейных билетов, кто осуществлял деятельность по распространению лотерейных билетов и выплате выигрышей (Постановление ФАС ВСО от 07.02.2011 N А78-5842/2010).
Доказательством осуществления подконтрольной нормам Закона N 115-ФЗ деятельности может служить выписка из Единого государственного реестра юридических лиц с информацией о том, что основным видом деятельности коммерческой организации является деятельность по организации лотерей, включая продажу лотерейных билетов (Постановление ФАС УО от 30.06.2010 N Ф09-4968/10-С1).
Стимулирующие и платные
Проведение стимулирующих лотерей в соответствии с законодательством, регулирующим данные вопросы, носит не разрешительный, а уведомительный характер. Для проведения платной лотереи необходимо разрешение, выдаваемое уполномоченным органом исполнительной власти (федеральным, региональным или местным). Для проведения стимулирующих лотерей решение органов исполнительной власти не требуется, поскольку такие лотереи проводятся по решению организации при представлении в определенный законом срок в уполномоченный орган исполнительной власти (федеральный, региональный или местный) уведомления о проведении стимулирующей лотереи (п. 1, подп. 3 п. 8 ст. 6, ст. 7 Закона N 138-ФЗ).
Платные лотереи в зависимости от территории их проведения подразделяются на международные, всероссийские, региональные и муниципальные. Территорией проведения стимулирующей лотереи является территория, на которой реализуются соответствующие товары (услуги) (ч. 4 ст. 3, п. 5 ч. 2 ст. 8, ч. 5 ст. 7 Закона N 138-ФЗ), что вытекает из задач стимулирующей лотереи — формировании и поддержании интереса к товарам (услугам) или их производителю.
Организатор стимулирующих лотерей не преследует цели извлечения прибыли. Для него стимулирующие лотереи имеют разовый характер, а их проведение непосредственно связано с реализацией конкретного товара (услуги) в течение определенного срока (не более 12 месяцев) на территории товарного рынка, границы которого определяются возможностью реализации этих товаров (услуг), что следует из ч. ч. 2, 4 ст. 7 Закона N 138-ФЗ.
Если платные лотереи проводятся неоднократно и в сжатые сроки, что обусловливается необходимостью получения их организаторами прибыли, то главным в стимулирующей лотерее является привлечение внимания и формирование интереса к товару (услугам) или их производителю, что сближает ее содержание с рекламой. Недаром Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» в ряде статей устанавливает различия в рекламе стимулирующих лотерей и платных лотерей, относя последние к категории игр, основанных на риске, что следует из сопоставления норм п. п. 15 и 16 ч. 3 ст. 5, ст. 9, ч. 4 ст. 27 Закона N 38-ФЗ.
Кроме того, проведение коммерческой организацией разовой лотереи не свидетельствует об отнесении ее к компаниям, организующим и проводящим лотереи. Из ст. 5 Закона N 115-ФЗ следует, что подпадающие под его действие организации должны фактически осуществлять лотерейную деятельность в качестве основного вида деятельности (Постановления ФАС ЗСО от 19.01.2011 N А45-12251/2010; ФАС ПО от 22.07.2004 N А55-15513/03-5). Основная деятельность организатора стимулирующей лотереи не связана с организацией и проведением лотерей.
В силу этого на стимулирующие лотереи не распространяются требования ст. 10 Закона N 138-ФЗ в части установления обязательных нормативов размера призового фонда лотереи по отношению к выручке от проведения лотереи (не менее чем 50%) и размера целевых отчислений от лотереи (не менее чем 10% от выручки).
Законом о лотереях установлен запрет на проведение стимулирующих лотерей с помощью лотерейного оборудования, механических, электрических, электронных или иных технических устройств, используемых для определения выигрышей, призов и (или) подарков, в том числе в денежных и натуральных показателях (ч. 8 ст. 3, ч. 3 ст. 9, ч. 5 ст. 12.1 Закона N 138-ФЗ). Это связано с упрощением проведения стимулирующих лотерей и сокращением числа их потенциальных участников, что совершенно несвойственно для платных лотерей и противоречит существу последних.
В целях осуществления публичного контроля за проведением тиражной лотереи уполномоченные органы исполнительной власти или местного самоуправления за счет средств бюджета соответствующего уровня вправе направить своих представителей для работы в составе тиражной комиссии, за исключением тиражных комиссий стимулирующих лотерей (ч. 2 ст. 18 Закона N 138-ФЗ), что обуславливается меньшей общественной значимостью (а в свете административной ответственности — общественной опасностью) стимулирующих лотерей.
Участник платной лотереи вправе требовать от организатора лотереи получения денежного эквивалента выигрыша вместо выигрыша в натуре (ч. 2 ст. 20 Закона N 138-ФЗ), что вытекает из ее возмездного существа. Участник стимулирующей лотереи лишен такой возможности, поскольку изначально законодательно он не стимулируется к внесению платы за участие в лотерее обещанием выигрыша.
Административная ответственность
За нарушение законодательства о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма установлена ответственность ст. 15.27 КоАП. Субъектами указанного правонарушения являются поименованные в ст. 5 Закона N 115-ФЗ организации и должностные лица этих организаций, а не индивидуальные предприниматели. Диспозиция названной статьи не предусматривает возможность привлечения индивидуальных предпринимателей к административной ответственности за нарушение (неисполнение) указанного законодательства (Постановление ФАС ВСО от 04.06.2007 N А19-19158/06-42-04АП-287/07-Ф02-3097/07).
Объективную сторону правонарушения здесь составляет неисполнение организацией, осуществляющей операции с денежными средствами или иным имуществом, требований законодательства к определенному сроку. Для рассматриваемого вида правонарушения срок давности привлечения к административной ответственности составляет один год.
При рассмотрении дел о привлечении к административной ответственности по ст. 15.27 КоАП необходимо устанавливать момент совершения правонарушения по каждому из эпизодов, являются ли они длящимися, проверять, не истек ли срок давности для привлечения к ответственности (Постановление ФАС ВСО от 07.02.2011 N А78-5842/2010). Неисполнение предусмотренной нормативными правовыми актами обязанности к установленному сроку не является длящимся правонарушением (Постановления Президиума ВАС РФ от 07.10.2008 N 5196/08; ФАС ДО от 23.07.2009 N Ф03-3387/2009; ФАС СЗО от 16.08.2010 N А56-87818/2009; ФАС ПО от 23.06.2009 N А57-24765/2008).
Итак, обозначенные различия в правовом режиме платных и стимулирующих лотерей в случае рассмотрения дела о привлечении организатора стимулирующей лотереи к административной ответственности позволяют поставить под сомнение обоснованность распространения норм Закона N 115-ФЗ на деятельность, связанную с организацией и проведением стимулирующих лотерей.
Тем не менее, учитывая, что Закон N 115-ФЗ не устанавливает исключений для организаторов стимулирующих лотерей, организация и проведение стимулирующих лотерей без соблюдения требований Закона N 115-ФЗ влечет повышенный риск возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ст. 15.27 КоАП.
——————————————————————