(Редакционный материал) («Журнал российского права», 2012, N 3)
К ВОПРОСУ О РАЗМЕЩЕНИИ ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ ЗАКАЗОВ
Представляем вниманию читателя доклад ведущего научного сотрудника отдела гражданского законодательства и процесса ИЗиСП кандидата юридических наук О. А. Беляевой на тему «Правовые проблемы размещения государственных и муниципальных заказов» (заседание Ученого совета Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, 16 ноября 2011 г.).
Проблематика государственного заказа видоизменяется год от года, но не исчезает. Вот уже на протяжении долгого времени государство живет в состоянии постоянного реформирования законодательства о размещении публичных заказов. И в этом нет ничего удивительного. Государство стремится с помощью специального законодательства достичь нескольких целей: удовлетворить нужды органов власти и публичных учреждений, противодействовать коррупции и экономить бюджетные деньги. Добиться реализации этих целей непросто. На протяжении последних 6,5 лет в России действует Закон, который часто подвергается критике; Закон, которому подчиняется ИЗиСП как бюджетное учреждение. Это Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон N 94-ФЗ). До его появления порядок удовлетворения государственных нужд в России регулировался и на федеральном уровне, и на уровне субъектов Федерации, и на уровне муниципалитетов. В каждом субъекте РФ действовали свои правила и местные законы о государственном заказе. К 2005 г. назрела необходимость в едином законе, установлении единого порядка. К этому времени коррупционные скандалы, в которые были вовлечены чиновники разных уровней, показали, что дискриминация участников размещения заказов в основном наблюдается в ходе процедур размещения заказа. Поэтому и был разработан Закон, основное внимание в котором уделялось процедурным аспектам размещения заказа, т. е. проведению торгов, запросов котировок. В те годы считалось, что главный недостаток, связанный с удовлетворением публичных нужд, — это процедурные нарушения. Однако практика применения Закона N 94-ФЗ показала, что нарушение прав и законных интересов участников размещения заказа возможно и иными способами, и пресечь коррупцию только в рамках процедуры сложно, потому что контроля требует и нормирование публичных нужд, и размещение заказов для их удовлетворения, и мониторинг результатов исполнения государственных и муниципальных контрактов. Наконец, стало очевидно, что работать исключительно по процедурному Закону невозможно и неэффективно. В Послании Президента РФ Д. А. Медведева к Федеральному Собранию говорилось о том, что Закон N 94-ФЗ исчерпал себя, ситуация с размещениями публичных заказов вышла за грань разумного, а потому необходимо разработать новый закон. Сейчас работа над новым порядком размещения публичных заказов, которой занимается Министерство экономического развития РФ, близится к завершению. Результатом ее стал проект Федерального закона «О федеральной контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг», и ИЗиСП его поддержал. Законопроект направлен на решение основных проблем в данной сфере, хотя и содержит некоторые недостатки с точки зрения юридической техники. Первая проблема. В последние годы и в сфере публичных заказов, и в других областях общественных отношений сложилось негативное восприятие проведения конкурсов. Считается, что конкурсный отбор контрагента для заключения с ним контракта или иного гражданско-правового договора основан на субъективной оценке. А там, где имеет место субъективная оценка, — там пускает корни коррупция. Поэтому отечественное законодательство взяло курс на повсеместное применение аукционов. Это привело к тому, что вся система размещения публичных заказов работает по принципу «купить что угодно и у кого угодно», ведь выигрывают на электронных аукционах анонимные участники. Чтобы не допустить возможности сговора между участниками, а также между участниками и заказчиком аукциона, проводятся анонимные торги, поскольку информация об участниках раскрывается только после завершения аукциона. Кому это выгодно? С одной стороны, осуществляется борьба с коррупцией и сговором на торгах. Но, с другой стороны, представим совершенно рядовую ситуацию: если вам нужно сделать в квартире ремонт, разве вы наймете бригаду незнакомых рабочих, которые делают его за копейки? Конечно, нет. Вы пригласите бригаду мастеров с хорошей репутацией. Поэтому если заказчик обращает внимание в первую очередь на известного ему поставщика или подрядчика, с которым у него сложились нормальные деловые отношения, то это никоим образом не коррупционный сговор. Игнорирование конкурсов и переход к ценовым играм, тем более с анонимными участниками, — это путь в никуда <1>. ——————————— <1> Подробнее об этом см.: Беляева О. А. Институт торгов в контексте модернизации отечественной экономики // Институты гражданского права и модернизация экономики: Матер. V Ежегодных научных чтений памяти профессора С. Н. Братуся (Москва, 25 октября 2010 г.) / Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ; отв. ред. Н. Г. Доронина. М., 2011. С. 257 — 263.
Сейчас это осознано властью. Внедряя федеральную контрактную систему, Минэкономразвития России возвращает конкурсы с предварительной квалификацией, двухэтапные и обычные конкурсы. Иными словами, происходит возврат к конкурсной практике 1990-х гг., что представляется правильным, так как субъективная оценка, оценка репутации и опыта работы, в том числе работы по государственным контрактам, необходима. Конечно, в будущем аукционы останутся, в том числе и электронные. В случае, когда мы имеем дело с абсолютно типизированными стандартными товарами, по которым возможна исключительно ценовая конкуренция, аукционы имеют право на существование. Следует пояснить, что электронный аукцион зачастую преподносится как что-то передовое. Действительно, ни в одной стране мира обязательных электронных аукционов для госзаказа нет. И только в нашей стране в 2010 г. был введен порядок: проводить аукционы строго в электронной форме. Но проведение электронного аукциона — это не гарантия, не защита и не спасение от поставок некачественного товара. Допустим, аукцион проведен без нарушений, но товар просрочен или доставлено не то, что было заказано. Иными словами, процедура заключения контракта и результат его исполнения не всегда взаимосвязаны, поэтому зацикливаться только на процедурных вопросах не стоит. Вторая проблема. Процедурный Закон спровоцировал возникновение ситуации, когда, не нарушая законодательство, можно приобрести для государственных нужд как, например, автомобиль «Майбах», так и, скажем, «Ладу Калину». Известен случай, когда администрация одного из субъектов РФ заказала огромное количество марочного коньяка на празднование мероприятия. Общественность возмущена: как такое возможно?! Однако и автомобиль представительского класса, и дорогой коньяк, и т. п. можно приобрести в точном соответствии с Законом. Следовательно, начинать контроль надо не тогда, когда уже идет процедура покупки, а задолго до ее начала. Должно быть нормирование, прогнозирование, планирование государственных и муниципальных нужд, и лишь потом — размещение заказа для их удовлетворения, что, кстати, предусмотрено проектом Федерального закона «О федеральной контрактной системе». Важен и вопрос об экономии бюджетных средств, для чего осуществляется специальное законодательное регулирование. Однако когда мы знакомимся с докладами чиновников о том, сколько денег они сэкономили, это вызывает ироническую улыбку, ведь экономию невозможно посчитать. Казалось бы, для подсчета сэкономленных средств достаточно выполнить простое арифметическое действие: от начальной цены контракта отнять его фактическую цену, по которой он заключен. Но это только кажущаяся простота. Чтобы подсчитать экономию, нужно точно знать, что и от какого числа отнимать. Однако на протяжении действия Закона N 94-ФЗ порядок начальной цены в нем никогда не определялся. Соответствующая норма появилась только в апреле 2011 г., и она предписывает заказчику лишь примерные ориентиры подсчета начальной цены <2>. ——————————— <2> Общее правило о необходимости обоснования начальной (максимальной) цены контракта с указанием для этих целей ориентировочных источников информации закреплено ст. 19.1, введенной Федеральным законом от 21 апреля 2011 г. N 79-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». Данная норма начала действовать с 25 апреля 2011 г., однако ее появление в Законе нельзя расценивать как установление нормативного порядка определения начальной (максимальной) цены контракта. Указанная норма содержит открытый перечень источников информации, на которые заказчик может ориентироваться при установлении начальной цены и которые он обязан указать в конкурсной документации, документации об аукционе или в извещении о запросе котировок.
Сегодня имеют место случаи, когда компания, являющаяся поставщиком того или иного товара, на официальном сайте может обнаружить информацию о том, что якобы в соответствии с ценой, указанной в ее коммерческом предложении, проводятся миллионные аукционы. И неважно, что никто не запрашивал у поставщика коммерческое предложение и что цена не соответствует рынку, ведь все равно это никто не проверяет. Начальная цена контракта, от которой необходимо считать экономию, — это неизвестная величина и перепроверить ее, собственно говоря, невозможно. Но данная проблема будет решена: в законопроекте закреплены методики расчета начальных цен по разным видам товаров, работ и услуг. Чиновники, рапортуя об экономии бюджетных средств, умалчивают, что более 50% всех торгов на размещение государственных заказов признаются несостоявшимися, так как в них или никто не участвует, или заявку подает один участник. Следовательно, торговаться этому участнику не с кем. Закон же предписывает следующее: с единственным участником заказчик обязан заключить контракт по начальной цене. Вот и вся экономия… При этом заказчик закон не нарушает. Следует заметить, что до 2006 г. Закон этот вопрос вообще не регулировал. Если конкурс признавался несостоявшимся, объявлялся второй конкурс, потом третий и т. д. Шло бесконечное расходование времени и денег на конкурсные процедуры. И наконец, третья проблема — это мониторинг результатов исполнения контрактов. Допустим, торги прошли успешно, с существенной экономией и снижением начальной цены контракта, но он в дальнейшем не был исполнен. Например, поставщик или подрядчик не вышел на связь либо не доставил заказ. Или другой пример: была заказана сувенирная продукция к конкретной дате проведения научного мероприятия, но ее доставили на один день позже, а значит, контракт заказчику уже не интересен. На бумаге экономия есть, а по факту — нет. Представляется, что сейчас законодатель избрал правильный подход: необходимо не только учитывать, какая экономия произошла в рамках процедуры, но и следить за тем, как исполнен контракт. Однако даже если новый закон будет принят в 2012 г., то он вступит в силу только через год, и потребуется еще 2 — 3 года для его апробации, прежде чем он полноценно заработает. В законопроекте заложена весьма разумная идея — введение реестра результатов государственных контрактов. Внимание законодателя не должно быть сконцентрировано только на процедуре публичного размещения заказа, требуется контролировать еще и его результаты. Важный вопрос — наличие одновременно административного и судебного порядков защиты прав участников размещения заказа. Надо сказать, что такой подход будет сохранен и в будущем, поскольку имеются серьезные причины, препятствующие отказу от него. Специалисты называют эту проблему бюджетными ножницами. Размещение заказов предполагает соблюдение требований БК РФ, потому что любой государственный контракт — это расходные обязательства соответствующего бюджета. Государственные контракты оплачиваются только в пределах лимитов бюджетных обязательств, а они, как правило, заканчиваются 31 декабря текущего года. Предположим, что осенью была проведена процедура (котировка, конкурс или аукцион), во время которой заказчик якобы нарушил права какого-либо участника. Какого? Конечно того, который не выиграл. Последний пожаловался на заказчика в антимонопольный орган, который сразу же приостановил процедуру заключения контракта. Заказчик ожидает, пока жалоба будет рассмотрена по существу. Предположим, в итоге результат рассмотрения жалобы его не устраивает, и он обжалует решение антимонопольного органа в судебном порядке. И когда заказчик получает, например, судебное решение в свою пользу, на календаре уже следующий год и бюджетные обязательства уже тоже другие. Поэтому споры, связанные с процедурами заключения контрактов, превращаются просто в дело чести: обращение в суд происходит исключительно в целях доказывания своей правоты. Допустим, в рассмотренной ситуации год еще не закончился, но существует же определенная технология производства товара, выполнения работы. Хрестоматийный пример — укладка асфальта в декабре. Почему так происходит? Потому что пока ведутся споры, летний сезон, когда можно выполнить этот тип работы, заканчивается. На практике по договоренности заказчика и подрядчика работа выполняется летом, а закрывается актами в декабре, так как если этого не сделать, то ни работа не будет выполнена, ни контракт не будет заключен. Необходимо, чтобы все заказчики получили разрешение на перенос бюджетных остатков на следующий финансовый год. Это будет мотивировать заказчиков к экономии и к тому, чтобы заставлять своих контрагентов надлежащим образом исполнять обязательства по государственному контракту. Сейчас заказчики не имеют надлежащей мотивации, так как все сэкономленные деньги уходят в государственный национальный резерв или в фонд национального благосостояния. Таким образом, работа над оптимизацией законодательства в этой сфере обязательно должна проводиться параллельно с внесением поправок в Бюджетный кодекс РФ. После доклада состоялась дискуссия, наиболее интересную часть которой редакция считает уместным опубликовать. А. М. Цирин: Поможет ли новый закон бороться с недобросовестным поведением поставщиков, допускающих демпинг на аукционах? О. А. Беляева: Не следует всегда заказчика делать виноватым, ведь часто имеют место сговоры между участниками, которые специально хотят обрушить процедуру. Это весьма распространенное нарушение, когда предлагается демпинговая или бросовая цена. Действующий Закон никак не борется с демпингом, напротив, он его стимулирует: в нем есть норма, в соответствии с которой если в ходе аукциона цена контракта снижена до «нуля», то проводится «аукцион-перевертыш», т. е. аукцион на повышение цены. Как бороться с демпингом? Единственное, что придумали на сегодняшний день, — останавливать торги на определенном этапе снижения. Предлагались разные цифры: от 15 до 25%. Сейчас в законопроекте «О федеральной контрактной системе» закреплен порог 25%. Если от начальной цены контракта снижение доходит до 25%, торги нужно остановить и запросить у участника, который подает эту цену, ее обоснование. В связи с чем появилась такая норма? Дело в том, что по некоторым товарам, например типовым, демпинг очень выгоден. Допустим, иногда поставщик, который поставляет особенно сложное оборудование, не распространяется о том, какое ноу-хау оно имеет. В транспортных системах Москвы и Санкт-Петербурга очень много оборудования, которое поставила компания «Сименс», и теперь все комплектующие нужно покупать только у этой компании, так как другие не подходят. Поставщику, который хочет, чтобы товар приобретали только у него, прямой резон обвалить аукцион демпинговой ценой, заполучить этот контракт и дальше уже вытягивать из заказчика деньги. Возьмем другую ситуацию: строится путепровод, тут уже экономия никому не нужна, бессмысленны и сами аукционы, хотя Закон их и предписывает. Общеизвестно: если произойдет снижение цены от 7 до 10%, заказчик должен бить тревогу, потому что непонятно, из чего этот путепровод вообще будут строить. Законопроект пошел по такому пути: 25% снижения — торги останавливаются. Будет ли это решением проблемы демпинга? Вряд ли. Напротив, видится другой сценарий развития событий: если имеется сговор между участниками, которые хотят обвалить аукцион, то они могут быстро достигнуть снижения до 24,99% и на этом остановиться. Необходимым видится расширение практики применения ст. 17 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции», которая содержит универсальные запреты к ограничению конкуренции внутри торгов. К сожалению, эта статья мало применяется на практике. Возможно, по причине того, что она предписывает антимонопольному органу в судебном порядке лишать подобные торги юридической силы. Но, как известно, антимонопольные органы крайне редко обращаются в суд, им удобнее работать по собственному административному регламенту. Однако у ст. 17 большой потенциал: она запрещает любые согласованные действия на торгах. Снижение цены почти до 25%, конечно, относится к подобным согласованным действиям. Н. М. Казанцев: Американская федеральная контрактная система — это единая служба, которая размещает заказы для всех органов государственной власти, служб и агентств страны. В России же под названием «федеральная контрактная система» мыслится совершенно иное, ведь служащими этой системы будут сотрудники тех органов, которые делают заказы для самих себя. Можно ли, создавая федеральную контрактную службу, не делать ее функциональной, можно ли при этом создать систему, которая смогла бы противодействовать коррупции? О. А. Беляева: Действительно, кроме названия «федеральная контрактная система», больше ничего из американской практики в законопроекте не заимствовано. Так что название законопроекта вызывает много вопросов. Правильным шагом представляется создание отдельного государственного органа, который будет заниматься как раз удовлетворением нужд разных органов власти, а также учреждений. Почему? Проблема состоит в том, что в настоящее время законодательство о размещении заказов совершенно не «дружит» с Трудовым кодексом РФ. Сотрудники муниципальных, государственных учреждений работают за заработную плату, занимают конкретные должности, для них установлены квалификационные требования, имеются должностные инструкции. И вдруг оказывается, что, ко всему прочему, они должны заниматься еще и процедурами Закона N 94-ФЗ. Есть, к примеру, такие истории: «…Я работаю логопедом в детском саду. Мне поручили заниматься электронными аукционами, потом пришла ФАС с проверкой и оштрафовала меня на 30 тыс. руб…» Представляется, что логопед в детском саду должен учить детей правильно говорить, а не заниматься вопросами Закона N 94-ФЗ. Но чтобы сохранить место работы, люди вынуждены выполнять поручения работодателя. С другой стороны, как поступить работодателю? Конечно, поручать выполнение соответствующих обязанностей своим работникам. Это «малая» проблема — работники государственных заказчиков вынуждены заниматься функциями, которые им не свойственны и не сопряжены с их должностными обязанностями. Эта проблема в законопроекте решается следующим образом: у каждого заказчика будет создано специальное структурное подразделение — контрактная служба, в нем будут работать специально обученные люди, получать за это зарплату. Поручили размещать заказы — оштрафовали за допущенные нарушения. Но решение проблемы видится в том, чтобы размещение заказов происходило в централизованном порядке. В противодействии этому как раз и сокрыта коррупционная составляющая. Почему детский сад самостоятельно занимается аукционами, которые организует логопед? Потому что сад желает самостоятельно распоряжаться своими денежными средствами. Если он откажется от самостоятельного распоряжения ими и централизованно будет закупать продукты питания, игрушки, лекарственные средства и т. д., то он будет выступать только грузополучателем этого товара. Таким образом, детский сад не будет ни размещать заказ, ни заключать контракты. Однако государственные и муниципальные структуры не хотят упустить эту возможность. Можно ли победить коррупцию путем создания единого органа в виде контрактной службы? Нет, конечно. Иначе придется сконцентрироваться на контроле деятельности этого органа, его сотрудников. Правда, в таком случае будет легче ей противодействовать, она не будет рассредоточена по всем учреждениям, в том числе муниципальным. В. П. Емельянцев: Можно ли говорить о том, что реформа госзаказа представляет собой построение новой системы государственных закупок, или же мы наблюдаем очередную аппаратную борьбу между государственными ведомствами за перераспределение полномочий в сфере контроля за госзакупками? Позволяют ли предлагаемые изменения в сфере госзакупок провести разграничение между добросовестными заказчиками и недобросовестными, в частности как предполагается решить проблему, когда заказчик выполнил все требуемые действующим законодательством процедуры, но бюджетной экономии не достиг? Должен ли он в таком случае подвергаться административному или уголовному преследованию? О. А. Беляева: Действительно, существуют две структуры, которые работают над реформированием госзаказа: Минэкономразвития с федеральной контрактной системой и Федеральная антимонопольная служба. Когда зашел разговор о построении федеральной контрактной системы, первой забила тревогу ФАС (испугавшись потери или перераспределения контрольных полномочий) и представила свою концепцию изменений Закона N 94-ФЗ, причем очень неплохую. В ней действительно правильно показаны существующие проблемы, предложено много хороших путей их решения. Вопрос в том, зачем писать новый закон? Ведь можно улучшить действующий Закон, внеся в него необходимые поправки. Ответ прост: Президент сказал, что должен быть другой закон. Закон N 94-ФЗ очень негативно воспринимается подавляющим большинством чиновников, поставщиков, общественностью. И это такой политический ход — отменить старый закон и принять новый. Что касается административной ответственности заказчиков, то здесь в целом вопрос урегулирован: можно квалифицировать проступок и назначить штраф. А вот с уголовной ответственностью дела обстоят сложнее. Как известно, в Уголовном кодексе РФ не прописаны специальные составы преступлений, которые касаются нарушений норм законодательства о размещении заказов. В связи с этим сложилась ситуация, когда следственные органы вменяют в вину представителям государственных заказчиков и халатность, и злоупотребление служебным положением, и мошенничество по предварительному сговору группой лиц. Но ведь нельзя обвинять человека в преступлении, которое он якобы совершает, но при этом соблюдает закон! Тогда нужно менять сам закон. О. О. Журавлева: Нужно ли закрепить самостоятельный уголовный состав за нарушения в области государственных заказов? О. А. Беляева: Отсутствие состава — плохо, наличие — еще хуже. Ужесточения в этой сфере не должно быть, должно быть наказание в виде штрафа. Вполне достаточно административных преследований, ведь штрафы очень большие (30, 50 тыс. руб., причем с каждого виновного), и такие наказания, именно в административной плоскости, должны быть сохранены. О. О. Журавлева: Предполагаются ли в новом законе ценовые пороги для субъектов, которым экономически не выгодно проведение конкурсов? Иначе говоря, для приобретения тетрадок по три рубля или линеек в детском саду совершенно необязательно проводить аукцион или конкурс. Это ведь выхолащивание самой идеи. О. А. Беляева: Все останется так, как и есть на сегодня, поскольку будет специальная статья, посвященная закупкам у единственного источника. Единственный источник в действующем законодательстве описывается не только по ценовому лимиту, но и по ряду других оснований, когда независимо от стоимости товара, работы или услуги, которые надо приобрести (т. е. в зависимости от других обстоятельств), допускается «внеторговое» заключение контракта. Для того чтобы развивать торги, нужен определенный конкурентный рынок. Что делать, если его нет? Торги — мероприятие полностью добровольное, поэтому заставить прийти на них нельзя, можно пытаться уговорить. Однако и уговаривать тоже нельзя, потому что это сговор, коррупция. Так что единственный источник останется, потому что простые процедуры должны применяться.
