(Спектор А. А.) («Предпринимательское право». Приложение «Бизнес и право в России и за рубежом», 2012, N 2)
К ВОПРОСУ О КАТЕГОРИЯХ «СУБЪЕКТ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ» И «СУБЪЕКТ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОГО ПРАВА»
А. А. СПЕКТОР
Спектор А. А., доцент кафедры предпринимательского права МГЮА имени О. Е. Кутафина, кандидат юридических наук.
Категория субъектов предпринимательской деятельности впервые появилась в Законе РСФСР от 25 декабря 1990 г. N 445-1 «О предприятиях и предпринимательской деятельности» <1>, в преамбуле которого указано: «Положения настоящего Закона действуют на всей территории РСФСР по отношению ко всем субъектам предпринимательской деятельности и предприятиям, независимо от формы собственности и сферы деятельности…». При этом в названном Законе понятие субъектов предпринимательской деятельности не раскрывалось. Статья 2 содержала только перечень таких субъектов, а ст. 3 раскрывала возможные формы предпринимательства. ——————————— <1> Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1990. N 30. Ст. 418.
Исходя из легального определения предпринимательской деятельности, закрепленного в ст. 2 Гражданского кодекса РФ, можно сделать вывод о том, что к субъектам предпринимательской деятельности относятся в первую очередь индивидуальные предприниматели и коммерческие организации, поскольку основной целью их деятельности является извлечение прибыли. В этой связи необходимо отметить следующее. Если в отношении предпринимательской деятельности коммерческих организаций не возникает коллизионных вопросов, то в отношении предпринимательской деятельности граждан существуют определенные практические проблемы. В частности, одним из признаков предпринимательской деятельности является признак направленности на систематическое получение прибыли. Вместе с тем многие граждане регулярно осуществляют определенные работы за плату, например, по договорам поручения или подряда. Законодательная неопределенность данного признака приводит к тому, что на практике невозможно объяснить, почему к арендодателям имущества предъявляется требование о государственной регистрации в качестве субъектов предпринимательства, а к подрядчикам соответствующее требование не применяется, несмотря на то, что по признакам, выявленным из буквального толкования ст. 2 ГК РФ, их деятельность в большинстве случаев совпадает. Более того, непонятна позиция законодателя в решении данного вопроса. На основании ст. 48 Закона РФ 10 июля 1992 г. N 3266-1 «Об образовании» <2> индивидуальная трудовая педагогическая деятельность с получением доходов признается предпринимательской и подлежит государственной регистрации. Исходя из буквального толкования Закона, можно сделать вывод о том, что все репетиторы, которые являются действующими или бывшими учителями и преподавателями, при этом за дополнительную плату оказывающие образовательные услуги, являются предпринимателями со всеми вытекающими правовыми последствиями. В то же время согласно ст. 1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате <3> нотариальная деятельность не преследует в качестве основной цели деятельности извлечение прибыли, соответственно не является предпринимательской деятельностью. В этой связи возникает вопрос: что это за деятельность и почему она «…не преследует цели извлечения прибыли», когда нотариусы, занимающиеся частной практикой, имеют контору, открывают счета в банках, нанимают и увольняют сотрудников (помощников нотариуса, секретаря и т. д.). Помимо этого, нотариусы за совершение нотариальных действий взимают в определенных случаях обусловленную договором плату (плату, отличающуюся от оплаты их услуг по тарифам, предусмотренным за совершение аналогичного действия в государственной нотариальной конторе). Денежные средства после уплаты всех обязательных платежей поступают в полное распоряжение нотариуса. Так почему же законодателем частная практика учителя — репетитора отнесена к предпринимательской деятельности, а нотариуса (который также занимается частной практикой) — нет». ——————————— <2> СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 150. <3> Российская газета. N 49. 1993.
Ситуация еще больше запутывается, если при этом проанализировать Федеральный закон 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» <4>. На основании пункта 1 ст. 17 названного Закона гражданский служащий не имеет права осуществлять предпринимательскую деятельность в связи с прохождением гражданской службы. При этом согласно п. 2 ст. 14 гражданский служащий вправе с предварительным уведомлением представителя нанимателя выполнять иную оплачиваемую работу, если это не повлечет за собой конфликт интересов. Данная норма, по сути, разрешает (с предварительным уведомлением) государственным гражданским служащим осуществлять иную, не запрещенную законом деятельность: научную, творческую, педагогическую и иную. Непонятно, почему в рассматриваемом случае указанной категории граждан разрешено заниматься педагогической деятельностью и почему она не рассматривается в качестве предпринимательской. ——————————— <4> СЗ РФ. 2004. N 31. Ст. 3215.
Кроме того, к числу субъектов предпринимательской деятельности относятся некоммерческие организации, которые могут осуществлять предпринимательскую деятельность при совокупности определенных в законе условий, а именно: это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствует этим целям, а также возможность осуществления предпринимательской деятельности предусмотрена уставными документами (п. 3 ст. 50 ГК РФ). На практике такое положение вызывает определенные сложности при отличии той или иной деятельности, осуществляемой некоммерческой организацией, стирается грань между основной и неосновной деятельностью. Порой формально некоммерческие организации осуществляют предпринимательскую деятельность и при этом получают огромную прибыль. Исключение из данного правила составляет только одна разновидность некоммерческих организаций: ассоциация или союз юридических лиц, которые ни при каких условиях не вправе осуществлять предпринимательскую деятельность. В силу прямого указания ст. 121 ГК РФ ассоциация или союз в целях осуществления самостоятельной предпринимательской деятельности вправе создать хозяйственное общество, участвовать в создании хозяйственного общества либо может преобразоваться в хозяйственное общество или товарищество. Разрешение некоммерческим организациям в ряде случаев заниматься предпринимательской деятельностью (несомненно, с соблюдением установленных законодателем правил) в современных условиях представляется правильным, поскольку любой хозяйствующий субъект не сможет длительное время осуществлять свою деятельность и существовать исключительно на добровольные взносы своих учредителей, а также на непостоянные пожертвования. Более того, в целях расширения финансовых возможностей некоммерческих организаций в действующее законодательство был введен термин «целевой капитал», который согласно ст. 2 Федерального закона от 30 декабря 2006 г. N 275-ФЗ «О порядке формирования и использования целевого капитала некоммерческих организаций» <5> представляет собой часть имущества некоммерческой организации, которая формируется и пополняется за счет пожертвований, внесенных в порядке и в целях, которые предусмотрены названным Законом, и (или) за счет имущества, полученного по завещанию, а также за счет неиспользованного дохода от доверительного управления указанным имуществом и передана некоммерческой организацией в доверительное управление управляющей компании в целях получения дохода, используемого для финансирования уставной деятельности такой некоммерческой организации или иных некоммерческих организаций. ——————————— <5> СЗ РФ. 2007. N 1 (ч. 1). Ст. 38.
Следующим спорным вопросом является вопрос об отнесении Российской Федерации, ее субъектов, а также муниципальных образований к числу субъектов предпринимательской деятельности, причем в последнее время все чаще в юридической литературе высказывается точка зрения об их отнесении к числу субъектов предпринимательства <6>. Так, по мнению Беляевой О. А., «публично-правовые образования (Российская Федерация, ее субъекты, муниципальные образования) приравнены по статусу к юридическим лицам и, следовательно, также могут быть участниками предпринимательской деятельности (п. 2 ст. 124 ГК РФ)» <7>. ——————————— <6> Мартемьянов В. С. Хозяйственное право. М., 1994. Т. 1. С. 52; Лаптев В. В. Предпринимательское право: понятие и субъекты. М.: Юристъ, 1997. С. 40. <7> Беляева О. А. Предпринимательское право: Учебное пособие / Под ред. В. Б. Ляндреса. 2-е изд., испр. и доп. М.: КОНТРАКТ; ИНФРА-М, 2009. С. 26.
По мнению С. Э. Жилинского, можно выделить три направления предпринимательской деятельности государства и муниципальных образований. При этом третье направление квалифицируется им как занятие предпринимательской деятельностью непосредственно самих органов государства и органов местного самоуправления. Он пишет: «Они (государственные и муниципальные органы — уточнено нами) осуществляют предпринимательство наряду с выполнением других функций. По общему правилу такого рода деятельность им не запрещена» <8>. Однако мы придерживаемся иной точки зрения. Тот факт, что действующее законодательство не содержит прямого запрета осуществления предпринимательской деятельности государством и его публичными образованиями, еще не является основанием для свободного предпринимательства указанными субъектами права. На основании п. 1 ст. 124 ГК РФ Российская Федерация, а также субъекты Российской Федерации выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений — гражданами и юридическими лицами. ——————————— <8> Жилинский С. Э. Предпринимательское право: Учебник для вузов. 8-е изд. М.: Норма, 2007. С. 477.
Однако п. 2 данной статьи содержит исключение из этого правила: к указанным субъектам права подлежат применению нормы, которые определяют участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов. А особенности данных субъектов заключаются в их специальной правоспособности. Уникальность гражданско-правового статуса государства и его образований обусловлено его публично-правовой природой. Еще одна позиция заключается в том, что государство в состоянии выступать в качестве полноценного субъекта предпринимательской деятельности в лице уполномоченных органов. Такая позиция основана на наличии в данном случае одного из квалифицирующих предпринимательскую деятельность признаков — систематическое получение прибыли <9>. ——————————— <9> См., напр.: Гущин В. В. Предпринимательское право России. М.: Эксмо, 2008. С. 89.
Считаем, что государство, субъекты РФ, а также муниципальные образования не могут заниматься предпринимательской деятельностью. Государство имеет совсем иные цели в сфере предпринимательства: регулирование предпринимательской деятельности, государственная поддержка предпринимательства, регулирование ценообразования в определенных областях предпринимательской деятельности и т. д. Такой вывод подтверждается также Определением Конституционного Суда РФ от 1 октября 1998 г. N 168-О «По запросу администрации Московской области о проверке конституционности части первой пункта 1 и пункта 2 статьи 1015 Гражданского кодекса Российской Федерации», где прямо указано на невозможность осуществления публично-правовыми образованиями предпринимательской деятельности: «По смыслу Конституции Российской Федерации (статья 34, часть 1), одно и то же лицо не может совмещать властную деятельность в сфере государственного и муниципального управления и предпринимательскую деятельность, направленную на систематическое получение прибыли» <10>. ——————————— <10> Определение Конституционного Суда РФ от 1 октября 1998 г. N 168-О «По запросу администрации Московской области о проверке конституционности части первой пункта 1 и пункта 2 статьи 1015 Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник Конституционного Суда РФ. 1999. N 1.
Таким образом, в нормотворчестве, а также непосредственно при толковании установленных действующим законодательством полномочий государственных органов рассматриваемой категории субъектов предпринимательского права, им не должны предоставляться те гражданские права, которые вступают в противоречие с задачами, выражающими общественные интересы. В результате мы приходим к выводу о том, что Российская Федерация и ее публичные образования, а также органы публичной власти не вправе осуществлять предпринимательскую деятельность, направленную на систематическое извлечение прибыли. При определении круга подконтрольных субъектов предпринимательской деятельности необходимо учитывать, что в юридической литературе наряду с понятием субъектов предпринимательской деятельности используются понятия «субъект предпринимательского права» и «хозяйствующий субъект». В этой связи считаем целесообразным проанализировать соотношение этих понятий с понятием субъектов предпринимательской деятельности. Говоря о соотношении понятий субъекта предпринимательской деятельности и субъекта предпринимательского права, следует отметить, что большинство юристов, как правило, из числа представителей науки предпринимательского права, склонны различать понятия субъектов предпринимательской деятельности и субъектов предпринимательского права <11>. ——————————— <11> См., напр.: Белых В. С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: Монография. М.: Проспект, 2009. С. 138 — 140; Лаптев В. В. Предпринимательское право: понятие и субъекты. М.: Юристъ, 1997. С. 39 — 41; Предпринимательское (хозяйственное) право. Т. 1 / Отв. ред. О. М. Олейник. М.: Юристъ, 2003. С. 232 — 234.
Субъектами предпринимательской деятельности являются субъекты, осуществляющие предпринимательскую деятельность, т. е. деятельность, направленную на извлечение прибыли. В свою очередь, субъектом предпринимательского права является лицо, которое в силу присущих ему признаков может выступать участником предпринимательских правоотношений. Предпринимательскому праву присущ межотраслевой характер. Такой вывод позволяет сделать анализ тех групп отношений, которые регулируются предпринимательским правом: — первую группу отношений составляют так называемые «горизонтальные» отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности на всех ее стадиях. Такие отношения предпринимателей со своими партнерами по экономической деятельности, в результате вступления в которые и достигается изначальная цель предпринимательства — получение прибыли — носят частный характер. Основным источником регулирования этих отношений является гражданское законодательство, в результате чего такие отношения основаны на равенстве сторон, соответственно, могут быть охарактеризованы как частноправовые (гражданско-правовые) и возникают между субъектами предпринимательской деятельности: индивидуальными предпринимателями, коммерческими организациями и в определенных законом случаях некоммерческие организации по поводу пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг; — вторая группа отношений носит публично-правовой характер и направлена на государственное регулирование (в том числе и контроль (надзор)) осуществления предпринимательской деятельности. В данном случае круг субъектов предпринимательского права (в силу публичности данной группы отношений) не ограничивается субъектами гражданских правоотношений, поскольку к ним относятся отдельные субъекты конституционного, административного, гражданского, налогового и иных отраслей права, которые уполномочены в вопросах регулирования предпринимательской деятельности, в том числе являются контролирующими органами субъектов предпринимательства. С учетом такой позиции к субъектам предпринимательского права следует отнести индивидуальных предпринимателей; коммерческие организации; некоммерческие организации, осуществляющие предпринимательскую деятельность (за исключением ассоциаций и союзов юридических лиц); а также публичные образования (государство, субъекты РФ, муниципальные образования). Кроме того, субъектами предпринимательского права являются государственные органы, осуществляющие функции руководства и регулирования предпринимательством, включая контрольно-надзорные органы. На основании вышеизложенного можно сделать вывод о том, что круг субъектов предпринимательской деятельности уже по сравнению с кругом субъектов предпринимательского права, поскольку они относятся к числу субъектов предпринимательского права наравне с публичными образованиями и органами власти.
