К ВОПРОСУ О ПРАВОВОЙ ПРИРОДЕ ДОГОВОРА ХОЗЯЙСТВЕННОГО ОБЩЕСТВА С ЮРИДИЧЕСКИМ ЛИЦОМ, ОСУЩЕСТВЛЯЮЩИМ ПОЛНОМОЧИЯ ЕДИНОЛИЧНОГО ИСПОЛНИТЕЛЬНОГО ОРГАНА
Е. Ю. ГОРБУНОВ
Горбунов Евгений Юрьевич, аспирант кафедры гражданского права факультета права НИУ ВШЭ.
Автор анализирует и критикует предложенные в литературе точки зрения на правовую природу договора хозяйственного общества с его управляющей организацией. Поскольку предметом этого договора является совершение юридических и фактических действий, по своей природе он близок к агентскому договору, в связи с чем автор положительно оценивает предложение Минэкономразвития России о применении к договору норм об агентировании по модели поручения.
Ключевые слова: управляющая организация, единоличный исполнительный орган, передача полномочий управляющей организации, договор об управлении, агентский договор.
Правовая природа договора с управляющей организацией — юридическим лицом, осуществляющим полномочия единоличного исполнительного органа хозяйственного общества (договора об управлении), неоднократно освещалась в отечественной юридической литературе. Однако разнообразие представлений на этот счет сохраняется по сей день, свидетельствуя о непроработанности данного вопроса, и в некотором смысле не позволяет двигаться дальше, а именно к разработке специфического регулирования подобных договоров. В рамках проводимой в России реформы гражданского законодательства вопрос о договоре с лицом, осуществляющим полномочия исполнительного органа хозяйственного общества, специально не ставился ни в рамках Концепции развития гражданского законодательства, ни в рамках проектов изменений в Гражданский кодекс РФ, подготовленных рабочими группами Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства. В законодательстве вопрос о регулировании договора об управлении остается открытым, однако это не означает, что он полностью игнорируется на уровне институтов, заинтересованных в реформировании гражданского и корпоративного законодательства. В этой связи можно упомянуть подготовленный Министерством экономического развития РФ проект Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» в части введения дифференцированного регулирования для публичных и непубличных компаний, в том числе в части структуры и порядка формирования органов управления, возможности перераспределения компетенций между органами управления» <1>. Авторы этого проекта высказывают мысль о том, что к договору об управлении должны применяться правила Гражданского кодекса об агентском договоре и договоре поручения, если иное не предусмотрено законодательством или не вытекает из существа отношений. ——————————— <1> С проектом можно ознакомиться на сайте Минэкономразвития России: http://www. economy. gov. ru/ minec/activity/sections/ CorpManagment/devinstcorpmanag/ cutting-costs/doc20100511_04.
Поддерживая данное предложение по существу, мы проанализируем в настоящей статье существующие взгляды на правовую природу договора с юридическим лицом, осуществляющим полномочия единоличного исполнительного органа (управляющей организацией), с тем чтобы обосновать избранную позицию и вместе с тем показать ее пределы. При этом мы сознательно абстрагируемся для целей данной статьи от споров между цивилистами и учеными-трудовиками об отраслевой принадлежности договора с физическим лицом, осуществляющим полномочия единоличного исполнительного органа хозяйственного общества, о соотношении договора с управляющей организацией и договора с директором — физическим лицом. Безусловно, оба эти вопроса актуальны и требуют разрешения, однако мы сосредоточимся на анализе именно договора с юридическим лицом, осуществляющим полномочия единоличного исполнительного органа, тем более что наличие подобной формы управления хозяйственным обществом позволяет вести речь о таком договоре исключительно в цивилистическом ключе, поскольку субъектом трудового договора — работником может быть только физическое лицо (ст. 20 Трудового кодекса РФ). Основной спектр точек зрения цивилистов представлен следующими позициями. Договор об управлении по своей правовой природе есть: 1) договор подряда или возмездного оказания услуг (С. Д. Могилевский) <2>; ——————————— <2> Могилевский С. Д. Правовые основы деятельности акционерных обществ. М., 2004. С. 303.
2) договор возмездного оказания услуг (Е. Н. Петрова) <3>; ——————————— <3> Петрова Е. Н. Правовое регулирование отношений между хозяйственным обществом и его управляющей организацией: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2008. С. 10.
3) договор доверительного управления (З. Э. Беневоленская, М. В. Лушникова, И. Булгаков и Е. Кошелева) <4>; ——————————— <4> Беневоленская З. Э. Доверительное управление имуществом в сфере предпринимательства. СПб., 2002. С. 163 — 195; Лушникова М. В. О юридической природе договоров, заключаемых с руководителями и членами органов управления хозяйственных обществ // Очерки по торговому праву: Сб. науч. тр. / Под ред. Е. А. Крашенинникова. Ярославль, 1998. С. 114; Булгаков И., Кошелева Е. Способы финансирования в холдинге: правовые и налоговые аспекты // Корпоративный юрист. 2009. N 10. С. 14.
4) смешанный договор с элементами доверительного управления и возмездного оказания услуг (Е. Н. Бычкова) <5>; ——————————— <5> Бычкова Е. Н. Договоры акционерного общества с его исполнительным органом и ответственность за их нарушение // Правоведение. 2000. N 2. С. 165.
5) смешанный договор с элементами агентирования и возмездного оказания услуг (Д. И. Степанов, А. В. Кулинская) <6>; ——————————— <6> Степанов Д. Компания, управляющая хозяйственным обществом // Хозяйство и право. 2000. N 10. С. 65; Кулинская А. В. Гражданско-правовая ответственность единоличного исполнительного органа акционерного общества // Актуальные проблемы гражданского права: Сб. ст. / Под ред. О. Ю. Шилохвоста. М., 2007. Вып. 11. С. 139.
6) особый договорный тип (Н. В. Козлова) <7>. ——————————— <7> Козлова Н. В. Правосубъектность юридического лица. М., 2005. С. 368.
Точка зрения на квалификацию договора об управлении как договора по модели подряда представляется необоснованной. Отличительной чертой договора подряда является наличие овеществленного результата работы <8>. Однако деятельность лица, осуществляющего полномочия единоличного исполнительного органа, не направлена на создание овеществленного результата, который может быть передан заказчику. Неправильно поэтому говорить о построении договора об управлении по модели подряда. ——————————— <8> См., напр.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный) / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 2006. С. 380 (автор параграфа — А. П. Сергеев).
Распространенной ошибкой при квалификации договора об управлении хозяйственным обществом является его отождествление с договором доверительного управления или даже трастом. К сожалению, подобную ошибку совершают не только авторы многочисленных публикаций, но и государственные органы. Федеральная налоговая служба в письме от 29.10.2004 N 09-1-03/4284@ «О полномочиях доверительного управляющего при государственной регистрации изменений, вносимых или не вносимых в учредительные документы юридического лица» отождествила управляющую организацию с доверительным управляющим. По всей видимости, на мысль о доверительном управлении наводят термины «управляющий», «управляющая организация». М. В. Лушникова, характеризуя «две формы исполнительного управления», прямо назвала договор с управляющим договором доверительного управления, не приводя какой-либо развернутой аргументации <9>. В работе В. С. Лисина управление обществом посредством передачи управляющей организации полномочий исполнительного органа названо и вовсе трастовым управлением <10>. ——————————— <9> Лушникова М. В. Указ. соч. С. 114. <10> Лисин В. С. Собственность и предпринимательство в переходной экономике современной России. М., 1999. С. 234.
З. Э. Беневоленская в монографии «Доверительное управление имуществом в сфере предпринимательства» предприняла заслуживающую внимания попытку обосновать позицию, согласно которой договор между управляющей компанией и акционерным обществом является договором доверительного управления имуществом акционерного общества <11>. Автор ссылается, в частности, на работу Дж. Чарльзворта «Основы законодательства о компаниях», в которой утверждается, что директоры являются доверительными собственниками в пользу компании <12>. ——————————— <11> Беневоленская З. Э. Указ. соч. С. 163 — 195. <12> Чарльзворт Дж. Основы законодательства о компаниях. М., 1958. С. 200. Действительно, в английской литературе обсуждается сходство позиции директоров компаний с trustee (доверительными собственниками). Современные авторы Хикс и Гуу пишут, что директоры принимают на себя строгие фидуциарные обязанности, сходные с обязанностями доверительных собственников. Однако вменение директорам обязанностей трасти основано на аналогии <13>. Целью доверительной собственности (траста) является не распоряжение имуществом, а сохранение его <14>. Иная задача у директора компании. Хикс и Гуу, описывая различия в положении директора и доверительного собственника, указывают, что избегание рисков не является заботой директора: он обязан оценивать риск с точки зрения потенциальной доходности <15>. ——————————— <13> Hicks A., Goo S. H. Cases and Materials on Company Law. Oxford University Press, 2008. P. 312. <14> См.: Дженкс Э. Английское право (источники права, судоустройство, судопроизводство, уголовное право, гражданское право). М., 1947. С. 323. <15> Hicks A., Goo S. H. P. 314.
Любопытно, что в качестве альтернативы доверительному управлению при передаче полномочий исполнительного органа З. Э. Беневоленская рассматривает лишь поручение и комиссию, отвергая оба варианта по причине узости предмета данных договоров <16>. Агентирование в качестве альтернативы не рассматривается, и это, на наш взгляд, неверно. ——————————— <16> Беневоленская З. Э. Указ. соч. С. 185.
Спустя немало лет после выхода в свет работ М. В. Лушниковой, В. С. Лисина, З. Э. Беневоленской в публикации И. Булгакова и Е. Кошелевой вновь появилась точка зрения на договор об управлении как договор доверительного управления. При этом авторы ошибочно указывают, что имущество управляемого общества передается управляющей организации <17>. Мы должны отметить, что имущество управляемого общества именно что не передается управляющей организации: ей передаются полномочия единоличного исполнительного органа, в том числе, конечно, и полномочия по управлению имуществом в пределах очерченной законом и учредительными документами компетенции. Доверительное управление предполагает обособление имущества, передаваемого в управление (ст. 1018 ГК РФ). Такое имущество учитывается у доверительного управляющего на отдельном балансе. При этом обращение взыскания по долгам учредителя управления на имущество, переданное им в доверительное управление, не допускается, за исключением несостоятельности (банкротства) учредителя управления (п. 2 ст. 1018 ГК). Ничего подобного в случае передачи полномочий единоличного исполнительного органа не происходит. ——————————— <17> Булгаков И., Кошелева Е. Указ. соч. С. 14.
Не совпадают у доверительного управления и управления хозяйственным обществом также объекты. В первом случае объектом управления является объект гражданских прав (имущество), во втором — субъект гражданского права — хозяйственное общество. Деятельность по управлению обществом предполагает не только управление имуществом, но и руководство людьми — персоналом управляемого общества. Учитывая, что деятельность единоличного исполнительного органа по управлению имуществом хозяйственного общества осуществляется не иначе как посредством совершения юридических и иных действий, что охватывается предметом агентского договора, дополнительная квалификация договора об управлении хозяйственным обществом как договора с элементами доверительного управления является излишней. Более сложным является вопрос об элементах договора возмездного оказания услуг в договоре об управлении. Квалификация договора о передаче полномочий исполнительного органа управляющей организации в качестве договора возмездного оказания услуг встречается в судебной практике (см., например, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 29.05.2007 N Ф04-4834/2006(34619-А46-16) по делу N 6-250/2005). Действительно, лицо, наделенное полномочиями единоличного исполнительного органа, в период действия договора совершает определенную деятельность, что соответствует предмету договора возмездного оказания услуг (ст. 779 ГК РФ). Однако предметом договора возмездного оказания услуг являются фактические (действия или деятельность), но не иные, в том числе юридические, услуги. Такой вывод в литературе делается исходя из положения п. 2 ст. 779 ГК, в соответствии с которым правила главы 39 ГК «Договор возмездного оказания услуг» не применяются, в частности, к услугам, оказываемым по договорам, предусмотренным главами 49 «Поручение», 51 «Комиссия», 53 «Доверительное управление имуществом» <18>. При этом п. 2 ст. 779 ГК не исключает возможности применения правил о возмездном оказании услуг к договору агентирования (глава 52 ГК). Такое законодательное решение, как представляется, напрямую вытекает из предмета договора агентирования, охватывающего как юридические, так и иные (фактические) действия. ——————————— <18> См.: Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е. А. Суханов. М., 2010. Т. II. С. 638 (автор главы — А. Е. Шерстобитов).
Действуя от имени общества, управляющая организация совершает различные юридические и фактические действия. К числу юридических действий можно, к примеру, отнести совершение сделок, представление интересов управляемого общества в суде, издание приказов. Круг фактических действий очертить сложнее, в особенности учитывая, что компетенция единоличного исполнительного органа характеризуется как остаточная. К фактическим действиям можно отнести ведение переговоров, мониторинг показателей хозяйственной деятельности общества. Как можно увидеть, договор об управлении по кругу действий, составляющих его предмет, близок агентскому договору, предметом которого является совершение юридических и иных, т. е. фактических, действий (ст. 1005 ГК). При этом встречающееся в литературе указание на «сопутствующий» характер фактических действий в агентировании <19> не отменяет вывода о близости предмета агентирования и предмета договора об управлении, поскольку юридические действия (совершение сделок от имени общества, издание приказов) образуют костяк предмета договора с лицом, осуществляющим полномочия единоличного исполнительного органа, так как основными функциями этого органа являются представление общества перед контрагентами и руководство его текущей деятельностью. ——————————— <19> См.: Морское право: Учебник / Под ред. В. Ф. Сидорченко, М. В. Кротова. СПб., 2006. С. 492 (автор главы — Т. А. Фаддеева).
Отметим, что указание закона на юридические действия в качестве предмета агентского договора делает этот договор удобным для отношений, в которых круг действий, которые обязуется совершить обязанное лицо, не исчерпывается сделками (что характерно и для отношений по управлению хозяйственным обществом). Понятие юридических действий в отечественной доктрине включает в себя, помимо иных действий, также юридические поступки <20>. Т. А. Фаддеева, толкуя положения о предмете договора применительно к морскому агентированию, пишет: «Обычные полномочия агента заключаются в совершении юридически значимых действий, т. е. таких действий, которые влекут за собой определенные последствия независимо от того, направлена ли воля лица, их совершившего, на достижение этих последствий или нет» <21>, — и включает в него как сделки (действия, специально направленные на порождение юридических последствий), так и юридические поступки. ——————————— <20> См.: Красавчиков О. А. Категории науки гражданского права. Избранные труды: В 2 т. М., 2005. Т. 2. С. 213. <21> Морское право. С. 493.
Определенные сомнения в близости предмета агентского договора и договора об управлении вызывает встречающееся в литературе и судебной практике требование определенности действий, которые должен совершать агент по агентскому договору <22>. Эти сомнения связаны, с одной стороны, с характеристикой компетенции единоличного исполнительного органа как остаточной, а с другой — с возможностью единоличного исполнительного органа самостоятельно определять круг действий, которые ему необходимо совершить, чтобы достичь главной цели хозяйственного общества — получения прибыли. ——————————— <22> См., напр.: Егоров А. В. Понятие посредничества в гражданском праве: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2002. С. 188.
Анализ заключаемых на практике договоров об управлении свидетельствует, что перечисление действий, составляющих предмет договора об управлении, правильно сопровождается формулировкой «в том числе». Что касается определенности предмета агентского договора, законодатель предусмотрел правило об общих полномочиях агента на совершение сделок от имени принципала (п. 2 ст. 1005 ГК). Как справедливо отмечает в этой связи В. Б. Чуваков, «согласование сторонами предмета длящегося агентского договора имеет специфику, которая связана с тем, что в момент заключения договора принципал и агент не всегда могут четко определить характер подлежащих совершению действий» <23>. Именно с этой ситуацией связано правило п. 2 ст. 1005 ГК. Такого же мнения придерживается Р. С. Бевзенко. Комментируя представленное в судебной практике негативное отношение к формулированию предмета агентского договора посредством использования общих выражений, он указывает, что такая негативная позиция судов не основана на законе: «Из содержания п. 2 ст. 1005 ГК РФ следует, что полномочия агента могут быть описаны в договоре самым общим образом» <24>. Следовательно, требование определенности договора агентирования не может быть доводом против признания близости предмета договора агентирования и договора об управлении. ——————————— <23> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая: Учеб.-практ. коммент. / Под ред. А. П. Сергеева. М., 2010. С. 785. <24> Практика применения Гражданского кодекса РФ частей второй и третьей / Под общ. ред. В. А. Белова. М., 2009. С. 1098.
Говоря о природе агентского договора, М. И. Брагинский отмечает, что агентский договор сам по себе содержит элементы возмездного оказания услуг <25>. Е. А. Суханов указывает, что агентский договор призван упростить ситуацию, когда «невозможно обойтись одной из традиционных конструкций договоров поручения, комиссии или подряда (возмездного оказания услуг)» и требуется заключение смешанного договора <26>. Таким образом, при квалификации договора об управлении как агентского договора нет необходимости отдельно выделять в нем элементы возмездного оказания услуг. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского «Договорное право. Общие положения» (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное). —————————————————————— <25> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 2005. С. 414. <26> Российское гражданское право. С. 800.
Агентский договор может строиться как по модели поручения, так и по модели комиссии. Очевидно, что договор об управлении обществом строится по модели поручения, поскольку руководитель (директор, управляющая организация) действует от имени управляемого общества, а не от своего имени. Следует отметить, что в отличие от договора поручения агентский договор рассчитан на длительные отношения сторон, о чем свидетельствует формулировка закона. Поверенный по договору поручения обязуется совершить определенные юридические действия (ст. 971 ГК), в то время как по агентскому договору агент обязуется совершать юридические и иные действия (ст. 1005 ГК). Данное обстоятельство свидетельствует о том, что договоры об управлении ближе к агентскому договору, чем к чистому поручению. Подход, в соответствии с которым к договору об управлении применяются нормы о поручении и агентировании, близок к решениям, которые существуют в развитых правопорядках. В английском праве к деятельности директоров применяются нормы агентского права (law of agency) <27>. Этот подход нашел отражение в английской доктрине <28> и судебной практике (дело Harmond Properties Ltd. v. Gajdzis 1968 г.) <29>. ——————————— <27> См.: Вишневский А. А. Банковское право Англии. М., 2000. С. 38 — 39. <28> Fridman G. H.L. The Law of Agency. London, 1996. P. 353; Davies P. Introduction to Company Law. Oxford, 2009. P. 116; Dignam A., Lawry J. Company Law. Oxford, 2006. P. 245. <29> Fridman G. H.L. Op. cit. P. 361.
Схожее регулирование закреплено в германском правопорядке. Параграф 27 Германского гражданского уложения предусматривает, что к ведению дел правлением объединения применяется часть предписаний уложения о поручении <30>. Немецкие авторы Вирт и Арнольд указывают, что договор с лицом, осуществляющим полномочия члена исполнительного органа (правления), является договором об оказании услуг и ведении дела по смыслу ст. ст. 611 и 675 ГГУ <31>. Такая позиция представляется обоснованной, учитывая, что в ГГУ мы не находим агентского договора в качестве самостоятельной конструкции. ——————————— <30> По изд.: Гражданское уложение Германии. М., 2006. <31> Wirth G., Arnold M. Corporate Law in Germany. , 2004. P. 94.
Элементы договора агентирования в договоре с лицом, осуществляющим полномочия единоличного исполнительного органа, усматривают Д. И. Степанов и Г. В. Цепов <32>. Против этой позиции выступает Н. В. Козлова, отмечая различия в сфере применения данных договоров, неодинаковый субъектный состав, возможность заключения только срочного договора о передаче полномочий <33>. Представляется, однако, что этих последних аргументов недостаточно, чтобы отрицать сходство агентского договора и договора об управлении. Н. В. Козлова пишет, в частности, что договор об управлении существует только в предпринимательском обороте, в то время как агентский используется и в других гражданско-правовых отношениях <34>. Нам представляется, что данный аргумент нельзя признать достаточным, поскольку сами нормы об агентском договоре допускают использование договора как в общегражданских, так и в предпринимательских отношениях. ——————————— <32> Цепов Г. В. Акционерные общества: теория и практика. М., 2008. С. 177; Степанов Д. Указ. соч. С. 68. <33> Козлова Н. В. Указ. соч. С. 366. <34> Там же.
Отметим, кроме того, что субъектный состав договора о передаче полномочий и срочный характер такого договора не влияют на его правовую природу, поскольку круг потенциальных участников договора об управлении не противоречит требованиям положений Гражданского кодекса об агентировании, а агентский договор может быть как срочным, так и без указания срока (п. 3 ст. 1005 ГК РФ). Выдвинутые в работе Н. В. Козловой доводы против агентской природы договора об управлении представляются, таким образом, неубедительными. Вместе с тем нельзя не отметить, что договору об управлении присущи черты, нехарактерные для агентских договоров. Прежде всего для деятельности агента нехарактерно вмешательство во внутренние дела принципала. Именно агент в договоре агентирования по модели поручения действует в соответствии с указаниями принципала (ст. 973 ГК). Единоличный исполнительный орган, имеющий право издавать приказы и давать обязательные для исполнения работниками общества указания (абз. 3 п. 2 ст. 69 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах», далее — Закон об АО), сам выступает во многих внутренних отношениях в роли принципала, что, конечно, определяет своеобразие договора об управлении. С этой чертой связана еще одна особенность договора об управлении (можно сказать, что вторая является продолжением первой). В силу договора управляющая организация вправе быть источником юридических фактов трудового права — приказов о привлечении к дисциплинарной ответственности, о поощрении, об отстранении от работы, о временном переводе без согласия работника и др. Деятельность агента по общему правилу не блокирует деятельность самого принципала (исключения могут быть предусмотрены договором). В то же время без единоличного исполнительного органа хозяйственное общество существовать не может, поскольку именно руководитель является носителем сделкоспособности юридического лица <35>. В этом смысле деятельность, осуществляемая через поверенных, комиссионеров, агентов, является дополнительной, вторичной по отношению к деятельности самого юридического лица, осуществляемой через посредство единоличного исполнительного органа. ——————————— <35> См.: Черепахин Б. Б. Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 468.
Вряд ли можно напрямую применять к договору об управлении положения ст. 1008 ГК «Отчеты агента», учитывая практику толкования и цели этой статьи, а также наличие в корпоративном законодательстве требований о подготовке и подписании единоличным исполнительным органом годового отчета общества (п. 2 ст. 88 Закона об АО, п. 3.7 Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров, утв. Постановлением ФКЦБ России от 31.05.2002 N 17/пс). Названные нами черты в известной мере обусловливают специфику договора об управлении хозяйственным обществом, однако не свидетельствуют о невозможности квалификации его как разновидности договора агентирования по модели поручения. Таким образом, формула, предложенная в упомянутом проекте закона о введении дифференцированного регулирования публичных и непубличных компаний, верна по существу. Правила об агентировании по модели поручения должны применяться к договору об управлении, если иное не предусмотрено законодательством или не вытекает из существа отношений. Подобный подход дает необходимый ориентир судам и в то же время не сковывает законодателя в развитии нормативного регулирования договора об управлении.
