(Лескова Ю. Г.) («Административное право и процесс», 2012, N 8)
САМОРЕГУЛИРОВАНИЕ И ПУБЛИЧНО-ПРАВОВЫЕ СРЕДСТВА: СФЕРА ПРОНИКНОВЕНИЯ И ВЗАИМОДЕЙСТВИЯ
Ю. Г. ЛЕСКОВА
Лескова Юлия Геннадьевна, доцент кафедры гражданского и предпринимательского права Самарского государственного университета, кандидат юридических наук, доцент.
Приведена характеристика публично-правовых средств, применяемых в саморегулировании. Отмечая управленческую составляющую в правовом статусе саморегулируемых организаций, автор приходит к выводу о проникновении средств и методов административного права в частноправовую сферу.
Ключевые слова: саморегулирование, публично-правовые средства, управление, саморегулируемые организации, нормы права.
Self-regulation and public-legal means: sphere of penetration and interaction Y. G. Leskova
The article shows the characteristics of public-legal tools used in self-regulation. Noting the management component in the legal status of self-regulated organizations, the author concludes that the tools and methods of administrative law enter the private law sphere.
Key words: self-regulation, public-legal tools, management, self-regulated organizations, the rule of law.
Саморегулирование как правовое явление основывается на арсенале частноправовых средств, поскольку является проявлением метода частного права, ориентированного на то, чтобы субъекты, реализуя правоспособность, сами выбирали необходимую им модель поведения, в том числе устанавливали для себя определенные правила. Однако саморегулирование не исчерпывается только и исключительно частноправовыми средствами. Как справедливо отмечает Ю. А. Тихомиров, «элементы «публичного» проникают в нормативную ткань отраслей частного права, «живут» там как клетки правового организма, скрепляют нормативные массивы этих отраслей, придают им ориентацию и дают защиту» <1>. Именно поэтому необходимо выявить публичные средства (применяемые как в рамках гражданского права, так и в других отраслях), без которых сам механизм саморегулирования представляется проблематичным. ——————————— <1> Тихомиров Ю. А. Публичное право. М., 1995. С. 341.
В настоящее время ряд ученых приходят к убеждению, что саморегулирование — комплексное правовое явление; отмечается необходимость разграничения гражданско-правового саморегулирования и публично-правового саморегулирования <2>. Нельзя не заметить, что в ряде случаев для введения саморегулирования необходимы публично-правовые средства для определения границ регулирования; это как раз подчеркивает, что публичные и частные ценности неразрывно связаны между собой. В этой связи вполне можно согласиться с точкой зрения А. Г. Богатырева, согласно которой любая современная система права непременно состоит из двух взаимно определяющих одна другую частей: публичного и частного <3>. ——————————— <2> Максимович О. Н. Саморегулирование в сфере предпринимательской деятельности как проявление гражданско-правового метода регулирования общественных отношений: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Казань, 2007. С. 12; Михайлов А. В. Саморегулирование в предпринимательской деятельности и гражданско-правовой метод правового регулирования // Тенденции развития частного права в условиях рыночной экономики: Сб. науч. тр. Саратов, 2009. С. 269. <3> Богатырев А. Г. Еще раз к вопросу о юридической природе международного частного права: понятие, предмет, источники и система // Частное право: проблемы и тенденции развития: Материалы науч.-практ. конф. / Отв. ред.: В. В. Долинская, Н. П. Заикин. М., 2009. С. 45.
Первое, что необходимо выяснить применительно к заявленной тематике: можно ли сами нормы права рассматривать как правовые средства саморегулирования. Применительно, например, к государственному регулированию многие авторы склонны относить их именно к публичным правовым средствам. Тесная связь и переплетение саморегулирования и индивидуального правового регулирования (оба эти явления могут быть рассмотрены как негосударственное регулирование, существующее наряду с государственным) позволяет привести позиции ученых, исследовавших правовые средства применительно к индивидуальному регулированию. Т. В. Кашанина отмечает, что набор правовых средств индивидуального регулирования достаточно велик, и относит к ним: факультативные нормы; альтернативные нормы; нормы-перечни; нормы, допускающие общий ориентир; нормы, допускающие исключение; нормы, допускающие усмотрение без условий и пределов; ситуационные нормы; субсидиарное применение права; договоры; аналогию права <4>. Нормы права как средства государственного (нормативного) регулирования создают лишь только условия для осуществления саморегулирования <5>. Справедливо замечание В. В. Залесского: «Действующим началом процесса самоорганизации является юридический факт — предусмотренное нормой права объективно существующее явление (обстоятельство)» <6>. В этом смысле высвечивается ценность подхода Б. И. Пугинского к понятию правовых средств. Ученый отмечал, что «правовые средства представляют собой сочетание (комбинации) юридически значимых действий, совершаемых субъектами с дозволенной степенью усмотрения и служащих достижению этих целей (интересов), не противоречащих законодательству и интересам общества» <7>. ——————————— <4> Кашанина Т. В. Индивидуальное регулирование в правовой сфере // Совет, государство и право. 1992. N 1. С. 127 — 128. <5> См.: Минникес И. А. Правовые средства индивидуального правового регулирования // Акад. юрид. журн. 2010. N 2. С. 8. Подобная точка зрения была отражена в диссертации С. Г. Краснояружского на соискание ученой степени кандидата юридических наук, считающего, что индивидуальное правовое регулирование — одна из существующих форм правового регулирования, сущность которой заключается в упорядочивающем воздействии на общественные отношения с помощью ненормативных юридических средств (см.: Краснояружский С. Г. Индивидуальное правовое регулирование в советском обществе: (вопросы теории и практики): Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1990. С. 8 — 10). <6> Залесский В. В. Вероятность и самоорганизация в гражданском праве // Журн. рос. права. 2005. N 10. С. 86. <7> См.: Пугинский Б. И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. М., 1984. С. 87. Данная точка зрения нашла противников (см.: Баринов Н. А., Калмыков Ю. Х. Правовые средства обеспечения имущественных потребностей граждан // Гражданское право и сфера обслуживания: Межвуз. сб. науч. тр. Свердловск, 1984. С. 49; Алексеев С. С. Правовые средства: постановка проблемы, понятия, классификация // Совет, государство и право. 1987. N 6. С. 15). Тем не менее в нашем случае такой подход позволяет наиболее точно описать сам процесс саморегулирования с точки зрения теории деятельности инициативных субъектов.
Характеристика публично-правовых средств, применяемых в саморегулировании, может быть проведена с помощью выявления основных признаков метода публичного права. Особенности публично-правового метода приводятся учеными как в аспекте рассмотрения общей его характеристики, так и путем выявления его применительно к отдельным публичным отраслям права (финансового, налогового, административного, уголовного и др.). Так, И. В. Рукавишникова к числу специфических черт метода финансового права относит: 1) юридические факты (наиболее распространенными являются юридический акт, включающий нормативно-правовые предписания, и правовые акты индивидуального регулирования); 2) неравенство участников; 3) реализация властвующими субъектами финансовых правоотношений предоставленных им полномочий <8>. Д. В. Осинцев рассматривает административно-правовое воздействие как систему приемов юридического веления, основанных на обязательном институциональном правообеспечении публичных интересов неограниченного круга субъектов, характеризующихся императивностью регламентации социальной действительности индивидов, опосредованных функциональным и юридическим неравенством субъектов, применяемых в целях обеспечения публичного порядка <9>. В. Ф. Яковлев отмечает, что участники административных, финансовых, налоговых отношений юридически неравны, находятся в отношении власти и подчинения, поскольку во всех этих отношениях в качестве одной из сторон выступают государство и его органы <10>. Ю. А. Тихомиров также пишет: «Одной из отличительных черт публично-правовой деятельности является участие в ней субъектов с властными полномочиями. Любой вид организационного воздействия, будь то функционирование государственной власти или самоуправления, связан с отношением «команда — подчинение» <11>. ——————————— <8> Рукавишникова И. В. Некоторые особенности метода правового регулирования финансовых отношений // Журн. рос. права. 2003. N 10. <9> Осинцев Д. В. Методы административно-правового воздействия. СПб., 2005. С. 30. <10> Яковлев В. Ф. Россия: экономика, гражданское право (вопр. теории и практики). М., 2000. С. 152. <11> Тихомиров Ю. А. Указ. соч. С. 181.
Конституционный Суд РФ также указывал на специфику публично-правового метода. Так, в своем Постановлении от 20 февраля 2001 г. N 3-П Конституционный Суд отметил, что публично-правовой метод регулирования, применяемый в налоговых отношениях, основан на властном подчинении одной стороны другой <12>. ——————————— <12> Постановление Конституционного Суда от 20 февр. 2001 г. N 3-П «По делу о проверке конституционности абзацев второго и третьего п. 2 ст. 7 ФЗ «О налоге на добавленную стоимость» в связи с жалобой ЗАО «Востокнефтересурс» // СЗ РФ. 2001. N 10. Ст. 996.
Властное подчинение, как правило, сопряжено с управлением и является одним из элементов последнего. В научных исследованиях сегодня укоренился постулат об управленческом потенциале саморегулирования, существующего в форме саморегулируемых организаций. А. В. Тихомиров, рассуждая о значении саморегулируемых организаций, отмечает: «…профессиональное и предпринимательское самоуправление в рамках саморегулируемых организаций является шагом в развитии частного социального института управления…» <13>. В литературе цель саморегулирования определяется как управление деятельностью субъектов предпринимательской или профессиональной деятельности, координация их деятельности <14>. По мнению Г. А. Тосуняна, банковской саморегулируемой организации имманентно присущи некоторые управленческие функции (в известном смысле властные, по отношению к членам данной организации) <15>. М. Ю. Челышев определяет саморегулируемые организации как необходимый обществу правовой институт управления в различных сферах профессиональной деятельности <16>. Сказанное неизбежно требует анализа тесно соприкасающихся друг с другом понятий — управления и саморегулирования. ——————————— <13> Тихомиров А. В. Оформление института медицинского предпринимательства // Глав. врач: хозяйство и право. 2009. N 5. С. 11. <14> Харитонова Ю. С. Отражение функции управления в институтах гражданского права: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 2011. С. 32. <15> Тосунян Г. А. Банковское саморегулирование: Моногр. М., 2006. С. 26. <16> Челышев М. Ю. О некоторых тенденциях развития гражданско-правовой отрасли и динамике системы межотраслевых связей гражданского права // Рос. юстиция. 2008. N 11.
В кибернетике наиболее распространена трактовка управления как целенаправленного воздействия на сложную динамическую систему, которое включает следующие моменты: наличие информации о состоянии объекта; знание цели функционирования системы; выработку решений о результате обработки информации; выдачу на основе выработанных решений управляющих предписаний <17>. Управление — это всегда воздействие <18>. Что касается регулирования, то в словаре русского языка находим следующую трактовку: «регулировать» означает «упорядочивать, направлять развитие, движение с целью привести в порядок систему» <19>. ——————————— <17> Воробьев А. С., Петрухина Т. Ю. Формирование системы управления повышением экономической эффективности машиностроительных предприятий // Экономика и упр. в машиностроении. 2009. N 3. С. 7 — 8. <18> Глазунова Н. И. Система государственного управления: Учеб. для вузов. М., 2002. С. 10. <19> Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 1975. С. 620.
Ряд ученых обосновывают позицию, состоящую в том, что регулирование — одна из функций управления: регулирующая функция наряду с целеполагающей и организационной составляет суть управления <20>, поэтому понятие «регулирование» является более узким, чем термин «управление» <21>. С. Д. Могилевским был изложен более широкий перечень функций социального управления, к числу которых им отнесены планирование, регулирование, руководство, организация, координация, контроль <22>. Отсюда вновь просматривается более широкая трактовка управления по сравнению с регулированием <23>. Несколько иной подход высказал А. В. Тихомиров, который в рамках саморегулирования выделил самоорганизацию рынка, самоуправление субъектов и самоупорядочение их деятельности <24>. ——————————— <20> Глазунова Н. И. Указ. соч. С. 12. <21> Салин П. Б. Становление и развитие института саморегулируемой организации в Российской Федерации (теорет.-правовое исслед.): Дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2009. С. 17. <22> Могилевский С. Д. Органы управления хозяйственными обществами: правовой аспект: Дис. … д-ра юрид. наук. М., 2001. С. 153. <23> Е. П. Губин считает, что управление следует рассматривать как более широкую категорию, чем регулирование (см.: Губин Е. П. Правовые проблемы государственного регулирования рыночной экономики и предпринимательства: Дис. … д-ра юрид. наук. М., 2005. С. 53). <24> Тихомиров А. В. Указ. соч. С. 11.
Перенос в сферу права данных понятий большинством ученых не приводит к кардинально иной позиции по их соотношению. Многие исследователи обосновывают позицию об управленческом предназначении правового регулирования <25>, а само право рассматривают как средство социального управления <26>. В своей книге «Проблемы управления и информации в области права» В. В. Рассолов отмечает: управление проявляется по отношению к субъектам правоотношений не только в установлении их прав и обязанностей, но и в реализации последних» <27>. ——————————— <25> Фаткуллин Ф. Н. Проблемы теории государства и права. Казань, 1984. С. 136. <26> Халфина Р. О. Государство, право, правовая система // Правовая система социалиализма. Т. 1. М., 1986. С. 94 — 117; Халфина Р. О. Право как средство социального управления // Совет, государство и право. 1989. N 1. С. 10 — 14. <27> Рассолов М. М. Проблемы управления и информации в области права. М., 1991. С. 10.
Были предприняты попытки обосновать управление с точки зрения государственного регулирования <28>. В. В. Лаптев и В. П. Шахматов отмечали еще в 1976 г., что право — это инструмент управления общественными отношениями, а правотворческая и правоприменительная деятельность государственных органов составляет часть сложного процесса государственного руководства общественными отношениями <29>. В. С. Белых считает, что «государственное регулирование предпринимательской деятельности представляет собой управленческую деятельность государства в лице соответствующих полномочных государственных органов, направленную на упорядочение экономических отношений в сфере предпринимательства с целью защиты публичных и частных интересов участников этих отношений» <30>. С. Н. Братоновский отмечает, что «между государственным управлением и государственным регулированием нет принципиальных различий по целевому назначению, так как регулирование — непременный элемент государственной управленческой деятельности, одна из ее функций. Управляя, государство регулирует, а регулируя — управляет» <31>. ——————————— <28> Приводя взгляды ученых на сущность государственного регулирования, мы исходим из предпосылки, что государственное регулирование — это одна из форм правового регулирования, а значит, может обладать общими свойствами с последним. <29> Лаптев В. В., Шахматов В. П. Цели правового регулирования и система права // Изв. вузов. Правоведение. 1976. N 4. С. 26 — 27. <30> Предпринимательское право России: Учеб. / Отв. ред. В. С. Белых. М., 2009. С. 318. <31> Братоновский С. Н. Роль и пределы государственного регулирования организации и деятельности потребительской кооперации в условиях перехода к рыночным отношениям // Государство и право. 2001. N 8. С. 37.
Как видим, различные трактовки данных понятий подтверждают тот факт, что регулирование — основной элемент управления, сочетающий в себе средства удовлетворения тех или иных потребностей. Ведь не случайна позиция ряда ученых (А. П. Шихвердиева, Н. В. Гусятникова, И. В. Беликова) о сущности системы корпоративного управления, позволяющего выделить два направления: 1) управление (в широком смысле) — система организационно-экономических, правовых и управленческих отношений; 2) управление (в узком смысле) — система правил и стимулов, побуждающих корпорацию действовать в интересах ее членов <32>. Как справедливо указывает В. Е. Чиркин, «управление людьми, их различными коллективами, учреждениями в конечном счете связано с направлением поведения людей, обладающих сознанием и волей. Это осуществляется разными способами, прежде всего установлением определенных правил, определяющих цели и порядок деятельности» <33>. Само правовое воздействие на общественные отношения есть своеобразный вид управленческого воздействия, который не только имеет правовую природу, но и подчиняется общим требованиям и законам социального управления <34>. ——————————— <32> Шихвердиев А. П., Гусятников Н. В., Беликов И. В. Корпоративное управление. М., 2001. С. 56. <33> Чиркин В. Е. Государственное управление. М., 2001. С. 66 — 67. <34> Рассолов М. М. Указ. соч. С. 10.
Отсюда можно предположить, что правовое регулирование (в том числе и его вид — саморегулирование) является разновидностью социального управления; значит, правильнее было бы говорить о самоуправлении в сфере права, что позволило бы более четко понять специфику саморегулирования, где может присутствовать не только регулирующая функция, но и организационная, и контрольная. Пример тому — законодательное закрепление понятия саморегулирования, в котором указывается в том числе и на контрольную функцию (а как отмечается в большинстве научных источников — это функция управления) (п. 1 ст. 2 ФЗ от 1 декабря 2007 г. N 315-ФЗ (в ред. от 1 июля 2011 г.) «О саморегулируемых организациях»). Такая трактовка связана с тем, что до сих пор не до конца осмыслена возможность привнесения управленческой теории в сферу, где субъекты сами закладывают основы своей деятельности без вмешательства государства. Именно поэтому считают, что государственным сектором можно управлять, а вот поведение частного сектора можно только регулировать <35>. Показательна в этом смысле докторская диссертация Ю. С. Харитоновой, в которой высказана идея присутствия управления как функции в гражданском праве. Автор отмечает, что управление в частном праве отличается от управления в публичном праве сферой существования, а также принципами деятельности. Власть как основа управления имеет свою специфику в частном праве <36>. По мнению Ю. С. Харитоновой, частная власть всегда имеет строго персонифицированный характер — это власть автономного субъекта, обладающего имущественной самостоятельностью и наделенного качеством юридического равенства по отношению к иным участникам гражданского оборота <37>. Как считает В. С. Рыжов, для структур гражданского общества управление вообще не носит властного характера <38>. Г. А. Тосунян следующим образом охарактеризовал отношения между саморегулируемой банковской организацией и ее членами: здесь нет отношений «начальник — подчиненный», банковское саморегулирование предполагает новый способ осуществления власти, при котором регулятор выступает по отношению к регулируемым, скорее, как «слуга» по отношению к «господину» <39>. В то же время в теории управления в качестве фундаментального положения, не подвергающегося сомнению, сложилось мнение о том, что управление (в том числе и государственное) «будет только тогда эффективным, когда оно не сводится лишь к воздействию субъекта на объект, а является процессом их определенного взаимодействия» <40>. Подобный подход к формированию принципов взаимодействия между управляющим субъектом и управляемым объектом при установлении различных административно-правовых режимов можно рассматривать только в качестве вспомогательного <41>, в отличие от установления гражданско-правовых режимов, пронизывающих весь управленческий процесс. Таким образом, мы видим явную специфику управления в частном праве, которая вряд ли вписывается в теорию государственного управления. Отсюда и название «саморегулирование». И не случайно авторы учебника «Коммерческое право» пришли к следующему выводу: «…управление присуще и собственно производству (предпринимательской деятельности), но здесь оно проявляет себя как самоуправление (саморегулирование)» <42>. Заметим, что природа управления, по мнению К. Маркса и Ф. Энгельса, заключена в общественном или совместном труде, осуществляемом в сравнительно крупном масштабе <43>. В. С. Рыжов, отмечая негосударственный характер управления, поясняет, что управление направлено на объединение людей, выполняющих отдельные операции, в совместно работающий коллектив учреждения, предприятия, органа <44>. В таком же ракурсе можно рассматривать и саморегулирование, которое является продуктом не разделения, а объединения и является своего рода общественным управлением. ——————————— <35> Управление государственной собственностью: Учеб. / Под ред. В. И. Кошкина, В. М. Шупыро. М., 1997. С. 31. <36> Заметим, что власть проявляется не только в управлении, можно констатировать некий «сплав» власти и самого права. Так, профессор Г. А. Борисов определил правотворчество как организационно-правовую форму властной деятельности управленческих органов (см.: Борисов Г. А. Теория государства и права: Учеб. Белгород, 2008. С. 203). Профессор И. П. Левченко рассматривал применение права как государственно-властную организующую деятельность компетентных органов государства (см.: Левченко И. П. Механизм применения права: (опыт систем. исслед.). Смоленск, 1997. С. 5). В. С. Нерсесянц отмечал, что «в основе легистской (юридико-позитивистской) гносеологии лежит принцип признания (и знания) в качестве права лишь того, что является признанием, принудительно-обязательным установлением официальной власти…» (Нерсесянц В. С. Философия права: Учеб. для вузов. М., 1997. С. 65 — 66). <37> Харитонова Ю. С. Указ. соч. С. 11. <38> Рыжов В. С. К судьбе государственного управления // Государство и право. 1999. N 2. С. 16. <39> Тосунян Г. А. Указ. соч. С. 27. <40> Россинский Б. В. О предмете и системе административного права // Административное право: теория и практика. Укрепление государства и динамика социально-экономического развития: Материалы науч. конф. М., 28 нояб. 2001 г. М., 2002. С. 40 — 49. <41> Мелехин А. В. Теория государства и права: Учеб. 2-е изд., перераб. и доп. // Подготовлен для системы «КонсультантПлюс», 2009. <42> Коммерческое право. Ч. 1 / Под ред. В. Ф. Попондопуло, В. Ф. Яковлевой. СПб., 1997. С. 10. <43> Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 23. М., 1960. С. 342. <44> Рыжов В. С. Указ. соч.
Тем не менее можно согласиться с позицией тех авторов, которые считают, что в саморегулировании как правовой категории, исходя из того, как она определяется законодательством, отражается и административно-правовая составляющая <45>. Это проявляется, например, в осуществлении саморегулируемой организацией контроля за своими членами и применении к нарушителям санкций даже в случае отсутствия прямого законодательного требования соблюдать правила саморегулирования (например, финансовые формы наказания, исключение из числа членов организации). ——————————— <45> Челышев М. Ю. Указ. соч.
Таким образом, в саморегулировании (в форме саморегулируемой организации) возможно усматривать как минимум два аспекта: гражданско-правовой (основанный на самостоятельной и инициативной деятельности участников, осуществляемой на основе учета их воли) и административно-правовой (предполагающий сосредоточение у отдельных субъектов функции контроля и полномочий по принятию основополагающих решений). И это не исключение из общего правила, это вполне нормальное явление в условиях развития рыночных отношений и предпринимательства.
