ДОГОВОР ЛИЗИНГА КАК ВИД АРЕНДЫ ИЛИ ОБЕСПЕЧИТЕЛЬНОЙ СДЕЛКИ
А. В. ТЕПКИНА
Тепкина Анна Васильевна, ведущий юрисконсульт ООО «Катерпиллар Файнэншл».
Статья посвящена анализу изменений в судебной практике в сфере финансовой аренды, которые стали поводом для размышлений о природе данной правовой конструкции. Противоречивость судебных актов при решении схожих вопросов демонстрирует конфликт формы и содержания лизинговых правоотношений и свидетельствует о необходимости совершенствования действующего законодательства. Одним из шагов к созданию эффективного регулирования может стать разграничение лизинга как аренды и обеспечительной сделки.
Leasing agreement as a form of rent or security deal A. V. Tepkina
The paper deals with the analysis of changes in judicial practice concerning the sphere of financial rent that have given thoughts about the nature of this legal structure. Contradictory nature of judicial acts in solving similar issues demonstrates the conflict of form and content of leasing relations and points to the need of improving current legislation. One of the steps of creating an efficient regulation can be a dividing of leasing into rent and security deal.
Недавние изменения в практике арбитражных судов в сфере лизинга, которые С. А. Громов обозначил как «коренной поворот» <1>, стали стимулом не только к переосмыслению уже сложившихся подходов правоприменения и роли судебной практики в регулировании лизинговых правоотношений, но и возродили полемику относительно правовой природы договора лизинга. ——————————— <1> Громов С. А. Коренной поворот в практике применения законодательства о лизинговой деятельности // Вестник Высшего Арбитражного Суда. N 11(228). 2011 (продолжение в N 12(229), 2011).
Наиболее важными стали следующие судебные акты Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее — ВАС РФ): Постановления Президиума ВАС РФ от 18 мая 2010 г. N 1729/10, от 12 июля 2011 г. N 17389/10, от 12 июля 2011 г. N 17748/10, от 19 июля 2011 г. N 1930/11, от 25 июля 2011 г. N 3318/11, от 6 декабря 2011 г. N 9860/11, от 22 марта 2012 г. N 16533/11. Отдельно следует выделить Постановление Конституционного Суда РФ от 20 июля 2011 г. N 20-П, где содержится толкование ряда норм Федерального закона от 29 октября 1998 г. N 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)» <2> (далее — Закон о лизинге). ——————————— <2> Федеральный закон от 29 октября 1998 г. N 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)» // Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. N 44. Ст. 5394.
В судебных актах ВАС РФ выдвинул ряд выводов, которые, служа цели формирования единообразной практики, при этом противоречивы по своему содержанию. С одной стороны, ВАС РФ в Постановлениях Президиума от 18 мая 2010 г. N 1729/10, от 12 июля 2011 г. N 17389/10 и от 12 июля 2011 г. N 17748/10 говорит, что включение в договор лизинга дополнительного условия о возможности перехода права собственности позволяет рассматривать такой договор как смешанный, содержащий в себе элементы договоров финансовой аренды и купли-продажи. Периодические лизинговые платежи, связанные с арендными правоотношениями, рассчитываются в том числе исходя из износа имущества, образовавшегося в период владения лизингополучателем предметом лизинга и временного пользования им этим имуществом. Получая лизинговые платежи, лизингодатель предоставляет другой стороне встречное исполнение — предоставляет лизингополучателю право владеть приобретенным лизингодателем предметом лизинга и использовать его. Такие формулировки указывают на арендное происхождение лизинговых правоотношений. Но, с другой стороны, в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 25 июля 2011 г. N 3318/11 и от 22 марта 2012 г. N 16533/11 содержится вывод о том, что применительно к лизингу с правом выкупа законный имущественный интерес лизингодателя заключается в размещении денежных средств (посредством приобретения в собственность указанного лизингополучателем имущества и предоставления последнему этого имущества за плату), а интерес лизингополучателя — в пользовании имуществом и последующем его выкупе. В Постановлении Президиума от 6 декабря 2011 г. N 9860/11 ВАС РФ отказал лизингополучателю во взыскании незачтенного аванса, оставшегося после досрочного расторжения договора лизинга, сославшись на непокрытые убытки лизингодателя. К тому же Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 20 июля 2011 г. N 20-П сравнил лизинг со своего рода финансовой услугой. Как заметил С. А. Громов, использование словосочетания «своего рода» (suigeneris) указывает на невозможность отнесения договора лизинга ни к одному из поименованных видов договоров. Он образует самостоятельный вид договора из рода договоров об оказании финансовых услуг <3>. ——————————— <3> Громов С. А. Указ. раб. С. 83.
Столь неоднозначная ситуация с определением сущности лизинга служит хорошим стимулом к новому этапу дискуссии на тему природы этого договора и его места в системе гражданско-правовых договоров. Как известно, с появлением договора финансовой аренды (лизинга) в России эти вопросы стали активно обсуждаться в научной среде. Мнения ученых в вопросе отнесения финансовой аренды (лизинга) к уже известным договорным конструкциям разделились на диаметрально противоположные. С одной стороны, В. В. Витрянский, М. И. Брагинский, С. А. Сычев <4>, А. А. Иванов, А. П. Белов <5>, С. В. Комарова, А. Е. Прудникова <6>, О. А. Кравченко, Ю. В. Романец, С. В. Алексеев, Ю. А. Серкова <7>, Т. А. Коннова и другие рассматривали договор финансовой аренды (лизинга) как вид договора аренды. Они исходили из того, что любые доктринальные выводы по результатам исследования правовых норм должны основываться на системе реально действующего правового регулирования или хотя бы ее учитывать, а потому обособление норм о лизинге приведет к дублированию норм об аренде. Самостоятельные договорные типы имеют существенные различия практически во всех своих элементах: предмете, субъектном составе, содержании, чего нельзя сказать о лизинге, так как его отличие от аренды состоит в предмете за счет действий лизингодателя по заключению с продавцом договора купли-продажи, что свидетельствует о соотношении аренды и лизинга как рода и вида <8>. Таким образом, имеется лишь один отличительный признак договора лизинга от договора аренды, а остальные характерные особенности, такие, как наличие фигуры продавца наряду с арендодателем и арендатором, обязательство арендодателя по приобретению имущества для арендатора, уведомление продавца о том, что имущество предназначено в аренду, присущи лизингу как отдельному виду договора аренды <9>. ——————————— <4> Сычев С. А. Правовая природа договора финансовой аренды (лизинга): Дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03. СПб., 2006. С. 50, 63. <5> А. П. Белов посчитал излишним включать в систему гражданско-правовых договоров договор лизинга, который отождествляется с договором аренды. Лизинг во внешней торговле // Внешняя торговля. 1977. N 5. С. 47. <6> Прудникова А. Е. Лизинг как особый вид аренды: Дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03. Краснодар, 2003. С. 74, 76. <7> Серкова Ю. А. Договор лизинга по российскому и зарубежному праву: Дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03. Казань, 2002. С. 61. <8> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Договоры о передаче имущества. Книга 2. М.: Статут, 2002. С. 583. <9> Витрянский В. В. Договор финансовой аренды (лизинга) // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1999. N 10. С. 5.
С другой стороны, И. А. Решетник, Е. В. Кабатова, Е. А. Павлодский, Е. В. Угольникова, Н. А. Санисалова, А. А. Груздева, И. Г. Лисименко, Ю. С. Харитонова, Ю. С. Черникова, А. И. Головченко, Е. Б. Щербакова, Ю. Н. Кашеварова и другие исходили из того, что договор финансовой аренды (лизинга) вполне претендует на статус самостоятельного договорного типа (suigeneris). Рассматривая данное правовое явление с различных точек зрения (особенностей распределения рисков и ответственности, целей, которые преследуют стороны, инвестиционной составляющей и так далее), ученые пришли к выводу, что, несмотря на «набор признаков известных правовой системе договоров», следует признать «лизинг договором особого рода, претендующим на типологическую самостоятельность, поскольку лизинг качественно отличается от всех известных праву договоров, и элементы данного договора не подпадают под действие норм об отдельных договорах, а требуют самостоятельного целостного урегулирования <10>. ——————————— <10> Харитонова Ю. С. Юридическая природа договора финансовой аренды (лизинга): Дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03. М., 2001. С. 93, 111, 125, 144, 160.
В то же время в Гражданском кодексе Российской Федерации воплощена арендная концепция договора лизинга <11> (далее — ГК РФ). ——————————— <11> Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26 января 1996 г. N 14-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 1996. N 5. Ст. 410.
В Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге, которая заключена в Оттаве 28 мая 1988 г. (далее — Оттавская Конвенция) <12>, говорится, что «правовые нормы, регулирующие традиционный договор аренды, нуждаются в адаптации к самостоятельным трехсторонним отношениям, возникающим из сделки финансового лизинга». ——————————— <12> Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. N 16-ФЗ «О присоединении Российской Федерации к Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге» // Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. N 7. Ст. 787.
Следует отдельно отметить специфику Конвенции УНИДРУА о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования, подписанной 16 ноября 2001 г. на дипломатической конференции в г. Кейптауне (далее — Кейптаунская конвенция) <13>. Цель данной Конвенции заключается в стимулировании привлечения финансирования в форме обеспеченного залогом кредитования, продажи с резервированием права собственности, лизинга (финансового или оперативного, с переходом права собственности на оборудование либо без него) относительно трех видов подвижного оборудования — авиационного оборудования, железнодорожного подвижного состава, космических средств <14>. Тем самым Кейптаунской конвенцией лизинг был отнесен к числу финансовых инструментов. ——————————— <13> Федеральный закон от 23 декабря 2010 г. N 361-ФЗ «О присоединении РФ к Конвенции о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования и Протоколу по авиационному оборудованию к Конвенции о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2010. N 52 (ч. 1). Ст. 6976. <14> Лазарева Т. П. Международно-правовое регулирование обеспечительных сделок: Конвенция УНИДРУА о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования // Справочно-правовая система «КонсультантПлюс».
Таким образом, постановка на уровне Президиума ВАС РФ таких вопросов, как определение выкупной цены при досрочном расторжении договора и изъятии предмета лизинга, а также соотнесение полученных выплат от лизингополучателя с вложениями лизингодателя в приобретение предмета лизинга, распределение рисков и убытков между сторонами договора лизинга и ряд других, стали следствием назревшего дисбаланса между формой и реальным содержанием лизинговых правоотношений. А. В. Егоров увидел первопричину расхождений в судебной практике именно в противоречии арендной формы и кредитной сути, осложненной элементами ведения чужого дела <15>. ——————————— <15> Егоров А. В. Тезисы вводного доклада на Круглом столе «Лизинговая операция: как распутать клубок противоречий?» // URL: www. privlaw. ru.
Как верно заметил М. Ю. Савранский, важная особенность конструкции лизинга в том, что, хотя операции, связанные с использованием оборудования, и являются наиболее видимой частью лизинга, они жестко детерминированы финансовыми обстоятельствами. Оборудование, физические свойства которого мало интересуют главного участника — лизингодателя, выступает здесь в иной роли, чем при обычной аренде <16>. ——————————— <16> Савранский М. Ю. Правовое регулирование международного финансового лизинга: Дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03. М., 2001. С. 61.
А. В. Егоров предложил «двигаться к тому, чтобы рассматривать лизинг как одну из форм кредитования» <17>. ——————————— <17> Егоров А. В. Тезисы вводного доклада на Круглом столе «Лизинговая операция: как распутать клубок противоречий?» // URL: www. privlaw. ru.
С. А. Громов в свою очередь противопоставил не арендную и кредитную трактовки лизинга, а арендные и кредитный варианты лизинга, разделив варианты на лизинг с неполной окупаемостью (амортизацией) и с полной окупаемостью (амортизацией). В качестве примера он привел существующую дифференциацию в американском праве на «истинную аренду» и «замаскированную обеспечительную конструкцию» <18>. ——————————— <18> Громов С. А. Тезисы контрдоклада на круглом столе «Лизинговая операция: как распутать клубок противоречий?» // URL: www. privlaw. ru.
В Руководстве по средствам правовой защиты, изданном американской Ассоциацией по аренде и финансированию оборудования в 2007 г. <19> (далее — Руководство), сказано, что набор прав и средств правовой защиты зависит от того, сконструировано ли арендное соглашение как truelease («истинная аренда») или leaseintendedassecurity («аренда как обеспечение», которая также может быть обозначена терминами dirtylease, dollar-outlease, securitylease или financinglease (не следует путать с термином financelease)). ——————————— <19> The executive’s guide to remedies. Equipment Leasing and Finance Association. July 2, 2007. P. 1 — 2.
В ситуации, когда арендное соглашение, по сути, лишь прикрытие обеспечительной сделки, отношения регулируются разделом 9 Единообразного торгового кодекса США «Обеспечение сделок, продажа причитающихся платежей и бумаг на движимость» (далее — ЕТК США) <20>. Является ли сделка «истинной арендой» или же «обеспечительной сделкой», определяется на основании конкретных обстоятельств этой сделки. Суды США обращаются к применимой в том или ином штате версии ЕТК США и определению понятия securityinterest (обеспечительный интерес) согласно § 1-201(35) и 1-203. Некоторые суды назвали эти разделы двухуровневым тестом для определения, является ли сделка «арендой» или «обеспечительным интересом». Первый этап анализа (bright-linetest или «четкий критерий») иногда еще называют правилом perse (от лат. «в чистом виде»). Второй этап, обычно применяемый судами тогда, когда первый этап не характеризует сделку как мнимую аренду, состоит в более детальном изучении определенных фактов, чтобы определить экономическую суть сделки. ——————————— <20> Единообразный торговый кодекс США: Пер. с англ. Серия: Современное зарубежное и международное частное право. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996.
Bright-linetest позволяет определить сделку как обеспечительную, если i) лизингополучатель не имеет права расторгнуть договор аренды ранее истечения его срока и ii) представлен любой из четырех факторов: a) первоначальный срок аренды равен или больше, чем срок службы (economiclife) <21> арендованного оборудования; ——————————— <21> Данный термин можно еще перевести как период эффективного использования, срок эксплуатации (показатель, используемый для расчета амортизации), срок экономической службы (см. Международный стандарт финансовой отчетности (IAS) 17 «Аренда»).
b) лизингополучатель обязан возобновить аренду на оставшийся срок службы арендованного оборудования или же стать его собственником; c) лизингополучатель имеет опцион на возобновление аренды на оставшийся срок службы оборудования без взимания дополнительного возмещения или символической платы по мере выполнения договора аренды или d) лизингополучатель имеет опцион стать собственником оборудования без дополнительного возмещения или символической платы по мере выполнения договора аренды. Эти факторы определены как residualvaluefactors («факторы остаточной стоимости»), которые определяют наличие значительного риска для лизингодателя в виде остаточной стоимости в конце срока аренды. На следующем этапе суды анализируют особенности той или иной сделки и определяют ее экономическую сущность. Ключевым здесь является приобретение оборудования в собственность лизингополучателем, продиктованное разумными экономическими соображениями. Суды задаются следующими вопросами при определении обеспечительного интереса: a) приобретет ли лизингополучатель право на оборудование, производя оплаты по аренде таким образом, что в конце срока аренды он сможет воспользоваться опционом на приобретение оборудования по номинальной цене; b) сможет ли лизингополучатель расторгнуть договор без оплаты определенной суммы или без досрочного внесения будущих платежей лизингодателю; c) обязан ли лизингополучатель в силу договора поддерживать и содержать оборудование и/или быть ответственным за оплату налогов, страховки, эксплуатационных расходов, расходов по ремонту и других издержек, обычно ассоциируемых с собственностью; d) превышает ли общая сумма платежей по аренде стоимость оборудования; e) превышает ли срок полезного использования оборудования срок аренды; f) является ли лизинг оборудования основным видом деятельности лизингодателя. Количество таких факторов, влияющих на оценку договора как аренды или обеспечительной сделки, постоянно развивается. Резюмируя приведенный отрывок из Руководства, можно сделать вывод, что первым и определяющим фактором для отграничения аренды от обеспечительного интереса является соотношение срока аренды и остаточной стоимости предмета аренды к его окончанию. Если к концу срока аренды остаточная стоимость равна нулю и при этом можно ответить утвердительно, например, на вопрос о том, превысила ли сумма арендных платежей стоимость предмета аренды, то, очевидно, мы имеем дело с обеспечительной сделкой. Финансовая аренда остается в русле «истинной аренды», если к окончанию срока лизинга имеется определенная остаточная стоимость, предмет лизинга по истечении срока аренды возвращается лизингодателю (а тот в свою очередь повторно его сдает в аренду или реализует), либо он может быть выкуплен лизингополучателем по справедливой (рыночной или остаточной) цене. Возможен вариант с продлением срока аренды, но за справедливую, а не символическую плату. В тех же случаях, когда имеют место признаки обеспечительного интереса, финансовая аренда становится обеспечительной сделкой (например, по истечении срока аренды лизингополучатель приобретает предмет лизинга по символической цене, что может означать полную выплату стоимости имущества в составе лизинговых платежей) и регулируется нормами, отличными от тех, которые регулируют аренду. Аналогичный пример обеспечительной сделки можно встретить в своде правил по отдельным институтам частного права, подготовленном в рамках работы по созданию единого европейского правового пространства («Принципы, определения и модельные правила Европейского частного права. Проект общих подходов»; далее — Принципы) <22>. Так, в статье 1:103 Книги IX сказано: ——————————— <22> Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. DraftCommonFrameofReference (DCFR).
«§ 1. Обеспечительным удержанием права собственности является сохранение собственником передаваемого по договору имущества права собственности на это имущество с целью обеспечить исполнение получателем имущества его обязанности из этого договора. § 2. Понятие обеспечительного удержания права собственности включает:…» «…с) собственность лизингодателя по договору лизинга при условии, что договором предусмотрено право арендатора по окончании срока договора либо приобрести предмет лизинга в собственность, либо пользоваться предметом бесплатно или за символическую плату…» <23>. ——————————— <23> Рассказова Н. Ю. Регулирование обеспечительных отношений, возникающих при обременении правами кредитора движимого имущества: европейский опыт // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2011. N 11(228). С. 71 — 72.
В своей работе об обеспечительной передаче правового титула С. В. Сарбаш отмечал, что «одна из главенствующих целей создания такой конструкции, как лизинг, — цель обеспечительная, позволяющая кредитору считаться собственником имущества, а эксплуатировать его — должнику» <24>. ——————————— <24> Сарбаш С. В. Обеспечительная передача правового титула // Вестник гражданского права. 2008. N 1.
На основе данных примеров из ЕТК США и Принципов европейского частного права представляется целесообразным различать и в условиях российской правовой действительности арендные по своему содержанию лизинговые правоотношения и завуалированный обеспечительный интерес и разрешать возникающие на практике вопросы и споры в суде после установления правовой сути сделки. Поэтому вывод С. А. Громова о противопоставлении арендного и кредитного типов лизинга, на наш взгляд, справедлив. Когда в договоре финансовой аренды воплощены отношения по аренде имущества, т. е. при истечении срока лизинга имеется остаточная стоимость предмета лизинга (например, как при оперативном лизинге), а лизинговые платежи представляют собой именно плату за пользование имуществом, то логично применять к таким правоотношениям нормы об аренде. Такой вариант финансовой аренды можно признать видом договора аренды. В тех же случаях, когда речь идет о договоре лизинга как обеспечительной сделке, в которой предмет лизинга выступает обеспечением вложенных лизингодателем денежных средств в его приобретение (а с внесением лизинговых платежей кредитору возмещается данное вложение), то применяться должны специальные нормы, регулирующие данную категорию правоотношений. Отчасти такие нормы нашли свое воплощение в Законе о лизинге (например, в ст. 22, 26), но такое регулирование нельзя признать достаточным. Специфика правоотношений порождает ряд концептуальных вопросов: о пределах права собственности лизингодателя (становится ли она условной), о праве лизингодателя на изъятие предмета лизинга из конкурсной массы при банкротстве лизингополучателя, о процедуре реализации предмета лизинга и иные. Данная проблематика требует дополнительного анализа, в том числе и сравнительно-правового. Есть и менее глобальные, но тем не менее насущные вопросы, например распределение излишка вырученных от реализации предмета лизинга сумм. Если такой излишек имеет место, то в силу ст. 1102 ГК РФ его следует признать неосновательным обогащением, подлежащим возврату лизингополучателю. Но при недостаточности вырученных сумм должник должен оставаться обязанным перед кредитором. На наш взгляд, это позволило бы уйти от проблемы определения выкупной цены в финансовой аренде, сконструированной по обеспечительному типу. На основании сказанного мы приходим к выводу, что в условиях меняющейся правовой действительности судебная практика становится показателем назревших и требующих разрешения проблем, поиска баланса интересов сторон договора лизинга, а также поводом к совершенствованию действующего законодательства. Исследование лизинга с точки зрения обеспечительного интереса, на наш взгляд, должно послужить основой для создания адекватного законодательного регулирования.
