Иванов Святослав Сергеевич, руководитель юридического департамента группы компаний «СБС».
На основе анализа практической ситуации рассматриваются проблемы правовой квалификации сделки, направленной на отчуждение доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью. Делается вывод о том, что такая сделка является первой в российском праве законодательной попыткой ввести понятие распорядительной сделки, которая по сути является искусственным инструментом, фикцией сделки, а в данном случае — также фикцией передачи права.
Ключевые слова: общество с ограниченной ответственностью, отчуждение доли, распорядительная сделка, фикция, «право на право».
Согласно абз. 1 п. 11 ст. 21 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО) сделка, направленная на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества (далее — сделка и доля соответственно), подлежит нотариальному удостоверению. Несмотря на известные и даже часто практикуемые способы обхода данного требования <1>, иногда участникам необходима именно прямая продажа доли (будем рассматривать данный вид отчуждения как наиболее распространенный). ——————————— <1> Абзац 2 п. 11 ст. 21 Закона об ООО. См. также: Кашкина Н. Альтернативные варианты сделок с долями ООО. Как избежать нотариального удостоверения // Юрист компании. 2011. N 5. С. 30 — 39.
Предположим, продавец испытывает закономерное и даже сочувственно воспринимаемое покупателем желание сначала получить деньги, а только потом перевести долю на покупателя. Однако для того, чтобы произвести оплату, сторонам нужно основание — заключенный (действительный) договор купли-продажи доли. Иными словами, пока договор не будет нотариально удостоверен, он, как убеждены многие, недействителен (п. 1 ст. 165 ГК РФ). Следовательно, до его нотариального удостоверения не может существовать обязанности оплатить долю, а после возникновения этой обязанности (нотариального удостоверения договора) доля уже будет отчуждена (абз. 1 п. 12 ст. 21 Закона об ООО). С этой точки зрения невозможно продать долю на условиях предварительной оплаты. Подобный результат нисколько не смущает рассуждающих, поскольку в качестве выхода из созданного ими же тупика они непринужденно предлагают предварительный договор. Поэтому неудивительно, что, по свидетельству А. Малиновской и Е. Кулагиной, после законодательного определения момента перехода доли моментом нотариального удостоверения сделки участники рынка М&А стали повсеместно использовать конструкцию предварительного договора <2>. ——————————— <2> Малиновская А., Кулагина Е. Структурирование сделок по приобретению долей в ООО // Корпоративный юрист. 2011. N 10. С. 42.
С такого рода толкованием пришлось столкнуться и автору настоящей статьи. И несмотря на то, что даже удалось убедить нотариуса в неправильности подобного подхода, сделка все же была проведена по описанному выше сценарию по настоянию юристов банка, вовлеченного в процесс. На самом деле решение с помощью предварительного договора не просто паллиативно: ведь предварительный договор заключается, когда в данный момент нет возможности заключить основной; в нашей же ситуации он предлагается как альтернатива основному: презюмируется, что основной здесь невозможен не в данный момент, а в принципе. «Обязательственная сделка не является предварительным договором (ст. 429 ГК РФ) в отношении распорядительной сделки, поскольку она — необходимый, а не случайный элемент каузальной передачи долей, хотя ее предметом и является обязательство заключить договор» <3>. ——————————— <3> Зайцев О. Р. Новая редакция Закона об ООО и антирейдерский закон — работа над ошибками // Закон. 2009. N 11. С. 176.
Помимо указанного, такое решение в первую очередь неверно, поскольку, как известно, предварительный договор сам по себе не является основанием для платежа, а создает лишь обязательства заключения основного <4>. ——————————— <4> О некоторых иных препятствиях усматривать здесь предварительный договор см.: Бобринский Н. Сделки по отчуждению доли в уставном капитале ООО: практические проблемы оформления // Корпоративный юрист. 2010. N 10. С. 8, 9; Малиновская А., Кулагина Е. Указ. соч.
Интересно, что еще недавно ВАС РФ полагал такую оплату неосновательным обогащением получателя (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 19.01.2010 N 13331/09; напомним, впрочем, что практика Верховного Суда по этому вопросу противоположная — см. Определение СК по гражданским делам ВС РФ от 10.03.2009 N 48-В08-19), теперь же предлагает считать сам предварительный договор, предусматривающий платежи в размере цены основного договора или существенной ее части, договором купли-продажи будущей вещи с условием о предварительной оплате. По крайней мере, такой подход в отношении недвижимости использован в п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» и нет причин не использовать его и по отношению к иным объектам прав. Применительно к нашему случаю это означает, что, подписав предварительный договор, стороны так и не создали оснований платежа либо создали, но потому именно, что подписали основной договор, т. е. произвели отчуждение доли, хотя как раз этого и пытались избежать. В результате возникают серьезные риски для обеих сторон: (а) неосновательность платежа (если исходить из прежней позиции арбитражных судов) либо (б) признание доли отчужденной без оплаты (если придерживаться актуального подхода ВАС), а также (в) защита сторонами своих прав лишь иском о понуждении к заключению основного договора (п. 4 ст. 445 ГК), который сам по себе не способен привести к отчуждению доли, в отличие от иска по абз. 3 п. 11 ст. 21 Закона об ООО. Как справедливо указывают А. Малиновская и Е. Кулагина, механизм защиты прав приобретателя через понуждение к заключению договора «является длительным, громоздким и сложно реализуемым. Даже если покупатель добьется решения суда о понуждении продавца заключить договор купли-продажи доли, то остается неясным, как будет обеспечено исполнение этого решения и соблюдение условий основного договора» <5>. Действительно, даже формально выиграв иск, взыскатель рискует столкнуться с процессом бесконечного понуждения должника к изъявлению воли на заключение основного договора (ст. 105 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ «Об исполнительном производстве»). Впрочем, надо отметить, что в последнее время наметились изменения в подходе ВАС к искам о понуждении к заключению договора: в Постановлении Президиума ВАС РФ от 13.10.2011 N 4408/11 <6> такой иск contra legem (ст. 173 АПК РФ) истолкован не как иск о присуждении, а как преобразовательный (не без влияния, надо думать, авторитетной позиции давно настаивающих на этом ученых <7>), в связи с чем договор был признан заключенным с момента вступления в силу решения суда <8>. ——————————— <5> Малиновская А., Кулагина Е. Указ. соч. <6> http://kad. arbitr. ru <7> «Присуждение по предварительному договору не может быть ничем иным, кроме установления основного договора»; «верным является только установление договорного обязательства решением суда» (Скловский К. И. Собственность в гражданском праве. М., 2008. С. 877 — 878). <8> См. обсуждение этого Постановления в блоге А. Г. Карапетова на сайте zakon. ru: http://zakon. ru/Blogs/OneBlog/2035.
В нашем случае, кроме того, имелись и вполне тривиальные последствия в виде удвоения расходов на нотариальное удостоверение: нотариус (надо думать, именно в этот момент окончательно преодолевший желание отказаться от схемы с предварительным договором) посчитал оба договора имеющими оценимый предмет (подп. 5 п. 1 ст. 333.24 НК РФ) и не без удовольствия взыскал оплату по обоим. Это было вполне закономерным следствием абсурда, ведь предварительный договор устанавливал условие об оплате, а основной — о цене, хотя оплачивалась именно цена, т. е. оценимый предмет был один, а не два. Видимо, повлиял и абз. 1 подп. 5 п. 1 ст. 333.25 НК РФ, в котором вслед за Законом об ООО повторена недостаточно внятная структура сделок по отчуждению доли, а именно: в качестве сделок, заключаемых в обязательной нотариальной форме и потому облагаемых государственной пошлиной по правилам НК РФ (абз. 1 ст. 22 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, утвержденных ВС РФ 11.02.1993 N 4462-1), указаны не только сделки, направленные на отчуждение доли, но и сделки, устанавливающие обязательство по отчуждению доли. Впрочем, очевидно, что НК содержит лишь последующее регулирование размеров государственной пошлины и порядка обложения ею сделок, для которых специальным законодательством уже определена обязательная нотариальная форма, т. е. не может пониматься как сам по себе устанавливающий виды таких сделок. О. Р. Зайцев предлагает толковать употребляемое НК общее понятие «сделок, устанавливающих обязательство по отчуждению доли» как относящееся только к тем из них, для которых релевантным законодательством установлена (или, добавим, может быть установлена) обязательная нотариальная форма (например, рента) <9>. ——————————— <9> Зайцев О. Р. Указ. соч. С. 177.
Казалось бы, правильное решение вопроса об отчуждении доли против оплаты в данном случае должно подсказываться абз. 3 п. 11 ст. 21 Закона об ООО, внесенным Федеральным законом от 19.07.2009 N 205-ФЗ, очевидно, именно для решения подобных проблем (впрочем, как показывает казус, едва ли удачного). Эта норма разделяет (а) договор, устанавливающий обязательство совершить сделку, направленную на отчуждение доли, и (б) саму указанную сделку, совершаемую, стало быть, во исполнение договора. При этом абз. 1 п. 11 ст. 21 Закона об ООО устанавливает требование об обязательном нотариальном удостоверении только в отношении сделки, но не договора. Однако встречным аргументом юристов банка здесь сразу же стало заявление о том, что договор о совершении сделки как раз и подпадает под определение предварительного договора, подлежащего заключению в той же форме, что и основной (сделка), т. е. нотариальной. И надо признать, Закон об ООО действительно дает повод к таким выводам, не вполне корректно называя подлежащий удостоверению акт сделкой, направленной на отчуждение доли, при этом никак не поясняя соотношение договора и такой сделки. Поскольку характер самой направленности не раскрывается, направленным на отчуждение может оказаться и основной договор, и даже сам предварительный: ведь можно сказать, что он тоже направлен (хоть и через основной) на отчуждение доли. Следует заметить, что, несмотря на существенность указанных выше рисков, проблема структурирования сделок с долями не получила широкой известности и отражения в судебной практике. Если не считать указанные работы Н. Бобринского, а также А. Малиновской и Е. Кулагиной, имеющие преимущественно практическую направленность, исследований, выявляющих природу таких сделок, за исключением упомянутой работы О. Р. Зайцева, обнаружить не удалось <10>. В то же время, на наш взгляд, без понимания природы правового явления едва ли возможно укоренение практических рекомендаций, особенно в развивающемся российском правопорядке. ——————————— <10> Уже после написания настоящей статьи в Вестнике ВАС РФ N 6 за 2012 г. вышла статья Я. В. Карнакова «О недостатках и противоречиях нового режима оборота долей в уставном капитале ООО», в которой природа указанных сделок объясняется через принцип разъединения в качестве само собой разумеющегося и, похоже (по мнению автора), не требующего особого обоснования.
Причина такого отношения к проблеме, видимо, заключается в том, что обычно на практике сделка строится по схеме предварительного договора либо вовсе удостоверяется как единый, однородный (соединяющий в себе и основание отчуждения, и само отчуждение) договор отчуждения доли по форме нотариуса, даже если это противоречит действительным отношениям сторон. В последнем случае такие действительные отношения остаются за кадром и просто не попадают в сферу внимания нотариуса. Противоречие между реальными отношениями и их оформлением может привести к легко угадываемым и довольно печальным последствиям. На наш взгляд, источник неправильного понимания юридической практикой ситуации с отчуждением доли коренится в том обстоятельстве, что, разделив консенсуальный договор об отчуждении доли и сделку, непосредственно эту долю отчуждающую, законодатель впервые в истории отечественного права более или менее осознанно попытался ввести в закон категорию распорядительной сделки. По мнению О. Р. Зайцева, опирающегося на мнение Л. А. Новоселовой <11>, аналогичным образом можно было воспринимать уже сделку по уступке доли, упоминавшуюся в Законе об ООО до вступления в силу Федерального закона от 30.12.2008 N 312-ФЗ, т. е. до ее замены на сделку, направленную на отчуждение доли, подлежащую обязательному нотариальному удостоверению <12>. Однако сделка по уступке доли тогда в принципе не отличалась от обычной цессии, как она сформулирована в главе 24 ГК РФ, а значит, могла восприниматься по-прежнему как растворенная в договоре-основании, по крайней мере до издания Обзора практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 30.10.2007 N 120) (далее — Обзор по цессии), п. 1 которого допустил разделение договора-основания цессии и самой цессии, хотя и без обязательности такого разделения во всех случаях и без буквальной опоры на закон. Законодательная привязка момента перехода доли к моменту нотариального удостоверения сделки жестко ограничила возможности сторон свободно определять условия и момент такого перехода, чем вызвала вполне объяснимое желание обставить условиями саму обязанность совершения сделки, тем самым поставив вопрос о соотношении содержащего такие условия основания и сделки. Можно сказать, что именно императивно определенный момент перехода доли создал предпосылку для разделения договора-основания и сделки, поскольку сформировал заслуживающий уважения правовой интерес в придании эффекта предваряющим такой переход соглашениям сторон (причем не назови закон способ фиксации такого перехода сделкой, никакой предпосылки, скорее всего, и не возникло бы, поскольку вместо системы сделок речь могла идти просто о договоре и объективации перехода права по нему, как, например, в случае с регистрацией перехода прав на недвижимость). Таким образом, до вступления в силу Федерального закона от 19.07.2009 N 205-ФЗ, введшего понятие «договор, устанавливающий обязательство совершить сделку, направленную на отчуждение доли», законодательных оснований для разделения договора и сделки не имелось, и оно могло производиться только с опорой на Обзор по цессии, поскольку, как показано ниже, из сути права такое разделение не вытекает. ——————————— <11> Новоселова Л. А. Оборотоспособность доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью // Объекты гражданского оборота: Сб. ст. / Отв. ред. М. А. Рожкова. М., 2007. С. 212, 213. <12> Зайцев О. Р. Указ. соч. С. 174.
Взятое из германского права понятие «распорядительная сделка» (к нему также относятся вещный договор и абстрактная цессия) и без того многими признается существующим в отечественном праве <13>, однако, как совершенно определенно показано <14>, без каких-либо оснований. К сожалению, в настоящей работе нет возможности подробно остановиться на этом моменте, поэтому лишь остается адресовать читателя к указанной работе К. И. Скловского. ——————————— <13> Бердников В. В. Распорядительная сделка как способ изменения имущественно-правового положения лица // Законодательство. 2002. N 2, 3; Крашенинников Е. А., Байгушева Ю. В. Оговорка о сохранении права собственности // Вестник ВАС РФ. 2011. N 9. <14> Скловский К. И. Собственность в гражданском праве. 5-е изд., перераб. М., 2010.
Дело в том, что еще никому не удалось показать, какие именно действия во внешнем мире должен совершить отчуждатель, чтобы передать право, которое нематериально (как указывает Скловский, «обязательства передать права не существует» <15>). Для перехода права здесь необходимо лишь волеизъявление, которое и совершается в самом договоре. Обязательство изъявить волю (т. е. изъявление воли на изъявление воли) нашему законодательству до сих пор было знакомо только в виде предварительного договора <16> (отсюда и путаница в казусе), а в остальных случаях воля изъявляется сразу, в договоре, и для перехода обязательственного права этого вполне достаточно. ——————————— <15> Скловский К. И. Указ. соч. <16> Впрочем, здесь же можно упомянуть опционный договор, распространенный сегодня на практике (особенно в сфере заключения сделок на финансовых рынках), имеющий следы в действующем законодательстве (например, в виде продажи на торгах права заключения договора аренды земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности) и проектируемый к внесению в ГК РФ (см. ст. 429.2 «Опционный договор» в п. 220 ст. 1 проекта Федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (www. asozd. duma. gov. ru; далее — проект изменений в ГК)).
Во всех случаях, когда переход права отложен <17> или обусловлен (в первую очередь имеется в виду обусловленность исполнением в смысле ст. 328 ГК РФ, поскольку односторонняя обусловленность в смысле ст. 157 ГК, на наш взгляд, проблематична в синаллагматических договорах), он происходит автоматически по наступлении срока (условия) в связи с тем, что воля на такой переход уже была выражена в договоре и повторного ее выражения, приуроченного к факту наступления срока (условия), не требуется, а если такое выражение в реальности и происходит, оно либо ничего не имеет добавить к уже выраженному, либо, если имеет, должно быть представлено как изменение первоначального договора. ——————————— <17> Как совершенно справедливо указал О. Р. Зайцев, из закрепляемого абз. 3 п. 11 ст. 21 Закона об ООО принципа разъединения (Trennungsprinzip) вытекает возможность не только обусловить возникновение или исполнение обязанности по совершению сделки, но и отсрочить исполнение такой обязанности (Зайцев О. Р. Указ. соч.). В связи с этим представляется необоснованно ограниченным рекомендуемый вариант отчуждения доли только посредством заключения договора с отлагательными условиями (Малиновская А., Кулагина Е. Указ. соч. С. 42 — 44).
С практической точки зрения, если стороны хотят зафиксировать факт и момент перехода права, им достаточно констатировать (например, актом) факт наступления определенных договором условий его перехода (например, факт оплаты) и следующий из него факт перехода права, который, стало быть, наступает сам по себе (пусть даже в результате иных волевых действий сторон) и актом лишь подтверждается. Попутно заметим, что проектом изменений в ГК <18> принцип разъединения по-прежнему не поддерживается. В ст. 389.1 различаются основание уступки и сама уступка, но при этом говорится, что требование переходит к цессионарию в момент заключения договора, на основании которого производится уступка, если законом или договором не предусмотрено иное. Тем самым, во-первых, подчеркивается однократность выражения воли в основании, достаточной для перехода права, в том числе в случаях, когда законом или договором предусмотрено иное, а во-вторых, как видим, закон исходит из презумпции перехода права одновременно с возникновением основания; между тем презумпция закрепляет наиболее соответствующее природе вещей решение. Естественность ситуации лишний раз подтверждается тем, что, как указывалось выше, нотариальная практика, вообще не склонная к сложной юридической рефлексии, строится именно на таких однородных договорах, растворяющих в себе и основание отчуждения, и само отчуждение. При этом само употребленное законодателем слово «переход» указывает на отсутствие каких-либо внешне различимых действий сторон по передаче права. ——————————— <18> Пункт 192 ст. 1 Проекта изменений в ГК.
Таким образом, когда переход права описывается как процесс передачи права, имеет место фикция, которая может устанавливаться только законом (отсюда и сомнения в легитимности применения принципа разъединения в п. 1 Обзора по цессии). И к сожалению, переход права (доли) в Законе об ООО лишь назван сделкой, без каких-либо пояснений, необходимых для полноценного введения фикции, что вызывает описанные выше недоразумения на практике и служит источником новых вопросов, которые, вероятно, еще проявят себя. Так, неясна судьба сделки в случае признания договора недействительным — а ведь это основной мотив введения абстрактной распорядительной сделки. Здесь надо пояснить, что, как верно замечает К. И. Скловский, «если распорядительная сделка не абстрактна, смысла в этой конструкции, пожалуй, и не имеется» <19>. Действительно, ведь распорядительная сделка конструируется путем обособления (абстрагирования) оригинальной воли, якобы отсутствующей в каузе, попытка же представить ее как каузальную <20> самопротиворечиво лишает ее только что было созданных качеств сделки, поскольку позволяет признать, что эта воля все же располагается в каузе. ——————————— <19> Скловский К. И. Указ. соч. Аналогичный подход: Бердников В. В. Указ. соч.; Суханов Е. А. О видах сделок в германском и в российском гражданском праве // Вестник гражданского права. 2006. N 2. Противоположный подход: Тузов Д. О. Теория недействительности сделок: опыт российского права в контексте европейской правовой традиции. М., 2007. <20> Как это делает, например, О. Р. Зайцев (Указ. соч. С. 176).
Как бы то ни было, предварительный договор не содержит какой-либо воли на отчуждение, а потому не имеет никакого отношения к договору отчуждения с отложенным моментом перехода права, даже если этот переход и представлен в виде некой сделки. Договор соотносится с этой сделкой как выражение воли на отчуждение и момент перехода доли либо, если все же понимать сделку буквально, как распорядительную, как основание отчуждения и искусственно отделенное от него в виде исполнения само отчуждение, но в любом случае не как предварительный и основной договоры. Поэтому в силу абз. 3 п. 11 ст. 21 Закона об ООО договор, кроме обязанности совершить сделку, может устанавливать и иные обязательства, в том числе денежные, т. е. иметь непосредственное действие, в отличие от предварительного. Следовательно, договор может быть заключен в обычной письменной форме, тогда как сделка должна быть удостоверена нотариально. Правда, О. Р. Зайцев полагает <21>, что исключение Законом требования о нотариальной форме для случаев отчуждения доли через преимущественное право покупки может свидетельствовать в пользу мнения об обязательности нотариального удостоверения и договора, поскольку путем направления оферты и ее акцепта заключается именно обязательственная сделка, а стало быть, при отчуждении доли иными способами такая обязательственная сделка все же подлежит обязательному нотариальному удостоверению. Однако в абз. 2 п. 11 ст. 21 Закона об ООО, во-первых, говорится об удостоверении этой сделки, т. е. сделки, направленной на отчуждение доли, из абз. 1 того же пункта, и именно ее нотариальное удостоверение исключается. Во-вторых, Закон буквально не говорит, что исключается обязательное нотариальное удостоверение именно договора, совершаемого путем направления оферты и акцепта; говорится лишь, что не требуется нотариального удостоверения «при использовании преимущественного права покупки путем направления оферты и ее акцепта». Другими словами, речь идет об исключении обязательной нотариальной формы не для договора, заключаемого посредством оферты и акцепта, а лишь для сделки, поскольку она также совершается «при использовании преимущественного права покупки путем направления оферты и ее акцепта». ——————————— <21> Зайцев О. Р. Указ. соч.
По справедливому замечанию Н. Бобринского <22>, такое (к слову, аналогичное подходу ГК Нидерландов (ст. 196)) распределение обязательности нотариальной формы вполне обеспечивает баланс между частным (свободное структурирование сделок сторонами) и публичным (фиксация собственно перехода доли как барьер для рейдерства) интересом. В этом случае под видом сделки удостоверяется факт выполнения всех согласованных в договоре условий для перехода доли, или с точки зрения абстрактной системы перехода права распорядительная сделка по передаче доли, совершаемая во исполнение договора. В качестве документа, фиксирующего указанный факт (выражающего сделку) и подлежащего нотариальному удостоверению, стороны могут представить любой документ (например, озаглавленный «Акт перехода доли», «Сделка, направленная на отчуждение доли» или «Акт приема-передачи доли»), в котором будет содержаться указание на выполнение предусмотренных договором условий для перехода доли (выполнение обязанностей по оплате и т. п.). ——————————— <22> Бобринский Н. Указ. соч. С. 11.
Такое понимание, отделяющее договор как основание сделки и иных обязательств, в том числе денежных, от самой сделки, непосредственно переводящей долю на приобретателя, в известной степени единодушно разделяют сегодня и иные авторы <23>, а также скудная пока судебная практика. ——————————— <23> Помимо О. Р. Зайцева, Н. Бобринского, А. Малиновской и Е. Кулагиной, сюда можно отнести и авторов п. 5 Рекомендаций Научно-консультативного совета при Федеральном арбитражном суде Уральского округа, выработанных по итогам заседания, состоявшегося 31 марта — 1 апреля 2010 г. в г. Кургане.
В деле N А10-5298/2009 (Определение ВАС РФ от 26.07.2010 N 9641/10) суд, указав на то, что продавец уклонился от нотариального удостоверения сделки, сделал вывод о том, что договор действителен и без его нотариального удостоверения, а потому, коль скоро обязательства по нему возникли и были исполнены, перевел долю на покупателя. Правда, суд при этом не уточнил, какая именно сделка подлежала удостоверению — сам договор или отдельная, т. е. не высказался вполне однозначно о том, что договор и сделка суть разные юридические факты. Однако в любом случае констатировано, что договор имеет силу сам по себе, а потому и без нотариального удостоверения может быть положен в основание иска и судебного решения. Постановление ФАС Московского округа от 08.11.2011 по делу N А40-24475/11-48-202 интересно тем, что суд, четко разделяя на основании абз. 3 п. 11 ст. 21 Закона об ООО две сделки — «договор, в котором выражена воля на передачу доли в случае возникновения определенных обстоятельств» и «сделку, непосредственно направленную на отчуждение доли», под последней понимает «договор об отчуждении доли или части доли в уставном капитале (купля-продажа, мена, дарение), из содержания которого следует, что передача доли или части доли осуществляется в момент заключения договора», т. е., как и предлагаемая проектом изменений в ГК ст. 389.1 ГК РФ, исходит из презумпции перехода права в момент возникновения основания. Поскольку же стороны заключили договор купли-продажи доли, по видимости, без указания на последующее совершение сделки, иными словами, не меняя презумпции, попытались приурочить совершение сделки к заключению договора <24>, что в отсутствие нотариального удостоверения недопустимо, в иске о переводе доли было отказано ввиду ничтожности договора-сделки, притом что с заявлением, предусмотренным п. 2 ст. 165 ГК (о признании сделки действительной ввиду исполнения ее одной из сторон), истец не обращался. ——————————— <24> В схожем Постановлении ФАС Уральского округа от 01.12.2011 N Ф09-7609/11 по делу N А60-9896/2011, дословно воспроизводящем указанные доводы ФАС Московского округа, стороны и вовсе в нарушение закона определили момент перехода доли моментом оплаты.
Между прочим, избранный в абз. 3 п. 11 ст. 21 Закона об ООО способ защиты права, не принуждающий к исполнению договора (совершению сделки), как в случае с предварительным договором, а непосредственно переводящий долю на покупателя, лишний раз подтверждает фикционный характер сделки, поскольку исходит из наличия основания такого перевода (оплаты и т. п.) без каких-либо домысливаемых действий сторон по «передаче» права. При этом трактовка иска о понуждении к заключению основного договора как преобразовательного не опровергает указанной связи, поскольку все же остается очевидной неприспособленность конструкции предварительного договора к распорядительным сделкам: ведь непосредственный распорядительный эффект должен следовать из основного договора, а не предварительного, как произошло бы в случае, если бы иском о понуждении к совершению сделки (как основного договора) осуществлялся непосредственный перевод доли. То же было бы, если посредством предварительного договора понуждать к выдаче займа, обходя тем самым его реальный характер <25>: разница лишь в том, что момент перфекции реального договора обусловлен движением имущества, и потому одного лишь волеизъявления (в том числе судебного) недостаточно, чтобы это движение произвести; в случае же с переводом доли достаточно волеизъявления, которое тем не менее в решении суда о понуждении к заключению следует лишь в отношении договора, а сделка, если даже она соединена с договором, является следствием последнего. ——————————— <25> Подробнее об этом см.: Меньшенин П. А. Особенности состава и предпосылок действительности предварительного договора // Журнал российского права. 2011. N 2. С. 110 — 118.
Сказанное, конечно, не означает невозможности использования предварительного договора в сделках отчуждения доли вообще (что было бы противоположной крайностью). Например, стороны вполне могут заключить предварительный договор, которым установят обязанность заключить основной договор, из которого, в свою очередь, будет следовать обязанность совершить сделку. Причем если последние две сделки окажутся соединены во времени, т. е. по условиям предварительного договора переход доли должен состояться в момент заключения (нотариального удостоверения) основного договора, и будет подан иск о понуждении к заключению последнего, вследствие преобразовательного характера иска доля все же перейдет одновременно с таким заключением, но, разумеется, не по причине непосредственного имущественного действия предва рительного договора, а исключительно в силу воли сторон, пожелавших произвести отчуждение доли самим заключением (в данном случае посредством решения суда, заменяющего нотариальное удостоверение) договора-сделки, который, стало быть, и будет здесь источником распорядительного эффекта. Развивая тему искусственности распорядительной сделки, хотелось бы заметить, что, строго говоря, из Закона об ООО вытекают две связанные, но в то же время функционально различные между собой фикции — фикция сделки (якобы изъявляемой воли на переход права) и фикция исполнения — передачи права (якобы происходящего перемещения права на манер вещи). Первая позволяет сделать необратимым факт перехода доли посредством надлежаще изъявленной при таком переходе воли правообладателя (независимо от наличия и содержания его воли, изъявленной в договоре); в этом случае недостатки основания перехода разрешаются посредством кондикционного иска. Вторая же позволяет ввести фигуру добросовестного приобретателя доли на случай, если даже в момент перехода доли надлежащая воля правообладателя на такой переход отсутствовала (см. п. 17 ст. 21 Закона об ООО); без нее речь шла бы просто об отсутствии факта перехода доли, что на практике означало бы неограниченную виндикацию долей, невзирая на интересы добросовестных приобретателей. Поэтому, кстати, можно возразить К. И. Скловскому, считающему абстрактную цессию одним из способов (причем наиболее приемлемым) преодоления проблемы, связанной с неограниченной виндикацией бездокументарных акций и заключающейся в том, что если представлять бездокументарную акцию как право, а не как вещь, то отсутствие этого права у первого отчуждателя естественным образом влечет вывод о том, что акция (право) осталась у ее первоначального собственника, независимо от количества последующих отчуждающих сделок <26>. На самом деле эта проблема присутствует как на этапе заключения договора, так и на этапе подписания передаточного распоряжения, и абстрактная цессия способна лишь незначительно сократить дистанцию, переместив проблему от первого ко второму: если отчуждатель окажется несобственником на момент передачи акций, собственник также сможет вернуть себе акции независимо от длины цепочки до их конечного приобретателя. Для исправления ситуации законодатель вполне последовательно вводит иную, более уместную здесь фикцию — фикцию вещи (для бездокументарных акций) либо фикцию передачи права на манер вещи (для долей), являющиеся вариантами более общей фикции «права на право». ——————————— <26> Скловский К. И. Собственность в гражданском праве. 4-е изд., перераб. и доп. М., 2008. С. 330 — 331.
Очевидно, что рожденный потребностями оборота средневековый принцип защиты добросовестного приобретателя Hand muss Hand wahren <27>, основанный на разделении фигур собственника и владельца или, иначе, права и вещи, неприменим в ситуации, когда изначально существует только право, и потому действует иной, более древний и фундаментальный принцип nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse haberet <28>, который, кстати сказать, в Древнем Риме существовал и в сфере сравнительно неразвитого (и потому еще не столь заслоняющего собой факт того, что всякий оборот — это оборот прав) оборота вещей под видом принципа неограниченной виндикации (ubi rem meam invenio, ibi vindico <29>). ——————————— <27> Рука за руку отвечает (нем.). <28> Никто не может перевести на другого больше прав, чем сам имеет (лат.). <29> Где вещь нахожу, там и виндицирую (лат.).
Следовательно, чтобы не поколебать сложившуюся систему указанных принципов и в то же время обеспечить адекватную защиту все более ширящемуся обороту прав, приходится вводить фикцию «права на право», в которой право представляется объектом, искусственно отделенным от субъекта и мыслимым без последнего, хотя, конечно, добросовестный приобретатель права всегда становится его субъектом. Эффект смены формально верного и соответствующего природе права подхода на подход менее логичный, но более отвечающий нуждам оборота был наглядно продемонстрирован в известном деле «Невского гранита» и «Петродворцовой электросети» (Постановление Президиума ВАС РФ от 09.02.2010 N 13944/09), в котором ВАС РФ впервые распространил на долю в праве общей собственности режим вещи и применил к ней правила о виндикации, хотя мог бы поддержать позицию кассационной инстанции и сослаться на более традиционный иск о признании права (в котором, впрочем, истцу уже было отказано по другому делу). Смена подходов была закреплена п. 42 Постановления Пленумов ВС и ВАС РФ от 29.04.2010 N 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав», что, несомненно, вызвано возросшей интенсивностью оборота долей в праве. Таким образом, фикция «права на право» позволяет применить к правам те же принципы ограниченной виндикации, которые выработаны оборотом для вещей.
