(Архипова А. Г.) («Вестник гражданского права», 2012, N 4)
ВОЗМЕЩЕНИЕ ПОТЕРЬ В НОВОМ ГК РФ: «ЗА» ИЛИ «ПРОТИВ»?
А. Г. АРХИПОВА
Архипова А. Г., кандидат юридических наук, доцент кафедры международного частного и гражданского права МГИМО(У) МИД России, консультант Исследовательского центра частного права при Президенте РФ.
Статья посвящена анализу нового для российского права института возмещения потерь. Автор проводит сравнение этого института с его прообразом из английского права — contractual indemnity. В результате сопоставления выявлены как сходные черты, так и серьезные отличия российской конструкции возмещения потерь от indemnity в английском праве. В статье описываются ряд сложностей и неясностей, которые, по мнению автора, возникнут в случае введения в ГК РФ статьи о возмещении потерь в предлагаемой редакции. Предлагаются альтернативные подходы к урегулированию вопроса о возмещении потерь.
Ключевые слова: возмещение потерь.
The article is dedicated to analysis of the institution of «indemnification of losses» which is new to Russian law. The author compares this novelty with its English law prototype, contractual indemnity. Comparison shows that, while the two institutions have some features in common, the indemnification of losses under Russian law will be in some important aspects different from indemnity in English law. The article dwells on difficulties and uncertainties which, as author believes, will appear if the article on indemnification of losses is introduced into the Russian Civil Code in the proposed wording. The author suggests some alternative approaches to the subject.
Key words: indemnification, indemnity.
27 апреля 2012 г. Государственная Дума приняла в первом чтении проект Федерального закона N 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» <1>. Проект вносит изменения в целый ряд статей ГК РФ и предлагает новые подходы к решению многих важнейших вопросов гражданского права. Не умаляя значения других новелл, содержащихся в проекте, отметим предложение о включении в гл. 25 ГК РФ ст. 406.1, которая предусматривает новый для российского права институт «возмещения потерь». ——————————— <1> С текстом законопроекта можно ознакомиться в Интернете по адресу: http:// asozd2.duma. gov. ru/ main. nsf/ (ViewDoc)?OpenAgent&work;/ dz. nsf/ ByID&17E4823DDEA0FCEC432579DE002955A6.
Этот институт, как можно предположить, был заимствован из правовых систем англо-американской правовой семьи <1>, где он именуется «contractual indemnity». Оговорки о «возмещении» (indemnity) и «ограждении от вреда» (hold harmless) встречаются во многих контрактах по английскому праву, регулирующих сложные и сопряженные с риском для сторон гражданско-правовые отношения. Теперь похожий институт может появиться и в российском праве. В связи с этим представляется актуальной попытка краткого анализа института возмещения потерь (indemnity) <2> в странах англо-американской правовой системы. Такой анализ может включать в себя поиск ответов на следующие вопросы: ——————————— <1> Основной акцент в настоящей работе делается на английском праве. Однако в некоторых случаях используются судебные решения, принятые в США и Австралии, а также соответствующая литература. <2> Термины «возмещение потерь», «обязательство по возмещению», «условие о возмещении» и «indemnity» используются в данной статье как синонимы.
1) как определяется понятие indemnity в странах англо-американской правовой системы; 2) каким образом классифицируются обязательства о возмещении (indemnity); 3) как определяется содержание обязательств, возникающих по indemnity; 4) как соотносятся средства правовой защиты, вытекающие из нарушения условий о возмещении (indemnity), и взыскание убытков (damages)? Уяснив, хотя бы кратко, содержание института indemnity в английском (американском) праве, составив картину заимствуемого института в его привычной «среде обитания», можно далее вернуться к анализу текста ст. 406.1 ГК РФ, с тем чтобы оценить, с какой целью предлагается включить в ГК РФ новую норму о возмещении потерь, и проанализировать перспективы применения этой нормы в контексте российского права.
Indemnity в странах англо-американской правовой системы
Понятие обязательства о возмещении (indemnity)
Поскольку право названных стран не является кодифицированным, мы не найдем определения понятия «indemnity» в законодательстве. Однако вопрос о природе indemnity освещается в юридической литературе и судебной практике. Поскольку институт indemnity является традиционным для английского права и существует в нем более 250 лет <1>, многие спорные вопросы применения соответствующих условий разрешены в судебных прецедентах. Свой вклад в понимание природы indemnity вносит и научно-практическая литература. ——————————— <1> К условиям о возмещении применялись положения Закона о (противодействии) мошенничеству 1677 г. (подробнее об этом см.: Corbin A. Contracts of Indemnity and the Statute of Frauds // Harvard Law Review. 1928. Vol. 41. P. 689 (доступно в Интернете по адресу: http://digitalcommons. law. yale. edu/fss_papers/2864)).
Описательное определение «indemnity» дает Э. Дейвис <1>: «Изначальной целью indemnity является установление обязанности одного лица компенсировать другому убытки (потери), возникшие из-за события, в котором лицо, предоставляющее возмещение <2>, невиновно. Indemnity — это независимое (хотя и условное) денежное обязательство. Ответственность по этому обязательству не зависит от того, есть ли нарушение на стороне должника, и наступает в случае возникновения убытков у кредитора». В английской литературе встречаются и более традиционные определения, например: «Indemnity — это договор между двумя сторонами, по которому одна сторона соглашается нести ответственность за потери или убытки, понесенные другой стороной либо третьим лицом в результате оговоренного действия или состояния либо в результате убытков, вытекающих из требования или претензии» <3>. Общее определение indemnity можно найти в американском деле Phoenix Insurance Co. v. United States Fire Insurance Co.: «Indemnity определяется как обязательство одной стороны возместить потери или убытки, понесенные другой стороной» <4>. ——————————— <1> Davies E. What does hold harmless mean? What is an indemnity anyway? // PLC Construction. 2011. 19 July (http://construction. practicallaw. com/blog/construction/plc/?p=672). <2> Здесь и далее в качестве эквивалента английского термина «indemnifier» («indemnitor») используется термин «должник», а в качестве эквивалента английского термина «indemnified party (indemnitee)» — термин «кредитор». <3> Parker P. L., Slavich J. Contractual Efforts to Allocate the Risk of Environmental Liability: Is there a way to make indemnities worth more than the paper they are written on? // SW. L. J. 1990 — 1991. Vol. 44. P. 1353 (цит. по: Macattram G. How Can the Indemnity Clause Expand or Limit the Responsibility for Liability of the Parties in International Oil and Gas Contracts? (http://www. dundee. ac. uk/cepmlp/car/html/CAR10_ARTICLE2.PDF). <4> 189 Cal. App. 3d 1511, 1525 — 1526, 235 Cal. Rptr. 185, 192 — 193 (1987) (цит. по: York K. H., Bauman J. A., Rendleman D. Remedies, Cases and Materials. 5th ed. St. Paul. West Publishing Co., 1991. P. 321).
Классификации обязательств о возмещении (indemnity)
Обязательства о возмещении делятся на: а) возникающие в силу прямого указания договора; б) «подразумеваемые» иными условиями договора; в) «подразумеваемые» условия, применяемые в отсутствие договора как такового. Обе разновидности «подразумеваемых» условий о возмещении регулируются в соответствии с общими принципами права справедливости. В деле Rossmoor Sanitation, Inc. v. Pylon, Inc. <1> дается общая характеристика различных видов условий о возмещении: «Indemnity можно определить как лежащее на одной стороне обязательство компенсировать, устранить последствия (to make good) потерь или убытков, понесенных другой стороной. Это обязательство может быть предусмотрено в договоре, оно может подразумеваться (implied) в договоре, несмотря на отсутствие четких условий об indemnity, или может возникать в силу некоторых фактических обстоятельств по праву справедливости. В случае если обязательство установлено в договоре, пределы этого обязательства должны определяться условиями договора, а не общими положениями о возмещении по праву справедливости». ——————————— <1> (1975) 13 Cal. 3d 622, 628 [119 Cal. Rptr. 449, 523 P. 2d 97] (цит. по: California Civil Jury Instructions. 3801. Implied Contractual Indemnity (http://www. justia. com/trials-litigation/docs/caci/3800/3801.html)).
На практике обязательства о возмещении значительно чаще применяются в силу прямого указания договора, нежели в силу подразумеваемого условия или общих принципов права справедливости. Для целей дальнейшего сравнения обязательств о возмещении в английском и российском праве также важны именно договорные обязательства о возмещении. Обязательства по indemnity можно классифицировать по тем обстоятельствам, которые служат основанием для возникновения у должника обязанности «оградить» кредитора от неблагоприятных последствий или произвести возмещение. У. Кортни предлагает выделить четыре основных типа таких обязательств <1>. Первый тип состоит в том, что должник (А) принимает обязательство по indemnity перед кредитором (Б) в отношении требований, которые могут быть заявлены третьими лицами против (Б), либо ответственности (Б) перед такими третьими лицами. Второй тип: должник (А) принимает обязательство по indemnity перед (Б) в отношении требований, которые мог бы заявить сам должник (А). Фактически речь идет об обещании (А) не предъявлять требований против (Б), несмотря на возможное наличие к тому оснований. Суть третьего типа в том, что должник (А) принимает обязательство по indemnity перед кредитором (Б) в связи с возможными убытками (Б), понесенными им вследствие нарушения (В), контрагентом (Б) по договору, условий этого договора. Наконец, четвертый тип заключается в том, что должник (А) предоставляет кредитору (Б) indemnity на случай нарушения самим должником (А) договора, заключенного между (А) и (Б). Автор этой классификации подчеркивает, что приведенный перечень является открытым. Действительно, стороны вправе формулировать договорные условия о возмещении по своему усмотрению. Следовательно, любая классификация этих условий по основаниям возмещения является примерной и может служить скорее для иллюстрации. ——————————— <1> Courtney W. The Nature of Contractual Indemnities. Sydney, 2011. P. 3.
Содержание обязательств по возмещению
Конкретное наполнение обязательств по возмещению и «ограждению» кредитора от неблагоприятных последствий в странах англо-американской правовой системы определяется соответствующими условиями договоров. Спорные вопросы разрешаются в судебных делах, решения по которым играют важную роль в силу прецедентного права, свойственного этой правовой системе. Английские, американские и австралийские авторы признают, что судебная практика в их юрисдикциях по вопросам, касающимся толкования договорных условий о возмещении (indemnity), постоянно развивается и не является раз и навсегда определенной <1>. ——————————— <1> См., например: Davies E. Op. cit.; Loveman J. A. Understanding Contractual Indemnity and Defense Obligations Under California Construction Law // Building & Bonding: The Construction Group News letter. Fall 2011 (http:// www. duanemorris. com/ articles/ CA_California_contrac-tual_indemnity_defense_obligations_3850.html); Courtney W. Op. cit.
1. Содержание обязательств по возмещению (indemnity) может различаться в зависимости от условий договора и разновидности indemnity. Однако у них есть как минимум одна общая черта. Это принцип так называемой точной защиты (exact protection), распадающийся на две составляющие. Во-первых, должник обязан предоставить кредитору эффективную защиту, т. е. оградить его от имущественных потерь либо устранить неблагоприятные последствия, вызванные этими потерями. Во-вторых, возмещение, предоставляемое должником кредитору, должно в точности — не больше и не меньше — соответствовать фактическим потерям, которые понес кредитор <1>. ——————————— <1> Принцип точной защиты впервые сформулирован в деле Castellain v. Preston, (1883) 11 QBD 380: «A loss… shall be fully indemnified, but shall never be more than fully indemnified» (цит. по: Bradgate R. Commercial Law. 3rd ed. Oxford, 2005. P. 858).
2. Анализируя содержание обязательства, возникающего из договорных условий о возмещении (indemnity), многие авторы <1> разделяют его на две отдельные составляющие: во-первых, собственно обязательство по возмещению экономических потерь (pecuniary loss), понесенных кредитором; во-вторых, обязательство по «защите», «ограждению» такого кредитора от неблагоприятных последствий (defense, hold harmless). Наличие и содержание второй составляющей зависят от формулировки договора. На практике в контрактах, подчиненных английскому праву, весьма часто обязательства по «возмещению» и «ограждению» (indemnify and hold harmless) предусматриваются совместно. Несмотря на их соседство в условиях договоров, эти обязательства воспринимаются некоторыми авторами как не зависящие друг от друга и различающиеся как по содержанию, так и по моменту возникновения. Например, обязанность по «ограждению» кредитора от неблагоприятных последствий требований, заявляемых третьими лицами, может возникать у должника с момента, когда кредитор просит его о защите по заявленным требованиям <2>. Имеется достаточно широкий, не ограниченный законом или договором круг действий, которые может (и должен) предпринять должник, исполняя эту обязанность. В частности, должник должен: защищать интересы кредитора в суде, действуя от его имени (и, если дело будет выиграно, тем самым оградить его от необходимости производить выплаты истцам); произвести оплату заявленной претензии вместо кредитора или иным образом урегулировать такую претензию. Что касается обязанности должника возместить потери кредитора, то по общему правилу она возникает тогда, когда кредитор удовлетворил претензии третьих лиц либо иным образом фактически претерпел неблагоприятные последствия <3>. В ряде дел <4> суды допускали исключения из этого правила, возлагая на должника обязанность произвести возмещение до того, как кредитор непосредственно понес имущественные потери. Это происходило в случаях, когда кредитору удавалось доказать, что потери для него абсолютно неминуемы. Однако, на наш взгляд, эти исключения лишь подтверждают правило. ——————————— <1> См., например: Hughes T. R. Op. cit.; Davies E. Op. cit. <2> Такое регулирование установлено, например, ст. 2778(4) Гражданского кодекса Калифорнии. <3> Courtney W. Op. cit. P. 6. <4> См., например: Firma C-Trade S. A. v. Newcastle Protection and Indemnity Association; Socony Mobil Oil Company Inc., Mobil Oil Company Ltd., Mobil Oil A. G. v. The West of England Ship Owners Mutual Insurance Association (London) Ltd. 1986 S No. 125/86, 1989 WL 649987 (здесь и далее, если не указано иное, судебная практика цитируется по системе WestLaw UK).
Не все авторы согласны с тем, что обязательства по возмещению и по «ограждению» кредитора от неблагоприятных потерь являются отдельными и соединяются в договорах лишь для удобства сторон. Высказывается и противоположное мнение <1>, согласно которому неважно, каким способом достигается основная цель indemnity, а именно перенос риска негативных последствий с кредитора на должника. Будь то компенсация кредитору сумм, выплаченных им третьим лицам, либо предотвращение самой необходимости таких выплат, результатом является ограждение кредитора от негативных последствий, связанных с наступлением того или иного события. Обязанности «защищать» и «компенсировать» являются взаимосвязанными и, как следствие, возникают также одновременно — с момента, когда установлена ответственность кредитора перед третьим лицом. Нетрудно заметить, что такое толкование фактически сводит на нет обязанность «ограждать и защищать» в ее классическом прочтении, заменяя ее обязанностью по компенсации судебных расходов, понесенных кредитором в рамках судебных разбирательств с третьими лицами. Хотя такое толкование находит свое подтверждение в ряде судебных решений, этот подход не является «превалирующим» и опровергается в последующих прецедентах <2>. ——————————— <1> Courtney W. Op. cit. P. 6. <2> Более подробно см.: Loveman J. A. Op. cit.
Таким образом, вопрос о моменте, в который возникает обязанность должника по indemnity, в английской практике увязан с восприятием обязательств по возмещению и защите от неблагоприятных последствий как взаимосвязанных или раздельных. В судебной практике встречаются оба подхода, что приводит к разнообразным вариантам определения момента возникновения обязанностей должника по indemnity. Обязанности по «защите» кредитора могут возникать уже с момента предъявления к нему требований третьими лицами. Обязанность должника произвести возмещение возникает по общему правилу после того, как кредитор фактически понес имущественные потери. В виде исключения эта обязанность может быть возложена на должника до этого момента, если кредитор докажет, что потери неминуемы. 3. По общему правилу для возникновения ответственности по indemnity несуществен вопрос о вине должника. Основным критерием является наступление объективного события, указанного в условии договора о возмещении. В качестве иллюстрации можно привести американское дело Bernotas v. Super Fresh Food Markets, Inc. <1> (штат Пенсильвания), в котором широкая формулировка договорного условия о возмещении привела к возложению обязанности по возмещению вреда, причиненного здоровью истца, на субподрядчика, вообще не имевшего отношения к конкретным строительным работам, при осуществлении которых был причинен вред. В некоторых штатах США судебная практика допускает возмещение должником потерь, вызванных виновными действиями кредитора <2>. Впрочем, в ряде других штатов США положения indemnity о возмещении убытков, причиненных вследствие умышленных действий кредитора, считаются противоречащими публичному порядку, а значит, принудительное исполнение таких условий в суде невозможно. В законодательстве штата Техас содержится положение о ничтожности условия о возмещении, в случае если убытки полностью или частично причинены неосторожностью кредитора <3>. Таким образом, в законодательстве и судебной практике США сочетаются различные — иногда прямо противоположные — подходы к вопросу о допустимости условий о возмещении потерь, вызванных небрежностью или умыслом кредитора. ——————————— <1> 816 A.2d 225 (Pa. Super. 2002) (цит. по: Hughes T. R. Why Subcontractors Need to Understand Indemnity // Masonry Magazine. 2003. Vol. 42. No. 6 (доступно в Интернете по адресу: http:// www. hughesnassociates. com/ articles/ TH/ MM/ subcon-indemnity. htm)). <2> Hughes T. R. Op. cit. <3> Macattram G. How Can the Indemnity Clause Expand or Limit the Responsibility for Liability of the Parties in International Oil and Gas Contracts? (http://www. dundee. ac. uk/cepmlp/car/html/CAR10_ARTICLE2.PDF).
Английское право признает возможность включения в договор условий о возмещении потерь, вызванных грубой неосторожностью или даже умыслом самого кредитора <1>. Английские суды ограничительно трактуют подобные условия о возмещении, однако в случае четкой и недвусмысленной формулировки договора разрешают принудительное исполнение такого условия <2>. ——————————— <1> Macattram G. Op. cit. <2> EE Caledonia Ltd. v. Orbit Valve Co. Court of Appeal, [1995] 1 All ER 174, [1994] 1 WLR 1515, [1994] 2 Lloyd’s Rep. 239 (цит. по: Macattram G. Op. cit.). Стоит отметить, что возмещение потерь, вызванных действиями (бездействием) кредитора, возможно только в силу прямо выраженных условий договора. «Подразумеваемые» условия о возмещении ограничиваются потерями, вызванными действиями должника.
4. Стороны договора вправе установить ограничение ответственности должника по indemnity (limited indemnity) либо не предусматривать такого ограничения. Отсутствие ограничения не означает, что должник может быть присужден к выплате «бесконечной» компенсации: ее размер будет определяться фактическими потерями, понесенными кредитором. Стоит отметить, что «неограниченные» условия о возмещении в большей степени соответствуют принципу «точной защиты», позволяя кредитору в полной мере перенести оговоренный риск на должника. 5. В английской судебной практике подчеркиваются различия между условием о возмещении (indemnity) и поручительством (guarantee). Проблема разграничения этих двух понятий актуальна в тех разновидностях indemnity, где должник принимает на себя обязательство оградить кредитора от негативных последствий действий (бездействия) третьих лиц, которые одновременно могут быть квалифицированы как неисполнение обязательств этими третьими лицами перед кредитором. У названных институтов разные цели: indemnity — это договор, согласно которому должник обязуется «защитить» кредитора от потерь; в рамках поручительства поручитель соглашается отвечать за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства третьим лицом. Поручительство является недействительным, если таковым признается основное обязательство; indemnity не является акцессорным обязательством и «переживает» недействительность того контракта, в связи с которым было заключено соглашение об indemnity. Эта способность «пережить» (survive) недействительность договора является важным преимуществом для кредитора по indemnity. Таким образом, в английском праве обязательство по indemnity является самостоятельным. В то же время возникновение обязательства по возмещению всегда обусловлено возникновением у должника убытков вследствие оговоренного события. Поэтому английские юристы называют indemnity «условным» («conditional») обязательством. Различие между условиями о возмещении и поручительством состоит также в том, что у кредитора могут быть разные объемы требований к должнику по indemnity и к тем лицам, действия (бездействие) которых причинили кредитору имущественные потери, в то время как объем требований к первоначальному должнику и поручителю является одинаковым <1>. ——————————— <1> Анализ соотношения indemnity и поручительства дается, например, в деле Yeoman Credit Ltd. v. Latter, [1961] 1 W. L.R. 828. 24 March 1961. P. 3 — 5.
6. Исполнение обязательства о возмещении не должно приводить к необоснованному обогащению кредитора. В случае если в результате события, служащего основанием для возмещения, кредитор получил какую-либо выгоду, такая выгода должна уменьшить сумму, возмещаемую должником. Если должник уже произвел возмещение по indemnity, а затем кредитор получил возмещение потерь от третьих лиц, должник по indemnity, опираясь на право справедливости, может истребовать выплаченную им сумму в соответствующей части <1>. Аналогичным образом должник не несет обязанности по indemnity, если сможет доказать, что потери уже возмещены кредитору третьими лицами. Должник, выплативший возмещение по indemnity кредитору, приобретает права требования кредитора к лицам, ответственным за ущерб. В английской литературе этот переход права требования относят к суброгации <2>. Использование страховой терминологии применительно к условиям о возмещении объясняется тем, что по английскому праву страхование является одним из видов договоров о возмещении (indemnity). Так, в деле Castellain v. Preston <3> суд пояснил: «Договор страхования, удостоверенный морским или огневым полисом, — это договор о возмещении (contract of indemnity), и только о возмещении» <4>. ——————————— <1> Burnand v. Rodocanachi, (1882) 7 App Cas 333 (цит. по: Courtney W. Op. cit. P. 14). <2> Courtney W. Op. cit. P. 15. <3> (1883) 11 QBD 380 at p. 386. <4> Hodges S. Law of Marine Insurance. L.: Cavendish Publishing Limited, 2006. P. 1.
Средства правовой защиты, доступные кредитору по indemnity, и их соотношение с взысканием убытков
Как уже указывалось выше, indemnity наиболее часто применяется в английском праве как условие договора. Общим принципом английского права является возможность требовать со стороны, нарушившей договор, возмещения убытков. По какой причине стороны, зная об этой возможности, настаивают на включении в договор также и условий о возмещении потерь (indemnity)? Нужно отметить, что требования о возмещении по indemnity не являются разновидностью требования о взыскании убытков. Это отдельный, самостоятельный вид требований, отличающийся по своей природе: если требования о взыскании убытков вытекают из нарушения договора (action for breach), то требования по indemnity — это требования об исполнении в натуре в виде уплаты денежной суммы (debt claim) <1>. К требованиям, вытекающим из indemnity, не применяются некоторые устоявшиеся в английском праве принципы взыскания убытков, а именно: а) обязанность кредитора уменьшать размер убытков (mitigation); б) принцип недопустимости взыскания слишком «отдаленных» убытков <2> (remoteness). В деле Royscot Commercial Leasing Limited v. Ismail <3> ответчики ссылались на последний принцип, однако суд отказался применять его, сославшись на специфику indemnity как «требования о взыскании долга» (debt claim). ——————————— <1> Это различие подробно обосновано в решении по делу Royscot Commercial Leasing Limited v. Ismail. <2> Подробнее см.: Томсинов А. В. Понятие договорных убытков в праве Англии, США и России. М., 2010. С. 105 — 113, 123 — 126, 134 — 150. <3> Royal Court of Justice, 29 April 1993, 93/0266/C.
Неприменение принципа «слишком отдаленных убытков» не освобождает кредитора по indemnity от обязанности доказать сам факт возникновения, а также объем имущественных потерь <1>. Применительно к indemnity существует проблема сопоставления понятий причинно-следственной связи (proximate cause), предвидимости убытков (contemplation (foreseeability)) и указанного выше принципа «слишком отдаленных убытков» (remoteness). Соотношение этих понятий прокомментировал суд в решении по делу The Eurus <2>. С одной стороны, суд подтвердил принципиальное отличие indemnity от взыскания убытков. С другой стороны, по мнению суда, доказывание объема потерь, подлежащих возмещению по indemnity, аналогично доказыванию размера убытков (damages), так как в обоих случаях применяется критерий разумной предвидимости (reasonable contemplation), который может ограничить размер взыскиваемого. Необходимо также доказать причинно-следственную связь (causation) между событием, указанным как основание для возмещения, и убытками, понесенными кредитором <3>. Как уточнил суд в данном деле, к обязательству по возмещению (indemnity), связанному с нарушением договора, может применяться принцип недопустимости взыскания слишком отдаленных убытков, если это прямо не исключено соответствующими условиями договора. Однако возможность ссылаться на принцип remoteness имеется не во всех случаях, связанных с indemnity, а только тогда, когда обязанность возместить потери возлагается на должника как следствие нарушения им договора <4>. ——————————— <1> Royscot Commercial Leasing Limited v. Ismail, The Royal Court of Justice, 29 April 1993, 93/0266/C, at p. 10. <2> [1998] 1 Lloyd’s Rep. 351. <3> The Eurus, at p. 18. <4> The Eurus, at p. 30.
Таким образом, различия между возмещением убытков и компенсацией потерь (indemnity) можно суммировать следующим образом. Возмещение убытков является мерой ответственности за нарушение договора, возмещение потерь — исполнением отдельного договорного обязательства. И для возмещения убытков, и для компенсации потерь необходимо доказать сам факт возникновения убытков (потерь) и их размер, который в английском праве ограничивается критерием предвидимости. Причинно-следственная связь доказывается в обоих случаях, однако применительно к разным обстоятельствам: для убытков нужно доказать связь с нарушением договора; для компенсации потерь — связь с событием, указанным в договоре, которое может включать или не включать в себя нарушение договора. По общему правилу принцип недопустимости взыскания «слишком отдаленных» убытков не применяется к возмещению потерь (indemnity). Из сказанного выше по поводу используемых в английском праве договорных условий о возмещении потерь (contractual indemnities) следует, что эти условия являются инструментом договорного перераспределения рисков, применяемым в широком круге гражданских правоотношений. Конкретное содержание условий о возмещении зависит в первую очередь от переговорных возможностей сторон. Закон и судебная практика опираются прежде всего на принцип свободы договора, позволяя сторонам самостоятельно, с минимальными ограничениями определять основания и пределы ответственности по indemnities. Анализ практического применения indemnity в английской практике показывает, что этот институт применяется не во всех случаях, когда одна сторона желает переложить определенные риски на другую. Поводом для применения договорных условий об indemnity являются прежде всего ситуации, в которых риск, переходящий на одну из сторон, коренится в действиях или бездействии другой стороны, иными словами, «когда (А) создает риск, который несет (Б)» <1> либо «если одна сторона несет расходы или принимает на себя ответственность по просьбе или поручению другой стороны» <2>. Например, подрядчик берет на себя обязательство возместить заказчику любые потери, связанные с эксплуатацией возводимого им здания, поскольку именно подрядчик в состоянии контролировать качество строительных работ. В то же время после перехода права собственности на здание риски, связанные с его недостатками, несет заказчик, и не во всех случаях потери заказчика могут быть компенсированы в порядке возмещения убытков. Продавец имущества может дать покупателю обязательство возместить потери, возникающие у покупателя из-за того, что продавец не проинформировал покупателя об обстоятельствах, создающих дополнительный риск в использовании товара (в том числе, например, при покупке акций — о налоговых требованиях, предъявленных к обществу), даже если в таких действиях продавца отсутствует прямое нарушение условий договора. ——————————— <1> Coleman D., Wallis N. Indemnity: their uses and abuses (статья размещена на сайте: www. uk. practicallaw. com). <2 > McKendrick E. Goode on Commercial Law. 4th ed. L.: Penguin, 2010. P. 893.
Возмещение потерь в российском гражданском праве
Рассмотрев основные характеристики института indemnity в английском праве, вернемся к анализу ст. 406.1 ГК РФ. Попробуем определить, к каким отношениям может применяться эта статья, какие виды возмещения потерь будут возможны в российском праве, как будет определяться содержание этого обязательства. Анализ, проводимый в рамках настоящей работы, не претендует на то, чтобы обозначить все возможные сложности и проблемы, связанные с применением ст. 406.1 ГК РФ. В случае если анализируемая статья войдет в текст ГК РФ, часть вопросов, возможно, разрешится в ходе ее практического применения, но могут возникнуть и новые вопросы. Ввиду важности формулировки предлагаемой статьи приведем ее текст целиком: «Статья 406.1. Возмещение потерь, возникших в связи с исполнением, изменением или прекращением обязательства 1. Договором, исполнение которого связано с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, может быть дополнительно предусмотрена обязанность должника возместить имущественные потери кредитора, возникшие в связи с исполнением, изменением или прекращением обязательства, но не связанные с его нарушением должником (например, потери, вызванные невозможностью исполнения обязательства, предъявлением кредитору требований со стороны третьих лиц и т. п.), в пределах предусмотренной договором суммы. 2. Если иное не предусмотрено договором, при определении размера возмещаемых потерь применяются правила статей 15 и 404 настоящего Кодекса».
Сфера применения ст. 406.1 ГК РФ
В отличие от английского права, где indemnity может возникать «в силу закона» (точнее, в силу права справедливости), в российском праве условие о возмещении потерь может содержаться только в договоре, причем не во всяком, а лишь в таком, «исполнение которого связано с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности». Вероятно, использование слова «сторона» во множественном числе означает, что ст. 406.1 ГК РФ может применяться только к договорам, в которых обе стороны осуществляют предпринимательскую деятельность. Однако неясно, может ли анализируемая норма применяться к многостороннему договору (либо к договору со множественностью лиц), если хотя бы одно лицо, являющееся его стороной, не ведет предпринимательскую деятельность. Определенные сложности в применении договорных условий о возмещении потерь могут возникать применительно к договорам, сторонами которых являются некоммерческие юридические лица, ведущие предпринимательскую деятельность в рамках установленных для них ограничений. Попытки почерпнуть опыт урегулирования этих сложностей в английском праве не приведут к нужному результату, поскольку там отсутствует ограничение на применение contractual indemnities по субъектному составу сторон.
Связь обязательства по возмещению потерь с иными договорными обязательствами
Использование в ст. 406.1 ГК РФ слов «дополнительно» и «в связи» предполагает, что обязательство по возмещению потерь может возникать лишь в контексте некоего другого обязательства. Если в связи с исполнением, изменением или прекращением этого «основного» обязательства у кредитора возникают имущественные потери, должник обязан эти потери возместить. Опираясь на английскую практику, можно предположить, что слова «дополнительно» и «в связи» не должны приводить к толкованию обязательства по возмещению потерь как акцессорного в отношении «основного» обязательства. Однако имеется и сомнение: упоминая возможные имущественные потери в связи с «исполнением, изменением или прекращением», анализируемая статья ничего не говорит о потерях, возникающих в связи с недействительностью «основного» обязательства. Будет ли российское обязательство по возмещению потерь, как и английское обязательство по indemnity, наделено способностью «выживать» в случае недействительности договора, в котором оно содержится? Если принимать во внимание цель внесения ст. 406.1 в ГК РФ, а именно предоставить кредитору возможность обеспечить эффективный перенос определенного круга договорных рисков на должника, ответ на этот вопрос, по всей видимости, должен быть положительным. В то же время нельзя не отметить, что приведенные выше выражения, используемые в ст. 406.1, не позволяют с достаточной степенью уверенности отнести обязательство по возмещению потерь к самостоятельному или акцессорному. Возникает и еще одна серьезная проблема. Из формулировки ст. 406.1 неясно, какой именно должна быть «связь» между «основным» обязательством и возмещаемыми потерями. Должна ли эта связь быть причинно-следственной? Стоит ли толковать выражение «в связи» узко (в значении «в качестве непосредственного результата») или широко (в значении «в ходе», «в контексте» и т. п.)? Если верно второе предположение, будут ли суды признавать действительность условия о возмещении, которое связано с «основным» обязательством лишь надуманным, искусственным поводом? К примеру, достаточно ли будет указать в договоре, что стороны «признают наличие связи между основным обязательством и обязательством по возмещению потерь»? Если же верно первое предположение, должен ли суд применять критерий причинно-следственной связи так же, как он применяется к убыткам (при том что, как показано ниже, возмещение потерь нетождественно возмещению убытков), или по каким-либо иным правилам? Представляется, что эта проблема создает серьезную неопределенность в применении анализируемой нормы. Статья 406.1, указывая на необходимость наличия «основного» обязательства, не расшифровывает ни его природу, ни субъектный состав <1>. Должник может быть, а может и не быть стороной этого «основного» обязательства. Таким образом, сторонам, ведущим предпринимательскую деятельность, предоставляется возможность максимально широко пользоваться условием о возмещении потерь как инструментом перераспределения рисков. ——————————— <1> За исключением оговорки о том, что сторонами договора должны быть лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность (см. об этом выше).
Виды обязательств по возмещению потерь
Интересно сопоставить разновидности indemnities, существующие в английском праве, и конкретные конструкции возмещения потерь, которые могут появиться в российском праве в соответствии со ст. 406.1 ГК РФ. Как следует из текста статьи <1>, она не будет применяться, если потери вызваны нарушением договора должником. Это существенное отличие российского нововведения от английского «образца». ——————————— <1> «…[Н]о не связанные с его нарушением должником…».
Очевидно, не может применяться в России используемый в английском праве тип indemnity, при котором должник обязуется возместить потери, связанные с предъявлением самим должником требований к кредитору. Такое условие договора можно воспринять как завуалированный отказ от права на иск, что противоречило бы ст. 47 Конституции РФ. Хотя формально такое условие о возмещении не заставляет должника отказываться от своих требований, их предъявление в судебном порядке лишается всякого смысла, так как в силу условия о возмещении должник должен будет вернуть кредитору все, что он сможет с него взыскать. Другие два вида indemnity, часто используемые в английском праве, а именно возмещение потерь, причиненных предъявлением претензий третьих лиц, и потерь, вызванных нарушением договора со стороны контрагента кредитора, очевидно, могут регулироваться ст. 406.1 ГК РФ. Еще одним типом отношений по возмещению, к которым может применяться ст. 406.1 ГК РФ, является ситуация, в которой речь вообще не идет о нарушении обязательств, а имущественные потери у кредитора вызваны обстоятельствами, за которые ни одна из сторон не отвечает. При этом если ранее с учетом положений ст. 416 ГК РФ такая ситуация квалифицировалась как невозможность исполнения и приводила к прекращению обязательства, то после введения в силу ст. 406.1 ГК РФ возможна своего рода новация: прекратившееся обязательство, исполнение которого невозможно, трансформируется в обязательство должника по возмещению потерь. Таким образом, из текста предлагаемой ст. 406.1 ГК РФ следует, что сфера применения института возмещения потерь в российском праве будет довольно существенно отличаться от indemnity в английском праве.
Содержание обязательства по возмещению потерь
Обязательство по возмещению (indemnity) в английском праве состоит из двух компонентов. Помимо компенсации потерь, в него почти всегда входит обязательство должника по «защите и ограждению» кредитора от требований третьих лиц. Статья 406.1 ГК РФ не предусматривает этого второго компонента, что можно объяснить особенностями российской правовой системы. У должника отсутствует возможность защитить интересы кредитора в суде, если у него нет специальных полномочий, оформленных в соответствии с процессуальным законодательством. Не состоя с кредитором в отношениях поручительства, должник вряд ли имеет основания для оплаты претензии, заявленной кредитору третьим лицом, и тем самым не может «оградить» кредитора от этой претензии. Таким образом, в российском праве indemnity сводится лишь к денежному обязательству по компенсации имущественных потерь. Впрочем, стороны вправе предусмотреть в договоре возмещение и тех потерь, которые могут быть понесены кредитором в рамках ведения им претензионной и судебной работы по требованиям, заявленным третьими лицами. Статья 406.1 ГК РФ императивно предусматривает возмещение потерь «в пределах предусмотренной договором суммы». Таким образом, в отличие от английского права, в российском праве ответственность по indemnity всегда должна быть ограничена. Однако, как представляется, это правило легко обойти, включив в договор столь высокую сумму ограничения, которая не будет достигнута ни при каких обстоятельствах. Из формулировки ст. 406.1 ГК РФ вытекает, что условие о предельной сумме возмещения потерь является существенным для этого вида обязательства. Можно предположить, что при отсутствии согласованной сторонами предельной суммы возмещения все условие о возмещении потерь будет считаться незаключенным.
Основания для возмещения. Вина кредитора
1. Как и в английском праве, возмещение потерь в российском праве, очевидно, не является видом ответственности за нарушение обязательства. Более того, как указано выше, возмещение потерь в российском праве не может быть связано с нарушением обязательства должником. Таким образом, возмещение потерь по ст. 406.1 ГК РФ может применяться только в случаях, когда действия должника являются правомерными. На этой особенности стоит остановиться подробнее. На протяжении всей предыдущей истории развития российского гражданского права в нем превалировал принцип ответственности за нарушение обязательства. В действующем ГК РФ предусмотрен ограниченный ряд случаев, в которых одна сторона договора приобретает денежное требование к другой стороне в отсутствие нарушения, допущенного этой другой стороной. Прежде всего примером такого случая является договор страхования, который в силу своего предмета опосредует перенос финансовых рисков со страхователя на страховщика. В действующем ГК РФ есть и другие примеры, в которых сторона договора, не нарушившая своих обязательств, возмещает расходы другой стороны. Соответствующие нормы можно найти в главах о договорах аренды (ст. 623, 662), подряда (ст. 731, 752), возмездного оказания услуг (ст. 783), поручения и комиссии (ст. 1001, 1004, 1023, 1044) и др. Сказанное, однако, не означает, что изменения, вводимые ст. 406.1, являются «косметическими», незначительными. Если до сих пор возмещение потерь (расходов) одной стороны другой стороной, действующей правомерно, было скорее исключением из общего принципа, а каждый конкретный случай такого исключения был отдельно указан в ГК РФ, то теперь предлагается ввести принцип «возмещения без нарушения» как общее правило, применимое по соглашению сторон к любому типу договоров, заключаемых в рамках предпринимательской деятельности. 2. Влияет ли правомерность поведения иных лиц (кредитора; должника по основному обязательству, не совпадающего с должником по indemnity) на возможность возмещения потерь по ст. 406.1 ГК РФ? В ст. 406.1 говорится об «исполнении, изменении или прекращении» основного обязательства как о факторах, которые могут привести к возмещаемым потерям. Мы установили, что ст. 406.1 не может применяться, если потери вызваны нарушением со стороны должника. Но как быть, если потери вызваны нарушением обязательства со стороны не должника, а иных лиц? На наш взгляд, анализируемая статья не препятствует сторонам договориться о возмещении должником потерь, вызванных виновными действиями третьего лица. Отдельно стоит остановиться на потерях, вызванных виновными действиями самого кредитора. С учетом содержащейся в ст. 406.1 ссылки на ст. 404 ГК РФ можно предположить, что по общему правилу возмещение потерь будет невозможным, если потери в полной мере вызваны виновными действиями кредитора. С другой стороны, стороны вправе исключить применение ст. 404 ГК к условиям о возмещении и таким образом договориться о возмещении потерь, вызванных в том числе и виновными действиями кредитора. Будет ли эта возможность ограничена с учетом положений ст. 10 ГК РФ, общих начал гражданского права? Возможно ли применение к обязательству о возмещении потерь по аналогии норм ст. 963 ГК РФ об освобождении страховщика от обязанности выплатить возмещение, если страховой случай вызван умыслом страхователя? Некоторые предложения на этот счет даны ниже <1>, однако, как представляется, сам по себе текст предлагаемой статьи ответов на поставленные вопросы не содержит, что позволяет говорить еще об одной серьезной проблеме в ее применении. ——————————— <1> См.: п. «Соотношение возмещения потерь с законодательством о страховании» настоящей работы.
Анализ английских договорных условий о возмещении показывает, что основанием для возмещения потерь могут быть обстоятельства, не связанные с поведением сторон договора и часто находящиеся за пределами их контроля. В ст. 406.1 проведена попытка предусмотреть схожий подход: сделана ссылка на «невозможность исполнения» и «предъявление кредитору требований третьими лицами». Однако, как думается, такие случаи не всегда будет просто «увязать» с указанием той же ст. 406.1 на то, что возмещаемые потери должны возникать в связи с «исполнением, изменением или прекращением», но не нарушением обязательства. Приведем пример. Подрядчик принимает на себя обязательство возместить заказчику потери, связанные с предъявлением требований третьих лиц в связи со строительством объекта. Из-за нарушения одним из субподрядчиков условий договора с подрядчиком третье лицо предъявляет требование к заказчику. Как представляется, в этом случае требование предъявлено (и, предположим, потери понесены заказчиком) не в связи с исполнением подрядчиком своего обязательства, а в связи с нарушением своих обязательств субподрядчиком. Возможно, решение этого логического несоответствия состоит в том, чтобы понимать выражение «в связи» в широком смысле: возмещаемые потери должны возникать не «вследствие» исполнения обязательства, а «в ходе, в процессе» его исполнения.
Момент возникновения обязательства по возмещению потерь
Какое обстоятельство в российском праве будет считаться основанием для возникновения у должника обязанности произвести возмещение? Ссылка ст. 406.1 ГК РФ на ст. 15 ГК позволяет предположить, что по общему правилу кредитор получит право потребовать возмещение потерь как в том случае, когда он их фактически понес, так и в ситуации, когда он сможет доказать, что «должен будет их произвести». При этом по смыслу ст. 406.1 кредитору ничто не мешает признать и оплатить претензию, заявленную третьим лицом, не согласовывая свое решение с должником, а затем потребовать у последнего возмещения фактически понесенных потерь. Представляется, однако, что такая ситуация нарушает интересы должника, который, вероятно, мог бы выдвинуть возражения против заявленной претензии. Стоит особо обратить внимание на выражение, использованное в ст. 406.1, — «потери, вызванные… предъявлением кредитору требований со стороны третьих лиц». Представляется, что само по себе предъявление требований не влечет для кредитора каких-либо иных потерь, кроме, возможно, затрат, связанных с претензионной работой. Вероятно, основанием для возложения на должника обязанности произвести возмещение должно быть не предъявление требования, а (как минимум) установление его обоснованности в порядке, предусмотренном законом или договором.
Соотношение возмещения потерь и убытков
Как показано выше, в английской литературе и практике подчеркивается принципиальное отличие условий о компенсации потерь (indemnity) от возмещения убытков. Очевидно, такое же разграничение следует провести и в российском праве. В ст. 406.1 ГК РФ на это указывает, во-первых, исключение случаев нарушения обязательства должником и, во-вторых, использование нового для ГК РФ термина «потери», выбор которого, как можно предположить, был сделан именно для того, чтобы избежать путаницы между возмещением потерь и возмещением убытков. Для российского права характерно понимание убытков как меры ответственности за нарушение обязательства. Иски о возмещении убытков отличаются от исков о взыскании «основного долга» (или об ином исполнении обязательства) составом обстоятельств, подлежащих доказыванию. Для взыскания убытков необходимо доказать наличие неправомерных действий (бездействия) одного лица, нарушающих права другого, наличие и размер убытков и причинную связь между нарушением и возникшими убытками. В рамках иска об исполнении основной обязанности достаточно доказать лишь факт неисполнения должником его обязательства и исполнения кредитором собственной обязанности <1>. ——————————— <1> Савенкова О. В. Возмещение убытков в современном гражданском праве // Убытки и практика их возмещения: Сб. ст. / Под ред. М. А. Рожковой. М.: Статут, 2006. С. 28 — 30.
Можно предположить, что требования о возмещении потерь будут иметь определенную специфику в плане обстоятельств, подлежащих доказыванию. Во-первых, чтобы обосновать факт неисполнения должником его обязанности (по возмещению потерь), кредитору необходимо будет доказать как минимум следующее: а) наступление обстоятельства, с которым связано в соответствии с условием договора обязательство должника возместить потери; б) возникновение имущественных потерь у кредитора (либо их «неминуемость»), размер таких потерь; в) причинно-следственную связь между первыми двумя обстоятельствами. Во-вторых, из содержания ст. 406.1 ГК РФ не следует, что обязательство по возмещению потерь, принимаемое на себя должником, должно обязательно корреспондировать с каким-либо встречным обязательством кредитора. Хотя в ст. 406.1 ГК РФ упоминается некое «основное» обязательство, ничто не указывает на то, что сторонами этого обязательства являются кредитор и должник. Кроме того, если стороны договорятся об исключении применения ст. 404 ГК РФ, вина кредитора (в том числе нарушение им каких-либо обязательств перед должником) не будет основанием для освобождения должника от обязанности произвести возмещение. Если стороны не предусмотрели иное, для определения размера имущественных потерь применяются положения ст. 15 ГК РФ. Таким образом, по общему правилу кредитор должен будет доказать, что в результате наступления события, предусмотренного соглашением о возмещении потерь, у него возник реальный ущерб и (или) упущенная выгода. Возможность взыскания упущенной выгоды в рамках «возмещения потерь» следует признать еще одним существенным изменением системы распределения договорных рисков по сравнению с существующей. Возвращаясь к перечню предусмотренных в ныне действующей редакции ГК РФ случаев возмещения одной стороной расходов, понесенных другой стороной <1>, можно обратить внимание на то, что во всех таких случаях речь идет именно о расходах, т. е. о реальном ущербе. Возможность возмещения упущенной выгоды стороной, которая не несет ответственности за событие, послужившее причиной возникновения такой упущенной выгоды, до сих пор была предусмотрена лишь по договору страхования предпринимательского риска. ——————————— <1> См. выше: п. «Основания для возмещения. Вина кредитора» настоящей работы.
Как следует из ст. 406.1 ГК РФ, стороны могут исключить применение ст. 15 ГК РФ, в частности, как можно предположить, с тем, чтобы договориться о способе доказывания размера имущественных потерь, отличном от общих принципов, установленных ст. 15 ГК РФ. Означает ли это, например, что стороны смогут заранее определить размер предполагаемых «потерь» и истцу не придется этот размер доказывать? В английском праве такой подход был бы невозможен, так как он противоречил бы общему принципу indemnity как компенсации фактических потерь. Думается, что и в российском праве такой подход был бы неверным, так как допускал бы неосновательное обогащение одной из сторон. Однако в самой ст. 406.1 ГК РФ нет ничего, что бы прямо исключало возможность такого подхода.
Соотношение возмещения потерь и поручительства
По аналогии с английским правом в российском праве необходимо различать положения о возмещении потерь и нормы о поручительстве. Их смешение теоретически возможно в случаях, когда должник берет на себя обязательство возместить потери, связанные с неисполнением (ненадлежащим исполнением) третьими лицами обязательств перед кредитором. Эти обязательства, однако, различны. Возмещение потерь нельзя отнести к способу обеспечения обязательств: целью условий о возмещении потерь является не создание дополнительных стимулов для должника, побуждающих его исполнить обязательство, а перенос риска имущественных потерь с должника на кредитора. Основанием для возмещения потерь могут стать обстоятельства, вообще не связанные с исполнением или неисполнением обязательства должником или третьим лицом. В то же время, как представляется, заслуживает внимания вопрос о возможности применения к некоторым типам обязательств по возмещению потерь положений, аналогичных предусмотренным в ст. 364 ГК РФ. В случаях, когда возмещение потерь обусловлено предъявлением кредитору требований третьих лиц, было бы справедливо обеспечить механизм, позволяющий должнику участвовать в урегулировании таких требований.
Соотношение возмещения потерь с законодательством о страховании
Подробного анализа требует вопрос о соотношении вновь вводимых положений о возмещении потерь с существующими нормами российского законодательства о страховании. Как указывалось выше, в английском праве страхование является одной из разновидностей договоров о возмещении (contract of indemnity). Нетрудно заметить, что и в российском праве конструкция возмещения потерь, вводимая ст. 406.1 ГК РФ, до степени смешения близка к некоторым видам страхования, предусмотренным в ст. 929, 931 — 933 ГК РФ. Согласно ст. 929 ГК РФ по договору страхования: «одна сторона (страховщик) обязуется за обусловленную договором плату (страховую премию) при наступлении предусмотренного в договоре события (страхового случая) возместить другой стороне (страхователю) или иному лицу, в пользу которого заключен договор (выгодоприобретателю), причиненные вследствие этого события убытки в застрахованном имуществе либо убытки в связи с иными имущественными интересами страхователя (выплатить страховое возмещение) в пределах определенной договором суммы». Выше рассмотрены основные варианты возмещения потерь по ст. 406.1 ГК РФ. Как представляется, все они схожи с тем или иным видом имущественного страхования. Конструкция, в которой должник возмещает кредитору потери, вызванные предъявлением (обоснованных) требований третьих лиц, сопоставима со страхованием ответственности за причинение вреда или за нарушение договора. Другой вариант, при котором возмещаются потери, вызванные нарушением условий договора контрагентом кредитора либо обстоятельствами, за которые не отвечает ни одна из сторон, идентичен страхованию предпринимательского риска (подп. 3 п. 2 ст. 929, ст. 933 ГК РФ). Из ст. 927 ГК РФ, статей 1, 2, 4.1, 6 Закона РФ от 27 ноября 1992 г. N 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации» следует, что страховую деятельность в России вправе вести лишь особые юридические лица — страховщики. Закон предъявляет к ним целый ряд специфических требований, включающих наличие лицензии, внесение в реестр субъектов страхового дела, выполнение требований по обеспечению финансовой устойчивости и др. Не приведет ли введение ст. 406.1 ГК РФ к ситуации, в которой к деятельности, фактически являющейся страховой, будут допущены в обход норм страхового законодательства лица, не имеющие статуса страховщиков и не удовлетворяющие установленным для них требованиям? Если же деятельность по возмещению потерь не является страховой, как провести границу между этими двумя видами деятельности? Как представляется, разграничение между страхованием и обязательством по возмещению потерь возможно, и при этом может использоваться следующий критерий. Основным и единственным предметом страховых правоотношений является перенос рисков со страхователя на страховщика. Все права и обязанности сторон договора страхования производны от указанной выше основной цели договора. Что касается возмещения потерь, то это дополнительное обязательство, которое должно быть связано с одним или несколькими иными — «основными» — обязательствами по договору. У договора, содержащего условие о возмещении, должен быть самостоятельный предмет, отличный от возмещения потерь: это может быть купля-продажа, выполнение работ, оказание услуг и т. п. В случае если ст. 406.1 войдет в текст новой редакции ГК РФ, было бы целесообразно указать в ГК РФ, что обязательства по возмещению потерь не относятся к страховым. Такое указание можно было бы сделать либо в самой ст. 406.1, либо в гл. 48 ГК РФ. К обязательствам о возмещении потерь не должны применяться особые правила налогообложения, относящиеся к страховым премиям и возмещению по договору страхования. К должнику по обязательству о возмещении потерь не должны применяться предусмотренные законодательством требования к страховщикам (наличие лицензии, выполнение требований финансовой устойчивости и т. п.). По общему правилу к возмещению потерь не должны применяться положения гл. 48 ГК РФ. Однако, как показано ниже, целесообразным является применение отдельных норм гл. 48 ГК РФ по аналогии либо в силу прямого указания закона, если в ст. 406.1 ГК РФ будут внесены соответствующие изменения. Возможно, отдельные недобросовестные участники рынка захотят использовать ст. 406.1 ГК РФ для того, чтобы осуществлять de facto страховую деятельность, не имея статуса страховщика. Они не смогут воспользоваться налоговыми льготами, свойственными страховым выплатам, в силу отсутствия статуса страховщика и поэтому будут лишены основного стимула для подобного злоупотребления. Теоретически стимулом может стать сбор «страховых премий» в обмен на принятие на себя обязательств о возмещении потерь. Действительно, ничто не запрещает должнику по условию о возмещении потерь увеличивать цену товара, стоимость работ или услуг, иным образом «учитывать» в денежном выражении повышенный риск, принимаемый им в рамках обязательства о возмещении. Представляется, что вопрос об оспаривании условий о возмещении как притворных сделок, прикрывающих незаконные страховые отношения, может возникнуть в судебной практике. Судам придется решать его в каждом конкретном случае, анализируя содержание сделок, намерения сторон, фактические действия, предпринимаемые ими в ходе исполнения договора. Необходимо также учитывать, что ведение страховой деятельность без лицензии под прикрытием «условий о возмещении потерь» может повлечь ответственность по п. 2 ст. 14.1 КоАП РФ. Возвращаясь в этой связи к вопросу об определении круга лиц, которые вправе включать в договоры условия о возмещении потерь в силу ст. 406.1 ГК РФ, можно отметить, что включение в этот круг только лиц, ведущих предпринимательскую деятельность, отвечает задаче предотвращения потенциальных злоупотреблений, связанных со ст. 406.1 ГК РФ, на потребительском рынке. Признавая необходимость разграничения отношений по возмещению потерь и отношений по страхованию, нельзя в то же время игнорировать фундаментальные сходства этих обязательств: и страхование, и возмещение потерь направлены на перераспределение рисков и имеют компенсаторную природу. Неслучайно, как указано выше, в английском праве страхование считается одной из разновидностей договоров о возмещении. Представляется, что в российском праве к возмещению потерь должны применяться (возможно, с необходимыми логическими изменениями) некоторые нормы, предусмотренные ГК РФ для договора страхования. В частности, было бы справедливо возложить на кредитора, претендующего на возмещение потерь, обязанность своевременно уведомлять должника о событии, которое может стать основанием для возмещения (аналогичная норма для страхования предусмотрена ст. 961 ГК РФ). Возможно, стоит применять к возмещению потерь нормы, аналогичные положениям ст. 963 ГК РФ, которая исключает обязанность страховщика произвести выплату возмещения, если страховой случай вызван умыслом страхователя (выгодоприобретателя, застрахованного лица). В страховании эта норма ограничивает перенос риска неблагоприятных последствий, вызванных виновным действием одного лица, на другое. На наш взгляд, такой же подход должен применяться и к возмещению потерь. Статья 406.1 ГК РФ ничего не говорит о дальнейшей судьбе требований, в связи с которыми должник произвел возмещение кредитору. В случае если потери, возникшие у кредитора, вызваны неправомерными действиями некоего третьего лица, к должнику, выплатившему возмещение, должны переходить права требования, имевшиеся против такого лица у кредитора. Другими словами, к возмещению потерь должны применяться нормы о суброгации. Иное означало бы возможность неосновательного обогащения как кредитора, так и третьего лица, ответственного за причинение потерь. Упоминая о целесообразности установления некоторых обязанностей кредитора, желающего получить возмещение потерь (информирование должника, предоставление ему возможности участвовать в урегулировании предъявленного требования, обеспечение права на суброгацию), нельзя не задуматься о последствиях нарушения этих обязанностей кредитором. На наш взгляд, нарушение этих обязанностей должно послужить основанием для того, чтобы должник мог отказаться от исполнения своей обязанности произвести возмещение. Стоит, однако, заметить, что в текущей редакции ст. 406.1 ГК РФ ничего не говорит о случаях, когда должник вправе отказаться от исполнения этой обязанности.
* * *
Проанализировав содержание предлагаемой ст. 406.1 ГК РФ, попробуем теперь подвести более общие итоги. Прежде всего вернемся к вопросу о целях, в связи с которыми предлагается ввести в российское гражданское право институт возмещения потерь. В странах англо-американской правовой системы условия о возмещении потерь (indemnity) являются важным инструментом перераспределения рисков между сторонами договора. Многие сложные вопросы применения таких условий отработаны в судебных прецедентах. Однако, как показано выше, даже несмотря на гибкость и оперативность, свойственные судебным прецедентам, некоторые проблемы, связанные с применением условий об indemnity, по-прежнему не решены. Как указал суд в решении по приведенному выше делу The Eurus, «условия о возмещении вызывают не меньше затруднений, связанных с их толкованием и установлением причинно-следственной связи, чем любые иные условия договора» <1>. ——————————— <1> The Eurus, at p. 29.
Можно согласиться с мнением А. В. Томсинова о том, что «бессмысленны любые попытки прямого переноса английского или американского способов регулирования… в страны континентальной Европы, в частности, в Россию, поскольку такое регулирование неминуемо окажется нежизнеспособным здесь и будет отторгнуто. Нормы common law могут действовать только в условиях соответствующей им правовой культуры и юридической инфраструктуры» <1>. С учетом фундаментальных различий англо-американской и континентальной (в частности, российской) правовых систем процесс заимствования институтов, традиционно используемых в английском праве, должен, как представляется, состоять из нескольких важных стадий: во-первых, определения цели заимствования; во-вторых, сопоставления предлагаемого института с уже существующей структурой гражданского права; в-третьих — если анализ двух первых вопросов приводит к положительным выводам — адаптации заимствуемого института, устранения возможных противоречий и сложностей в его применении. ——————————— <1> Томсинов А. В. Указ. соч. С. 153.
Предложение о введении в ГК РФ ст. 406.1 объяснимо с учетом активного использования российскими предпринимателями английского и американского права. Речь идет и об обязательственных отношениях, и о выстраивании корпоративных структур. В различных договорах, опосредующих эти отношения, часто встречаются обязательства по возмещению потерь (indemnity). В тех случаях, когда сделка, совершаемая по английскому праву или праву США, de facto имеет российские «корни», рано или поздно возникает вопрос об исполнимости тех или иных положений договора в России. Использование в договоре института, который в России является экзотическим или прямо противоречит российскому законодательству, может обернуться невозможностью «принудительно исполнить» такой договор в России. Применительно к indemnity возникают сложности как общего (это понятие незнакомо судьям, налоговым органам, арбитражным управляющим и др.), так и конкретного характера: ввиду схожести indemnity с договором страхования существует риск ничтожности этого условия в силу возможного противоречия с требованиями российского страхового законодательства. Таким образом, стороны, правомерно выбирая для своих договоров английское право или право США и согласовывая в них условия по возмещению потерь (indemnity), тем не менее испытывают неопределенность в том, будут ли эти условия исполнимы в России. По этой причине представляется, что основными «потребителями» ст. 406.1 ГК РФ станут те российские лица, которые в рамках своей предпринимательской деятельности активно пользуются английским (американским) правом и нуждаются в своего рода «мостике», который облегчит им переход из одной правовой системы в другую. Выиграют от включения в ГК РФ статьи о возмещении потерь и иностранные контрагенты этих лиц. В то же время появление в российском праве института, который позволяет сильной стороне в переговорах практически без ограничений и без дополнительных финансовых вложений перекладывать на другую сторону свои возможные потери, не связанные с нарушением этой другой стороной условий договора, может быть воспринято как создание дополнительных рисков для «слабых» субъектов предпринимательской деятельности (в частности, малого и среднего бизнеса). Эта озабоченность усиливается с учетом обозначенных в настоящей статье «проблемных моментов» в применении ст. 406.1 ГК РФ. Для снижения этих рисков можно было бы обратиться к существующей в ряде европейских государств практике судебного контроля справедливости договорных условий. На данный момент, однако, в России такой судебный контроль находится лишь в начальной стадии развития, а направления и пределы этого контроля являются предметом научной дискуссии <1>. ——————————— <1> См., например: Карапетов А. Г. Тезисы вступительного доклада научного Круглого стола «Контроль справедливости договорных условий и пределы патернализма в договорном праве» (17 ноября 2011 г.) (http://zakon. ru/Blogs/kruglyj_stol_v_rshchp_posvyashhennyj_spravedlivosti_dogovornyx_uslovij_priglashenie_k_uchastiyu/1422).
В последнее время российскую судебную систему часто критикуют за ее «чрезмерный позитивизм», приводящий к фактической невозможности для сторон договоров пользоваться инструментами, которые прямо не предусмотрены законодательством. Нужно признать, что неуверенность сторон договора в том, что их совместная, согласованная воля, не нарушающая прав и интересов третьих лиц, будет поддержана российским судом и иными правоприменительными органами, подчас является фактором, побуждающим стороны выбирать иное право (например, английское). Отметим, однако, что предложение о включении в ГК РФ ст. 406.1 лишь способствует этому позитивизму, оставляя за скобками (возможно, «до лучших времен») вопрос об изменении подхода к принципу свободы договора в целом. Кроме того, позволим себе усомниться в том, что введение в российское гражданское право института возмещения потерь (а также ряда иных институтов, точечно заимствуемых из иностранных правовых систем) побудит тех предпринимателей, которые сейчас предпочитают структурировать сделки по английскому праву, подчинять свои договорные отношения праву российскому. Более вероятно, что речь пойдет не о «смене флага», а об упрощении адаптации сделок, заключенных по английскому праву или праву США, для целей их исполнения в России. Таким образом, применительно к целям введения в ГК РФ нормы о возмещении потерь имеются серьезные аргументы и «за», и «против». Это подтверждает необходимость обстоятельного изучения возможных последствий — как положительных, так и отрицательных — введения этого института. Стоит отметить, что «возмещение потерь», предусмотренное ст. 406.1 ГК РФ, не является (да и не может являться) полной копией английского института indemnity. Как показано выше, вводимая конструкция по ряду параметров существенно отличается от indemnity в английском праве. А с учетом того, что эта норма в случае ее принятия станет частью принципиально другой правовой системы, расхождения в практических результатах ее применения в России и странах англо-американского права лишь возрастут. В любом случае проведенный выше анализ предлагаемой формулировки ст. 406.1 ГК РФ показывает, что ее применение в имеющейся редакции может вызвать ряд серьезных затруднений, среди которых: — неопределенность статуса обязательства по возмещению потерь как самостоятельного или акцессорного; — возможность произвольного «привязывания» обязательства по возмещению потерь к «основному» обязательству, которое реально с ним не связано; — возможность снятия с кредитора бремени доказывания размера понесенных потерь; — отсутствие запрета на возмещение должником потерь, вызванных действиями, за которые отвечает сам кредитор; — необходимость разграничения обязательства по возмещению потерь, страховых и ряда других «смежных» обязательств, неопределенность с нормами, которые могут быть применены по аналогии; — непроработанность механизма возмещения потерь, возможные нарушения прав должника в ходе реализации этого механизма; — целый ряд возможных ситуаций, приводящих к неосновательному обогащению кредитора. Представляется, что для устранения этих затруднений необходима более глубокая работа над проектом положений о возмещении потерь. Такая работа может привести к существенному увеличению объема анализируемой статьи, возможно, к предложению поправок в иные статьи ГК РФ. Наконец, нельзя исключить, что те цели, которые ставят перед собой разработчики предлагаемой статьи, могли бы быть достигнуты вообще без включения в ГК ст. 406.1, а лишь за счет изменения судебной практики (в том числе общих подходов к принципу свободы договора). В случае если анализируемая статья будет принята в нынешней редакции, сложные вопросы применения ст. 406.1 ГК РФ останутся «на риске» конкретных сторон — участников предпринимательской деятельности, в том числе и тех, кто сейчас активно поддерживает эту новеллу.
