Томсинов Антон Владимирович, заместитель начальника юридического отдела ООО «Скания-Русь», кандидат юридических наук.
Настоящая статья на примере института indemnity рассматривает проблему использования понятий, разработанных в иностранном праве, в договорах, регулируемых правом России. Кратко освещены сферы применения indemnity в праве Англии и США, особое внимание уделено обязательствам возмещения потерь в договорах купли-продажи и потере их значения в последние годы. Затронуты вопросы достижения аналогичного indemnity результата в рамках российского гражданского права.
Ключевые слова: убытки, возмещение потерь.
В российской практике необходимость анализа институтов зарубежного права чаще всего возникает в двух случаях. Во-первых, это договоры, которые подчинены праву того или иного государства. Во-вторых, это договоры, которые регулируются правом РФ, но тем не менее содержат положения, более свойственные договорам, созданным в рамках иной правовой системы. Последний случай особенно характерен для правоотношений, в которых участвуют дочерние организации, открытые в России иностранной материнской компанией. В условиях нарастающей глобализации транснациональные группы лиц закономерно стараются упростить управление бизнес-процессами за счет стандартизации, в том числе унификации форм договоров. Вне зависимости от того, в каких странах расположены покупатели товаров, производители и посредники, условия договоров поставки должны быть едиными, особенно в той части, в какой они распределяют риски и ответственность сторон. Кроме того, и обычные контрагенты, которые имели опыт использования договоров, регулируемых иностранным правом, нередко стремятся воплотить показавшиеся им удачными положения «на родной почве». Если мы встречаемся с договором, все положения которого изначально созданы в рамках регулирующей его правовой системы, то анализ ничем не осложнен. В ином случае всегда возникает вопрос: будут ли взятые из иностранных договоров условия иметь правовой эффект в судебном споре по договору, подчиненному российскому праву? Очевидно, что некоторые заимствованные условия могут привести к полной или частичной недействительности договора либо окажутся бессодержательным набором слов, лишенным юридического значения (для примера можно вспомнить многословные пункты о форс-мажоре, которые вопреки представлениям сторон ни на йоту не изменяют определение обстоятельств непреодолимой силы, данное в ст. 401 ГК РФ). Схожая проблема в настоящее время актуальна в рамках масштабного изменения ГК РФ, поскольку этот процесс неизбежно вызывает предложения заимствовать тот или иной институт иностранного права, отсутствующий в отечественном законодательстве. В частности, Кодекс предлагается дополнить статьей о «возмещении потерь», о чем нередко говорится как о легализации в российском праве института indemnity <1>. ——————————— <1> Подробный анализ данной статьи законопроекта о внесении изменений см.: Архипова А. Г. Возмещение потерь в новом ГК РФ: «за» или «против»? // Вестник гражданского права. 2012. N 4. С. 158 — 183. Нельзя не согласиться с обоснованным выводом указанного автора о том, что предлагаемое «возмещение потерь» существенно отличается от института indemnity.
В задачу настоящей работы не входит ни анализ подобных изменений российского гражданского права, ни создание иных предложений по дополнению законодательства. На примере indemnity автор предлагает обратить внимание на другую проблему: задуматься не о том, что нужно изменить в законе, а о том, какую юридическую силу будут иметь условия договоров об indemnity с точки зрения действующего российского права и можно ли заимствовать не цельную систему иностранных правовых норм, а лишь взятые без контекста элементы.
Indemnity в праве Англии и США
Прежде всего обратимся к самому термину indemnity. Так ли уж необходимо использование его без перевода в оригинальном написании либо фонетической транскрипции? На наш взгляд, в этом нет острой необходимости, поскольку в англоязычной юридической лексике этот термин не является узкоспециальным. Он может применяться к самым различным правоотношениям, которые объединяет одно: речь идет о возмещении потерь. Слово «потери» (losses) в данном случае хорошо подходит, поскольку как в русском, так в и английском юридическом языке не имеет достаточно строго определенного значения, в отличие от «имущественного вреда» или «убытков». Поскольку indemnity не имеет единственного четкого значения, абстрактное описание возмещения потерь не вполне корректно. Всякий раз необходимо пояснять, о каких именно правоотношениях идет речь. В частности, обязательства о возмещении потерь встречаются не только в договорах купли-продажи (включая продажу акций/долей юридического лица), но и в рамках страхования, агентирования и иных договоров, а также вне договорных отношений, в том числе применительно к деликтам. В качестве примера, который позволит избежать представления об использовании термина indemnity лишь в свете купли-продажи, можно привести случаи получения лицами, осуществляющими обучение, воспитание или развлечение детей, письменного согласия от их родителей на ограничение ответственности воспитателей (indemnification forms) <2>. Образцом общей схемы можно назвать систематизацию условий об indemnity, предложенную М. Дэниэлсом на основе судебной практики Калифорнии. По его словам, выделяют три формы indemnity: 1) прямо выраженное обязательство возмещения; 2) подразумеваемое обязательство; 3) внедоговорное обязательство. Все формы используются двумя способами: (а) как компенсация уже понесенных потерь или (б) как привлечение к расходам, которые фактически еще не произведены, но юридически стали обязательны (cross-complaint) <3>. ——————————— <2> О том, как часто в США приходится сталкиваться с подобными документами, см.: Akst D. Those Crazy Indemnity Forms We All Sign // The New York Times Sunday Review. December 8. 2012. P. 4. <3> См.: Daniels M. Substantive and Procedural Aspects of Indemnity Practice: A Practical View for California Lawyers // Stanford Law Review. 1974. Vol. 26. N 3. P. 577 — 584.
Тем не менее, поскольку объем и задача настоящей статьи не позволяют давать описание всех разновидностей договорной и внедоговорной indemnity, далее в основном автор будет основываться на положениях, которые используются в договорах купли-продажи. Хотя положения договора купли-продажи о возмещении потерь обычно носят двусторонний характер, на практике чаще всего к ним обращаются покупатели в случае нарушения продавцом заверений и обещаний, связанных с товаром. По своей сути любое положение об indemnity в таких договорах является обязательством стороны выплатить другой стороне денежную сумму (определенную с различной степенью конкретизации) при наступлении того или иного события. События удобно делить прежде всего на две группы: являющиеся нарушением договора и не связанные с нарушением договора. Ч. Фокс предлагает такое базовое обязательство об indemnity: «Продавец обязуется возместить (indemnity) и предотвратить последствия (hold harmless) для Покупателя всех потерь, убытков, выплат, расходов и издержек (losses, damages, penalties, disbursements, costs and expenses) (включая без ограничения гонорары и издержки юридических консультантов), понесенных Покупателем в результате любого нарушения Продавцом любого из его заверений или обязательств по настоящему Соглашению» <4>. ——————————— <4> Fox Ch. M. Working With Contracts. N. Y., 2008. P. 254.
Далее указанный правовед отмечает, что особенностью условий о возмещении потерь по сравнению с взысканием убытков за недостоверную информацию или нарушение договора является возможность, с одной стороны, договориться об ограничении ответственности, а с другой — более точно или, наоборот, более широко определить типы потерь, которые подлежат возмещению (так как, например, в США расходы на судебного представителя по общему правилу не возмещаются победившей стороне). В договорах допускаются различные способы ограничения возмещаемых потерь. В частности, возможно условие о том, что обязательство возмещения вступает в силу, лишь если потери превысили определенную сумму, или условие о максимальной сумме возмещения, или о том, что вместо прямой компенсации расходов на защиту от исков третьих лиц продавец самостоятельно несет все расходы и контролирует ход дела, вплоть до выбора адвоката <5>. Однако indemnity вовсе не освобождает истца от необходимости доказывать факт нарушения и свои убытки <6> (на наш взгляд, правда, правильнее говорить не о нарушении и убытках, а о доказывании факта наступления определенного в договоре события, а также размера понесенных потерь, которые могут не относиться к убыткам с формальной точки зрения). ——————————— <5> Подробнее см.: Fox Ch. M. Op. cit. P. 255. В отношении расходов по случаю исков третьих лиц также см.: Martin J. S., Meadows R. L. Uniform Commercial Code Survey-Sales // The Business Lawyer. 2008. Vol. 63. N 4. P. 1292. <6> См. об этом: Fox Ch. M. Op. cit. P. 254 — 255 (применительно к приобретению акций (долей) см.: Ibid. P. 242 — 243).
Итак, условие о возмещении потерь (indemnity clause) в общем виде формулируется как обязательство возместить (reimburse, indemnify) другой стороне любые потери, проистекающие непосредственно из договора <7>. Оно является обычным денежным требованием, со всеми вытекающими последствиями, например, возможностью его уступки <8>. Практический смысл такого условия обычно заключается в перераспределении между сторонами определенных рисков по сравнению с положениями права, применяемыми по умолчанию, включая и распределение бремени доказывания (презумпций) в возможном судебном процессе <9>. При этом речь идет не только о процессе между сторонами договора, но и о процессе с участием третьих лиц. Так, договор об аренде грузовика с водителем может содержать условие, по которому арендатор обязуется возместить собственнику грузовика физический вред, потери или убытки (injury, loss or damage), причиненные по небрежности водителя. В этом случае, если произойдет авария и собственнику грузовика придется оплачивать ремонт своего или иного транспортного средства, собственник сможет получить компенсацию этих расходов с арендатора <10>. ——————————— <7> См.: Elliott C., Quinn F. Contract Law. London, 2007. P. 162. <8> См. обзор практики о возможности уступки права требования по договору об indemnity в Harvard Law Review. 1917. Vol. 30. N 3. P. 286 — 287. <9> В некоторых ситуациях именно перераспределение рисков оказывается основной функцией пунктов об indemnity (см.: Scott R. E., Triantis G. G. Anticipating Litigation in Contract Design // The Yale Law Journal. 2006. Vol. 115. N 4. P. 814 — 879). <10> Ibid. (также см.: Treitel G. H. The Law of Contract. 11th edn. London, 2003. P. 255).
В договорах с участием потребителей английское право в соответствии с Актом о несправедливых условиях договоров (The Unfair Contract Terms Act 1977, s 4) устанавливает требование о том, чтобы условие об indemnity было «разумным» (reasonable). В судебной практике, конечно, существуют некоторые критерии разумности возмещения потерь, но лишь самого общего характера, поэтому фактически в каждом конкретном случае все зависит от усмотрения судьи <11>. Требование разумности, в частности, может поставить под вопрос применение условия о возмещении потерь из вышеописанного договора аренды грузовика с водителем, если это условие фактически означает, что потребитель обязан в случае аварии возместить собственнику грузовика расходы на возмещение причиненного самому потребителю вреда (т. е. если условие полностью исключает ответственность арендодателя перед арендатором-потребителем) <12>. ——————————— <11> Turner Ch. Contract Law. 2007. P. 113. <12> См.: Treitel G. H. The Law of Contract. 11th edn. P. 256.
Особенно остро стоит вопрос о соотношении требования об исполнении обязательства по возмещению потерь с требованием убытков. С формальной точки зрения indemnity и возмещение убытков (damages) — разные понятия, хотя в обоих случаях речь идет лишь о выплате денежной суммы, а не исполнении в натуре. Различными правоведами договорные убытки понимаются как денежная компенсация за тот факт, что истец не получил исполнения, ради которого вступил в сделку <13>, либо как компенсация, которая должна, насколько это возможно, поставить истца в такое же положение, как если бы договор был исполнен, или в такое положение, как если бы договор никогда не заключался <14>. Возмещение потерь в отличие от убытков, во-первых, всегда нацелено лишь на то, чтобы вернуть другую сторону в прежнее положение, а во-вторых, допустимо лишь для потерь, понесенных этой стороной в рамках исполнения ею обязательств, с неизбежностью следующих из этого договора <15>. ——————————— <13> Treitel G. H. The Law of Contract. 10th edn. London, 1999. P. 864. <14> См., напр.: Uniform Commercial Code § 1-106, § 1-305; McCormick Ch. T. Handbook on the law of damages. St. Paul, Minn., 1935. P. 561; Calamari and Perillo on Contracts. St. Paul, Minn., 2007. P. 562, 564; Geldart W. Introduction to English Law. Oxford, 1995. P. 146; Elliott C., Quinn F. Op. cit. P. 305; Treitel G. H. The Law of Contract. 10th edn. P. 875; Robertson v. Harman (1848) 1 Ex. 850, 855. <15> См.: Elliott C., Quinn F. Op. cit. P. 197.
Отличие indemnity от убытков обычно иллюстрируется делом Whittington v. Seale-Hayne (1900). В этом процессе речь шла о договоре аренды фермы. Ответчик-арендодатель устно сообщил истцу-арендатору, что ферма находится в надлежащем гигиеническом состоянии, однако водоснабжение было некачественным и у арендатора умерли выращиваемые животные, а управляющий фермой серьезно заболел. Кроме того, муниципалитет приказал арендатору отремонтировать канализацию. Арендатор подал к арендодателю иск о возмещении (indemnity) стоимости погибших животных, упущенной выгоды, расходов на подготовку фермы к животноводству и медицинских расходов в сумме 1525 фунтов. Ответчики предложили оплатить 20 фунтов в качестве возмещения аренды и ремонта канализации, и суд согласился с ними, так как остальные расходы арендатора не следовали из договора аренды с неизбежностью: договор не предусматривал обязательство арендатора нанять управляющего или разводить животных <16>. ——————————— <16> Цит. по: Elliott C., Quinn F. Op. cit. P. 197; Turner Ch. Op. cit. P. 131.
При этом важно отметить то, что в английском праве отличие indemnity от убытков во многом утратило былое значение в делах о нарушении условий договора о предоставлении информации, хотя это одна из основных сфер использования условий об indemnity: возмещение потерь использовалось как санкция за нарушение заверений сторон (misrepresentation). Ранее необходимость включения в договоры условия о возмещении потерь была связана с тем, что во многих случаях, когда покупатель нес расходы из-за недостоверности информации продавца, иск о взыскании убытков не разрешался законодательством. Как отмечает Р. Стоун, разрешение взыскания убытков по Акту о недостоверной информации (Misrepresentation Act 1967) означает, что единственная ситуация, в которой истец может выбрать иск об indemnity вместо иска об убытках, — это необходимость расторгнуть договор из-за недостоверности информации, в которой нет ни умысла, ни небрежности продавца, т. е. при полной невиновности продавца <17>, так как в этом случае присуждение убытков будет почти целиком зависеть от усмотрения судьи <18>. ——————————— <17> Stone R. The Modern Law of Contract. London, 2009. P. 369. <18> См.: Elliott C., Quinn F. Op. cit. P. 199.
Более того, зачастую иск об убытках обеспечит истцу более полную компенсацию (в частности, в вышеописанном деле о ферме в настоящее время требование об убытках привело бы к полной победе арендатора <19>). Это связано с тем, что довольно широкое понимание убытков в английском праве (как любой суммы, которая по умолчанию ставит истца в такое положение, как если бы договор был исполнен) позволяет проводить больше причинно-следственных связей, чем необходимое для indemnity требование о расторжении договора и возврате потерь, связанных только с тем, что истец обязался исполнить исходя лишь из буквы договора. В частности, если упаковочная машина должна была сохранять свежесть продуктов в течение шести месяцев, а фактически оказалось, что они испортились через два месяца, то потери продуктов могут быть компенсированы лишь убытками, а indemnity будет включать только возврат машины и уплаченных за нее денег <20>. ——————————— <19> Treitel G. H. The Law of Contract. 11th edn. P. 367. <20> Ibid. (схожее дело см.: Turner Ch. Op. cit. P. 207).
Иными словами, indemnity в английском договорном праве аналогично модели деликтных убытков, которые тоже лишь восстанавливают положение, существовавшее до определенного события. Договорные же убытки используют обоюдоострый меч доктрины предсказуемости (foreseeability) <21>, согласно которой, с одной стороны, ответчик не обязан возмещать убытки, которые никак не мог и не должен быть предвидеть при заключении договора, но, с другой стороны, ответчик не может ссылаться на то, что истец не был обязан что-либо делать по договору. Так, если предприниматель приобретает машину для упаковки продуктов, то следует предвидеть, что ее поломка повлечет порчу этих продуктов. При этом сочетать требование о расторжении договора (rescission) и indemnity с требованием об убытках нельзя <22>. ——————————— <21> См.: Turner Ch. Op. cit. P. 205; McCormick C. T. Op. cit. P. 562 — 563; Calamari and Perillo on Contracts. P. 568 (о значении этого правила для развития экономики см.: Barton J. L. Contractual Damages and the Rise of Industry // Oxford Journal of Legal Studies. 1987. Vol. 7. N 1. P. 40 — 59). <22> См.: Treitel G. H. The Law of Contract. 11th edn. P. 368.
Следует сказать и то, что в судебной практике возмещение потерь, связанное с таким событием, которое одновременно является нарушением договора, постепенно сближается с взысканием убытков по применяемым принципам. Так, в судах Англии и США встречаются примеры того, как судьи заявляли о том, что к компенсациям за нарушение договора следует применять одни и те же критерии «отдаленности», «разумности» и «предвидимости», которые ранее были связаны лишь с определением размера убытков. Данный принцип применим, даже если речь идет об indemnity, но практика пока довольно противоречива <23>. Дальнейшее слияние indemnity за нарушение договора с убытками за то же самое нарушение в настоящее время выглядит логичным. Во-первых, в этих случаях indemnity обеспечивает меньший размер компенсации. Во-вторых, убытки в праве Англии и США имеют намного более детальное регулирование в законодательстве и судебной практике, основанное прежде всего на стремлении к максимальной справедливости и предсказуемости. ——————————— <23> См.: West G. D., Duran S. G. Reassessing the «Consequences» of Consequential Damage Waivers in Acquisition Agreements // The Business Lawyer. 2008. Vol. 63. N 3. P. 787.
Существуют, конечно, и такие случаи, когда indemnity за нарушение договора окажется предпочтительнее иска об убытках. Дело в том, что indemnity все же допустимо взыскать, доказывая меньшее количество фактов, чем при взыскании убытков, в том числе в связи с возможностью применения упрощенного порядка взыскания заранее известной суммы долга (action for an agreed sum) <24>. Тем не менее в данных случаях происходит функциональное смешение indemnity с другим институтом английского права, заранее исчисленным убытками (liquidated damages), которые тоже позволяют упростить предмет доказывания при определенных нарушениях договора (их отличие — требование определенной точности при указании размера, в то время как indemnity может абстрактно относиться к любым возможным потерям). ——————————— <24> Подробнее см.: Архипова А. Г. Указ. соч.
Возможность применения indemnity в России
Итак, какие выводы можно сделать о возможности применения условий об indemnity в рамках действующего российского права? Проще всего с теми видами возмещения потерь, которые имеют специализированный характер. В частности, российское страховое право функционирует и без привлечения indemnity, в том числе когда речь идет о страховании ответственности органов управления (directors and officers). Возмещение расходов агента, произведенных в целях исполнения поручения принципала, а также возмещение работником вреда, причиненного работодателю, тоже не нуждаются в оформлении через indemnity по образцу английского права <25>. Подобные примеры можно приводить долго, тем более что indemnity применяется в самых разнообразных правоотношениях. ——————————— <25> См.: Treitel G. H. The Law of Contract. 11th edn. P. 744, 748.
Несколько иная ситуация с двумя самыми распространенными видами общих договорных обязательств возмещения потерь — связанных с нарушением договора или с иными событиями. В первом случае, как можно было видеть выше, даже в Англии происходит постепенное смешение понятий indemnity и damages. Возмещение потерь, связанных с нарушением договора, в чем-то даже выглядит архаичным институтом, все назначение которого заключалось в обходе существовавшего законодательного пробела в отношении допустимости убытков в отдельных случаях (прежде всего при предоставлении недостоверной информации). Случаи, в которых российское право допускает возмещение убытков, также включают подавляющее большинство ситуаций, которые в Англии могут быть оформлены с помощью indemnity, в том числе возмещение убытков при судебном расторжении договоров. Во втором случае речь обычно идет о распределении рисков и бремени доказывания. Здесь возникает уже другой вопрос: о взаимосвязи действующих норм гражданского права, которые допускают изменение момента перехода рисков, а также изменение бремени доказывания лишь в определенных ситуациях (так, юридическая сущность гарантии продавца заключается в перекладывании на него бремени доказывания того, что недостатки товара возникли после его передачи или по причинам, возникшим после его передачи). Более того, о вседозволенности нельзя говорить и применительно к indemnity, так как, например, потребитель достаточно защищен от чрезмерного ограничения ответственности его контрагентом. Indemnity — понятие довольно широкое. Точечное заимствование лишь отдельных его видов окажется нежизнеспособным, так как повлечет за собой массу вопросов, урегулирование которых потребует целенаправленной подготовки изменения сразу десятков статей ГК РФ (и это не говоря о том, что очень многие вопросы, связанные с indemnity, в Англии и США решаются по усмотрению суда, которое подчиняется отдельным правилам о пределах этого усмотрения). Кроме того, в условиях текущего законодательства основную массу проблем, которые решает возмещение потерь, вполне можно решать иными способами. Даже в английском праве одно и то же обязательство продавца может быть обеспечено как правом потребовать indemnity, так и возможностью взыскания убытков. Естественно, это не умаляет значения indemnity и в тех случаях, когда это единственное основание получения компенсации. Например, в отечественной практике при отсутствии какой-либо связи исков третьих лиц с обязательствами продавца (информация о товаре достоверна, обременений правами третьих лиц нет) довольно трудно будет оформить несение продавцом судебных расходов за покупателя, чтобы это фактически не было дарением. Лучше всего системные трудности необдуманного, прямого копирования можно проиллюстрировать вопросом о соотношении indemnity и убытков. Дело в том, что и понятия убытков в английском и российском праве не совпадают полностью (начиная с того, что damages — это не просто денежная оценка имущественного вреда). Одни и те же убытки могут быть взысканы в России и не могут быть получены в Англии (вызывая необходимость в indemnity), и наоборот (например, российское право не признает косвенные убытки — consequential damages). А если это два взаимосвязанных понятия, то заимствоваться они должны только одновременно. Соответственно, если даже в английском праве вопрос о соотношении требований indemnity и damages не имеет однозначного ответа, то стоит ли задавать его российскому праву?
