Уровень требований к творческому характеру произведения в отечественном юридическом дискурсе

(Кашанин А. В.) («Законы России: опыт, анализ, практика», 2012, NN 9, 10)

УРОВЕНЬ ТРЕБОВАНИЙ К ТВОРЧЕСКОМУ ХАРАКТЕРУ ПРОИЗВЕДЕНИЯ В ОТЕЧЕСТВЕННОМ ЮРИДИЧЕСКОМ ДИСКУРСЕ <*>

/»Законы России: опыт, анализ, практика», 2012, N 9/

А. В. КАШАНИН

——————————— <*> Данная работа выполнена в порядке реализации проекта «Исследование проблем эффективности охраны результатов интеллектуальной деятельности посредством механизма предоставления авторских прав» в рамках Федеральной целевой программы «Научные и научно-педагогические кадры инновационной России» на 2009 — 2013 гг. Работа выполнена с использованием СПС «КонсультантПлюс».

Кашанин Андрей Васильевич, кандидат юридических наук, заместитель директора Института правовых исследований Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики» (НИУ ВШЭ).

Целью работы является рациональная реконструкция дискуссии о критерии способности произведения к авторско-правовой охране в российской доктрине и судебной практике. В работе анализируются сформулированные в литературе основные позиции, а также используемая авторами аргументация. Кроме того, предметом исследования стало отношение судебной практики к вопросу о минимальном уровне требований к творческому характеру охраноспособных произведений.

Ключевые слова: авторское право; интеллектуальная собственность; результат интеллектуальной деятельности; интеллектуальные права; личные неимущественные права; исключительные права; авторские права; объект авторского права.

The debates on the criteria of copyrightable work in Russia A. V. Kashanin

Kashanin Andrey Vasilievich, candidate of laws, deputy director, Institute of legal studies, national research University-higher school of economics.

The article treats the problem of finding criteria of copyrightable and non-copyrightable in the system of the copyright in Russia, modeling different types of the demarcation criteria and analyzing their advantages and weaknesses. The author also shows how the Russian judicial practice evolves in the direction of the admitting the works of low authorship copyrightable and analyzes the corresponding problems and contradictions.

Key words: copyright; intellectual property; result of intellectual activity; intellectual rights; personal non-property rights; exclusive rights; author’s rights; object of copyright.

Дискуссия об уровне творческого характера произведений до вступления в силу части четвертой ГК РФ

Содержание полемики <1> об условиях способности произведений к авторско-правовой охране, предшествующей принятию части четвертой ГК РФ, в последние годы не раз становилось предметом специального анализа. В этой связи, отсылая к соответствующим работам <2>, мы считаем необходимым обозначить лишь некоторые моменты, существенные для анализа высказанных в последние годы позиций. ——————————— <1> См., в частности, выпущенные в советский период работы наиболее авторитетных авторов: Антимонов Б. С., Флейшиц Е. А. Авторское право. М., 1957. С. 98; Гаврилов Э. П. Советское авторское право. Основные положения. Тенденции развития. М., 1984. С. 83; Гордон М. В. Советское авторское право. М., 1955. С. 63; Ионас В. Я. Критерий творчества в авторском праве и судебной практике. М., 1963. С. 20; Иоффе О. С. Советское гражданское право: В 3 т. Т. 3. Л., 1965. С. 5; Красавчиков О. А. Единство и дифференциация правовых форм творческих отношений // Проблемы советского авторского права. М., 1979. С. 51; Красавчикова Л. О. Авторское право и право на письма, дневники, записки, заметки // Проблемы советского авторского права. М., 1979. С. 108; Савельева И. В. Правовое регулирование отношений в области художественного творчества. М., 1986. С. 22; Серебровский В. И. Вопросы советского авторского права. М., 1956. С. 33 — 36; Хейфец И. Я. Авторское право. М., 1931. С. 51; Чернышева С. А. Правоотношения в сфере художественного творчества. М., 1979. С. 75. <2> См., например: Андреев Ю. Н. Судебная защита исключительных прав: цивилистические аспекты: Монография. М.: Норма; Инфра-М, 2011, § 2; Корнеев В. А. Программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральных микросхем как объекты интеллектуальных прав. М.: Статут, 2010, § 2; Сергеев А. П. Право собственности в Российской Федерации. М.: Проспект, 2003. С. 110 — 111; Смирнова В. М. Хореографическое произведение как объект авторского права // Журнал российского права. 2011. N 12. С. 102 — 111.

Прежде всего отметим, что в советской доктрине с той либо иной степенью конкретизации был сформирован основной набор подходов к определению критерия творческого характера произведений <3>, наиболее распространенных в зарубежных системах авторско-правовой охраны. Во-первых, это социологический подход, основанный на использовании определяемого во внеюридическом дискурсе понятия произведения литературы, искусства, науки (либо их разновидностей) <4>. Во-вторых, следует указать на практику применения в качестве критерия охраноспособности признака самостоятельной созидательной деятельности (отсутствия сознательных заимствований), в законченном виде реализованную в системе копирайт <5>. В действительности данный критерий применялся в сочетании с социологически определенным понятием произведения литературы, искусства, науки <6>. ——————————— <3> Здесь и далее словосочетание «признак творческого характера» мы используем для обозначения применяемых в различных правопорядках критериев (не связанных с признаком существования в объективной форме), позволяющих выделять среди массы интеллектуальных продуктов способные к авторско-правовой охране произведения. Условность данного наименования определяется не только наличием языковых барьеров, но и тем, что признак творчества сам по себе далеко не везде непосредственно используется в качестве критерия демаркации. <4> По сути, именно этой методологией пользовались авторы, не детализировавшие понятия произведения и условий его охраноспособности, связанных с признаком творческой деятельности. Так, например, отсутствует сколь-нибудь развернутое обсуждение признаков творчества, новизны и оригинальности в работе В. И. Корецкого (Корецкий В. И. Авторские правоотношения в СССР. Сталинабад, 1959. С. 248 и сл.). <5> См., в частности, п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 18 апреля 1986 г. N 8 «О применении судами законодательства при рассмотрении споров, возникающих из авторских правоотношений». Практически то же самое означает использование признака субъективной новизны, т. е. создания произведения в субъективной уверенности, что оно является новым. <6> См.: Корецкий В. И. Указ. соч. С. 242.

В-третьих, в качестве условий охраноспособности произведения назывались признаки его новизны и оригинальности <7>, использование которых характерно для континентальных европейских правопорядков. ——————————— <7> О новизне произведения писали, в частности: Антимонов Б. С., Флейшиц Е. А. Указ. соч. С. 98 — 99; Ионас В. Я. Произведения творчества в гражданском праве. М., 1972. С. 21 и сл.; Гордон М. В. Указ. соч. С. 63; Серебровский В. И. Указ. соч. С. 33. Признак оригинальности как проявления индивидуальности, своеобразия автора наиболее последовательно был определен В. И. Серебровским (Серебровский В. И. Указ. соч. С. 34).

В целом выделение данных подходов является в известной мере условным, поскольку, во-первых, перечисленные критерии преимущественно применялись без достаточной конкретизации, часто как открытые и даже метафорические понятия, а во-вторых, обычным являлось одновременное использование принадлежащих к различным подходам признаков, в том числе и потому, что они в ряде случаев определялись один через другой <8>. В любом случае мы не можем указать на какую-либо позицию, которую можно было бы признать господствующей в части как определения понятия творческого характера произведения, так и интерпретации используемых для этого признаков (новизны, оригинальности, самостоятельности деятельности). ——————————— <8> Так, например, самостоятельность работы автора определялась через существенную (значительную) новизну произведения (Гордон М. В. Указ. соч. С. 63).

Определенное признание в доктрине советского периода получили два тезиса: о том, что объектом охраны является не деятельность автора, а произведение <9>, а также о том, что новизна сама по себе не свидетельствует о самостоятельности и творческом характере произведения, поскольку новое может быть результатом деятельности технического характера <10>. Тем не менее нельзя сказать, что данные выводы получили последовательную реализацию хотя бы потому, что признаки самостоятельности созидательной деятельности и новизны все же часто использовались в качестве критерия демаркации <11>. ——————————— <9> См., например: Савельева И. В. Указ. соч. С. 22; Гордон М. В. Указ. соч. С. 59. <10> См., например: Серебровский В. И. Указ. соч. С. 33; Ионас В. Я. Критерий творчества в авторском праве и судебной практике. М., 1963. С. 100; Вакман Е., Грингольц И. Авторские права художников. М., 1962. С. 9. <11> См., например: Антимонов Б. С., Флейшиц Е. А. Указ. соч. С. 98 — 99; Ионас В. Я. Произведения творчества в гражданском праве. М., 1972. С. 21 и сл.; Гордон М. В. Указ. соч. С. 63. Признак новизны, кроме того, получил законодательное закрепление (ст. 9 Основ авторского права 1928 г., ст. 492 ГК 1964 г.).

Также следует отметить появление в литературе идеи о том, что произведения могут демонстрировать различный уровень творческого характера <12>, которая, однако, развития не получила. ——————————— <12> См.: Серебровский В. И. Указ. соч. С. 35.

Достаточно четкое выражение в советской доктрине авторского права получил тезис о неохраноспособности содержания произведения <13>. Также считаем важным отметить появление идеи о том, что в результате самостоятельной деятельности могут создаваться новые, но неоригинальные результаты, поскольку работа по их созданию может носить технический характер (например, списки телефонных абонентов) <14>. Наконец, пользуется признанием тезис о неохраноспособности общеупотребимых художественно-выразительных средств (например, слов, обиходных словосочетаний, обычных последовательностей гармоний и т. п.). На этой основе, в принципе, может быть сформулирован общий вывод о наличии некоего всеобщего достояния, к которому относится все то, что представляет собой «общий исторический и культурный опыт», «заключено в природе вещей и человеческих отношений», имеется в общедоступных для использования источниках (в природе, сфере общих идей), является «воспроизводимым и ожидаемым для человека со средними способностями», в том числе язык, факты, открытия, общераспространенные и стандартные образы и идеи, художественные средства <15>. Однако следует отметить, что в советский период так и не была четко сформулирована распространенная в зарубежной литературе идея о том, что созданное в результате самостоятельной созидательной деятельности произведение может сводиться к воспроизведению всеобщего достояния, если при его создании автор был ограничен в возможностях выразить свою индивидуальность, своеобразие в силу необходимости следования определенным стандартам, требованиям практической применимости и т. д. Такое произведение целиком находится в пределах ожидаемого, а потому предоставление ему охраны означает монополизацию всеобщего достояния <16>. Соответственно, прямо не была поставлена связанная с ожидаемостью и предзаданностью проблема параллельного творчества, хотя широкое использование признака новизны подразумевало невозможность охраны созданных независимо друг от друга идентичных произведений. ——————————— <13> Наиболее полно учение о форме и содержании было сформулировано В. Я. Ионасом, использовавшим немецкие источники (Ионас В. Я. Указ. соч. С. 26 и сл.). Следует отметить, что, детализируя германское учение и определяя перечень охраноспособных элементов, автор остался в рамках методологии отсылки к внеюридическим конвенциям о структуре произведения (аналогичная логика ранее была использована авторитетным швейцарским исследователем А. Троллером (Troller A. Immaterialguterr echt. Bd. I. Basel, 1959. S. 375 — 454. Ders. Urheberrecht und Ontologie // UFITA 50 (1967). S. 401 ff.). В этом смысле остается непонятным, почему именно названные, а не другие элементы произведения охватываются монополией автора, почему именно они должны демонстрировать признаки существенной новизны. <14> См.: Серебровский В. И. Указ. соч. С. 33 — 34. <15> В иностранной литературе об этом см., в частности: Kummer M. Das urheberrechtlich schutzbare Werk. Bern, 1968. S. 47 — 48; Hubmann H. Das Recht des Schopferischen Geistes. Berlin, 1954. S. 17 ff.; Stamer B. Der Schutz der Idee unter besonderer Berucksichtigung von Unterhaltungsproduktionen fur das Fernsehen. Baden-Baden, 2007. S. 38 — 39. <16> В немецкой доктрине для обозначения таких произведений используется термин «vorgegebenheit», буквальный перевод которого («предзаданность») хорошо передает смысл обсуждаемого явления.

Также отметим, что при обсуждении вопроса о признаках объекта авторского права акцент делался на охране произведения в целом. Как нам кажется, возможно, поэтому не было выработано четкого понимания того, что, когда речь идет об охране частей и элементов произведения, авторская монополия распространяется только на те из них, которые соответствуют критерию творческого характера <17>. ——————————— <17> А как иначе можно интерпретировать часто встречающиеся утверждения, что определенный элемент (например, идейное содержание) может использоваться свободно, но при этом как часть произведения охраняется вместе с произведением в целом (см., например: Ионас В. Я. Указ. соч. С. 32).

В качестве основных аргументативных структур в обосновании позиций использовались, во-первых, социологические аргументы, прежде всего, указания на «онтологические» характеристики творчества в сфере литературы, искусства, науки (например, анализ творчества (интеллектуальной работы) как особого вида мыслительной деятельности, не сводимой к логике, а направленной на создание нового <18>, и т. п.), а также отсылки к внеюридическим конвенциям о произведении и его структуре <19>. Во-вторых, часто встречаются ссылки на конкретные судебные решения (прежде всего, по спорам о соавторстве и правах на производные произведения). Следует указать на явный дефицит аргументации, основанной на учете внутренней принудительной логики авторского права как юридического механизма <20> чем, в том числе, по-видимому, определяются сложности в выработке однозначно господствующих позиций. ——————————— <18> См.: Грингольц И. А. Права автора сценического произведения в СССР: Дис. … канд. юрид. наук. М., 1953. С. 146; Ионас В. Я. Указ. соч. С. 20 и сл. <19> В частности, очень распространенным в доктрине и практике является использование метода «попадания в тип произведения», например определение объекта авторского права как результата творческого труда в одной из поименованных областей культурной деятельности (науки, литературы или искусства) (Антимонов Б. С., Флейшиц Е. А. Указ. соч. С. 80), указание на необходимость установления новизны в определенных структурных элементах произведения (Ионас В. Я. Указ. соч. С. 28 и сл.), использование на практике перечней видов произведений. <20> Соответственно, остаются без обоснования, например, вопросы о том, почему авторское право, собственно, не может защищать идеи либо результаты технического характера.

Как представляется, существенный позитивный сдвиг в дискуссии о критериях способности результата интеллектуальной деятельности к авторско-правовой охране имел место в период после принятия Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» 1993 г., прямо закрепившего признак творческого характера результата в качестве такого критерия. При этом принципиальное значение имели работы В. А. Дозорцева <21>, который ввел в научный оборот аргументативные стратегии, отсылающие к принудительной логике авторского права как юридического механизма, и прежде всего фиксирующие взаимосвязь между свойствами объекта охраны и его правовым режимом <22>. Надо сказать, это существенным образом способствовало восприятию отечественной доктриной господствующих в западноевропейском дискурсе позиций. ——————————— <21> Данные работы собраны в сборнике: Дозорцев В. А. Интеллектуальные права. Понятие. Системы. Задачи кодификации. М.: Статут, 2003. <22> Отметим, что практически одновременно аналогичные по содержанию выводы (в более лаконичной форме) были сформулированы Э. П. Гавриловым. См.: Гаврилов Э. П. Комментарий к Закону об авторском праве и смежных правах (Ст. 6, п. 4 — 6). М.: Правовая культура, 1996.

Наиболее важной с точки зрения обсуждаемого вопроса мы считаем идею о том, что авторское право направлено на охрану уникальных объектов, и именно поэтому становится возможным возникновение исключительных прав на произведение в созидательном порядке <23>. Э. П. Гавриловым была предложена развернутая аргументация данного тезиса и набор вытекающих из него следствий (прежде всего, неохраноспособность произведений, допускающих параллельное создание) <24>. В частности, указывалось, что авторское право не предусматривает никакого механизма разрешения споров между авторами двух аналогичных, тождественных творческих результатов. При признании возможности охраны результатов параллельного творчества пришлось бы либо условно признавать всех лиц, получивших такие результаты, соавторами, либо признавать автором только то лицо, которое первым получило такой результат, для чего необходимо было бы установить систему определения первенства (приоритета) и, очевидно, систему регистрации всех произведений. Между тем авторское право не знает понятия первенства (приоритета) и не фиксирует дату создания произведения <25>. ——————————— <23> См.: Дозорцев В. А. Понятие и система исключительных прав // Интеллектуальные права. Понятие. Системы. Задачи кодификации. М.: Статут, 2003. С. 14. <24> Следует отметить, что концепция уникальности (неповторимости) объекта авторского права на протяжении многих лет активно и последовательно отстаивалась Э. П. Гавриловым, что вкупе с четкостью предлагаемой аргументации существенным образом поспособствовало утверждению данной позиции в доктрине и судебной практике. См., в частности: Гаврилов Э. П. Оригинальность как критерий охраны объектов авторским правом // СПС «КонсультантПлюс»; Он же. В патентном праве — новизна, в авторском — оригинальность // Патенты и лицензии. 2007. N 12. <25> Подчеркнем, что данные аргументы, по сути, направлены не только против концепции самостоятельной созидательной деятельности, но и против применения в авторском праве признака новизны. Следует отметить, что данная аргументация, к сожалению, не была развернута до конца. В частности, не было предложено исчерпывающего ответа на вопрос, а почему, собственно, авторское право в случае параллельного творчества не может предоставлять право первому создателю (без проведения процедуры фиксации приоритета и предварительной экспертизы новизны) либо по каким конкретно причинам не могут сосуществовать авторские права на один и тот же объект. Получить ответы на эти вопросы тем более важно, что примеры сосуществования исключительных прав (например, смежных прав на базы данных, на ноу-хау) известны отечественному правопорядку, а ряд европейских правопорядков (в частности, германский) допускают возникновение авторских прав на созданные параллельно произведения без того, чтобы считать их создателей соавторами либо вводить регистрационную систему (См.: Dreier T., Schulze G. Urheberrechtsgesetz Kommentar. Verlag C. H. Beck. Munchen, 2004. § 2, Rn. 17. S. 51). Именно этим слабым местом воспользовались позднее оппоненты рассматриваемой концепции (см. ниже).

Применение критерия уникальности подразумевало предъявление к уровню творческого характера объектов авторского права достаточно высоких по сегодняшним меркам требований <26>. По-видимому, именно ориентация на этот уровень была прежде всего воспринята доктриной и судебной практикой, поскольку обычным стало одновременное предъявление к охраноспособному произведению требований оригинальности, новизны, уникальности <27>, что, строго говоря, содержит в себе внутреннее противоречие. Отчасти такое их применение оправдывается тем, что в рассматриваемый период отсутствовало однозначное понимание перечисленных признаков. Часто встречается их использование без конкретизации <28>, в качестве синонимов <29> либо определение одного посредством другого <30>. В большей степени это касается признака оригинальности <31>, который преимущественно отождествлялся либо с новизной <32> произведения, либо с его уникальностью <33>. ——————————— <26> Хотя следует отметить, что данный порог в действительности не является чрезмерно высоким. Более того, автора концепции неповторимости произведения швейцарского профессора М. Куммера критиковали как раз за то, что его модель предполагает предоставление охраны произведениям с незначительным уровнем творческого характера. См.: Kummer M. Op. cit. S. 30. <27> Разумеется, указанные критерии использовались и раньше (см., например: Иоффе О. С. Советское гражданское право: Курс лекций. Ч. III. Правоотношения, связанные с продуктами творческой деятельности. Семейное право. Наследственное право. Л.: Изд-во ЛГУ, 1965. С. 8 — 10; Гаврилов Э. П. Советское авторское право. Основные положения. Тенденции развития. М., 1984. С. 83), однако подход, прямо включающий в себя, помимо требования новизны и оригинальности, указание на уникальность произведения, получил распространение именно в рассматриваемый период. <28> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 2 декабря 1997 г. N 4894/97; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 10 декабря 2001 г. N А56-16934/01; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 27 января 2006 г. N А56-4615/2005; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 5 июля 2006 г. N А13-14361/2005-20; Определение ВАС РФ от 2 ноября 2007 г. N 14434/07; Постановление ФАС Дальневосточного округа от 27 февраля 2007 г. N Ф03-А73/06-1/5102; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 24 октября 2006 г. по делу N А05-6902/04-16; решение Арбитражного суда г. Москвы от 8 февраля 2005 г. по делу N А40-7353/04-26-41. <29> См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 27 января 2006 г. N А56-4615/2005. <30> См., в частности: Сергеев А. П. Указ. соч. С. 111; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 18 октября 1999 г. по делу N А56-12784/99. Отметим, что достаточно четкие определения новизны (объективной и субъективной) были даны Э. П. Гавриловым (Гаврилов Э. П. Комментарий к Закону об авторском праве и смежных правах (п. 4 — 6 ст. 6). М.: Правовая культура, 1996). При этом автор пользовался субъективными (неизвестность результата третьим лицам), а не объективными (наличие отличий от имеющихся результатов) признаками. <31> К сожалению, было практически забыто классическое для континентальных европейских правопорядков определение оригинальности, данное В. И. Серебровским, — оригинальность как характеристика произведения, предполагающая использование в ходе своего создания не только обычных технических приемов, а проявление индивидуальности, своеобразия автора (см.: Серебровский В. И. Указ. соч. С. 33 — 34). Соответственно, в отечественной доктрине не утвердилось присущее ведущим европейским правопорядкам четкое противопоставление признаков оригинальности в указанном выше смысле (критерий охраноспособности в авторском праве) и новизны как наличия отличий от уже имеющихся объектов (применяется в патентном праве). <32> См., в частности: Сергеев А. П. Указ. соч. С. 111. <33> Так, понимание оригинальности в значении уникальности произведения обосновывалось Э. П. Гавриловым (Гаврилов Э. П. Комментарий к Закону об авторском праве и смежных правах. М.: Правовая культура, 1996 (п. 4 — 6 ст. 6); Гаврилов Э. П. Оригинальность как критерий охраны объектов авторским правом // СПС «КонсультантПлюс»). См. также: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 18 октября 1999 г. по делу N А56-12784/99.

В любом случае можно утверждать, что господствующей позицией стало предъявление к уровню творческого характера объекта авторского права достаточно высоких требований: было недостаточно доказать, что результат создан в результате самостоятельных действий автора (не был заимствован, скопирован). Интеллектуальный продукт по меньшей мере должен быть новым и уникальным. На уровне судебной практики высших судов данная позиция нашла подтверждение в Определении Конституционного Суда РФ от 20 декабря 2005 г. N 537-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Хавкина Александра Яковлевича на нарушение его конституционных прав положениями статей 6 и 7 Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах», п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 г. N 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах» (закреплено требование оригинальности) и п. 1 и 2 Постановления Президиума ВАС РФ от 28 сентября 1999 г. N 47 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах». В целом соответствующим указанному уровню требований к творческому характеру произведений следует признать сложившееся на тот момент распределение бремени доказывания. Фактически суды не требовали от истца специального доказывания оригинальности, новизны, уникальности произведения, если оно относилось к традиционным видам произведений, возлагая на ответчика необходимость доказать обратное. При наличии оснований сомневаться в творческом характере спорного результата, а это имеет место в отношении так называемых произведений с незначительным уровнем творческого характера, потенциальному правообладателю могло быть отказано в иске по причине недоказанности оригинальности объекта <34>. Отметим, что возложение на ответчика необходимости доказывания отсутствия творческого характера в отношении всех объектов без исключения по факту означало бы предоставление охраны массиву произведений с незначительных уровнем творческого характера. ——————————— <34> См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 10 декабря 2001 г. N А56-16934/01. Аналогичный по сути вывод о распределении бремени доказывания был сформулирован Д. В. Мурзиным. См.: Мурзин Д. В. Комментарий к информационному письму от 28 сентября 1999 г. N 47 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах» // Практика рассмотрения коммерческих споров: Анализ и комментарии постановлений Пленума и обзоров Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Вып. 17 / Под ред. Л. А. Новоселовой, М. А. Рожковой. М.: Статут, 2011 (комментарии к п. 1 и 2).

Дискуссии в литературе последних лет

Новый этап дискуссии об уровне предъявляемых к творческому характеру объекта авторских прав требований связан, как представляется, с ростом для отечественного оборота значения произведений с незначительным уровнем творческого характера (в немецкой терминологии — произведений kleine Munze («мелкая монета»)), прежде всего — программ для ЭВМ и баз данных (значительная часть которых представляет как раз такие объекты). В этом смысле Россия вполне отвечает общемировому тренду снижения стандартов охраноспособности объектов авторского права под давлением потребностей в обеспечении охраны указанных интеллектуальных продуктов <35>. ——————————— <35> См.: Директива ЕЭС 91/250/ЕЭС от 14 мая 1991 г. о правовой охране компьютерных программ; Директива ЕС 96/6/EC от 11 марта 1996 г. о правовой охране баз данных. В связи с принятием указанных Директив немецкие суды вынуждены были отказаться от предъявлявшихся ранее высоких требований к уровню творческого характера указанных результатов (творческий характер программы должен превосходить уровень среднего программиста, ее создание не может ограничиваться действиями, которые для среднего программиста являются механическими, — BGH GRUR 1985, 1047 — 1048 — Inkasso-Programm).

Активизация дискуссии об уровне требований к творческому характеру произведений непосредственно предшествовала вступлению в силу части четвертой ГК РФ, которая хотя прямо и не закрепила признак творческого характера в качестве условия способности результата к авторско-правовой охране, тем не менее по смыслу ст. 1257 и п. 1 ст. 1228 его предполагает <36>. Отметим, что обсуждение вопроса о стандартах охраноспособности приняло форму полемики о критериях творческого характера: оригинальности, новизны и уникальности, с одной стороны, и создания произведения в результате самостоятельной созидательной деятельности — с другой. ——————————— <36> В соответствии со ст. 1257 ГК РФ автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано. Собственно, это в своем Комментарии подтвердили разработчики ГК РФ, отметив, что «презюмируется, что любое произведение имеет творческий характер (в противном случае оно не является произведением)» Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (поглавный) / Под ред. А. Л. Маковского. М., 2008. С. 387.

Как уже отмечалось, к тому моменту большинством представителей доктрины поддерживалась необходимость предъявления к объектам авторских прав требования оригинальности, которая интерпретировалась либо как новизна произведения, либо как его уникальность. Альтернативная позиция <37> основывается на необходимости использования критерия самостоятельной созидательной деятельности (в той либо иной формулировке <38>), при этом автоматически возникающая при использовании данного критерия проблема параллельного творчества решалась двояким образом: одни авторы считали необходимым закреплять авторские права за лицом, создавшим результат первым <39> (что, отметим, в целом коррелирует требованию новизны и не предполагает непременно признака самостоятельной созидательной деятельности <40>), другие же полагали возможным предоставление независимых друг от друга прав всем лицам, создавшим объект независимо друг от друга <41>. В любом случае, использование рассматриваемого критерия предполагает резкое снижение требований к уровню творческого характера объектов авторских прав (собственно, именно поэтому и возникает проблема параллельного творчества). ——————————— <37> См .: Чиженок М. В. Критика объективной новизны // Патенты и лицензии. 2004. N 6; Лабзин М. В. Оригинальность объектов авторского права // Патенты и лицензии. 2007. N 7, 8; Лабзин М. В. Еще раз об оригинальности объекта авторского права // Патенты и лицензии. 2008. N 4; Корнеев В. А. Указ. соч. С. 37. Укажем также, что альтернативной точки зрения придерживается А. И. Савельев, монография которого «Лицензирование программного обеспечения в России. Законодательство и практика» к моменту опубликования настоящей статьи должна выйти из печати. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Статья М. В. Лабзина «Оригинальность объекта авторского права» включена в информационный банк. —————————————————————— <38> М. В. Чиженок, отстаивая критерий субъективной новизны, по сути говорит о необходимости защищать творчество как психический процесс, творческие усилия. М. В. Лабзин полагает, что «оригинальность следует искать не в самом объекте авторского права, а в проделанной при его создании работе» (Лабзин М. В. Оригинальность объектов авторского права // Патенты и лицензии. 2007. N 7, 8). <39> См.: Лабзин М. В. Оригинальность объектов авторского права // Патенты и лицензии. 2007. N 7, 8; Хохлов В. А. Авторское право: законодательство, теория, практика. М.: Городец, 2008. С. 51. <40> Поэтому авторов, разделяющих данную точку зрения, в сущности можно считать сторонниками концепции новизны. <41> См.: Чиженок М. В. Указ. соч.; Корнеев В. А. Указ. соч. С. 37. Данная позиция последовательна в реализации концепции использования признака самостоятельной созидательной деятельности.

Серьезным подкреплением концепции творчества как самостоятельной созидательной деятельности стало принятое 26 марта 2009 г. совместное Постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29 (далее — Постановление N 5/29), в соответствии с п. 28 которого «само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права», а, кроме того, «надлежит иметь в виду, что пока не доказано иное результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом». Впрочем, нельзя сказать, что данная позиция получила безоговорочную поддержку в доктрине <42>, тем более что концепция творчества как уникальности также имеет свое основание в практике высших судов <43>. ——————————— <42> Критику см.: Гаврилов Э. П. В патентном праве — новизна, в авторском — оригинальность // Патенты и лицензии. 2007. N 12; Гаврилов Э. П. Комментарий к Постановлению Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с введением части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Хозяйство и право. 2009. N 10. С. 25; Еременко В. И. К вопросу о личных неимущественных правах авторов произведений // Адвокат. 2010. N 7. С. 27 — 37. <43> Мы имеем в виду упомянутое выше Определение Конституционного Суда N 537-О, которое формально сохраняет свое действие.

Постараемся концептуализировать используемую в дискуссии аргументацию <44>. ——————————— <44> При анализе аргументации мы опираемся на доводы, высказанные в перечисленных работах. Поскольку мы воспроизводим лишь основной смысл позиций и не цитируем высказывания авторов буквально (т. е. в определенной степени интерпретируем), мы полагаем достаточным сделать лишь общую отсылку к названным публикациям. При этом точные позиции авторов могут быть выявлены при обращении к указанным текстам.

Предметом обсуждения и объектом критики стала господствовавшая на тот момент точка зрения, связывавшая способность результатов к авторско-правовой охране с наличием признаков объективной новизны (определяемой как наличие отличий от уже имеющихся результатов либо как их неизвестность всем третьим лицам) либо в более сильном варианте — уникальности объекта <45>. Соответственно, полемика преимущественно строится в форме критики высказанных ранее аргументов в пользу концепции оригинальности как новизны либо оригинальности и сконцентрирована преимущественно вокруг основного тезиса концепции уникальности о невозможности охраны результатов параллельного творчества <46>. ——————————— <45> Отметим, что в рассматриваемой дискуссии признак уникальности рассматривается как квалифицированный вариант объективной новизны, что, строго говоря, неправильно (см.: Гаврилов Э. П. В патентном праве — новизна, в авторском — оригинальность // Патенты и лицензии. 2007. N 12). Действительно, уникальное произведение является всегда новым. Однако логика установления новизны и уникальности принципиально различается: если в первом случае предполагается сравнение результата с уже имеющимися на дату его создания объектами, то во втором — оценка объекта самого по себе (точнее, анализ факторов, определяющих принципиальную возможность параллельного творчества в данном конкретном случае). Отметим, что в зарубежной практике (германской, англо-американской) даже установление факта одновременного независимого создания произведений само по себе не предопределяет выводов об их охраноспособности либо, наоборот, неспособности к правовой охране. Решающее значение имеет имевшийся у сторон объем возможностей по созданию произведения в оригинальной форме и, соответственно, влияние, которое на созидательную деятельность оказали факторы, исключающие оригинальность (следование стандартам либо потребность в обеспечении прикладной применимости, скудость художественно-выразительных средств и т. п.). Смешение объектов критики определяет определенную сложность в концептуализации высказанных аргументов: если одни из них направлены только против требования уникальности (но логически вполне совместимы с концепцией новизны), то другие отрицают необходимость предъявления к произведению требований как новизны, так, соответственно, и уникальности. <46> В такого рода дискуссиях обычно выдвигаются аргументы троякого рода: а) указывающие на недостаточную обоснованность (проработанность) доводов оппонентов; б) на их внутренние противоречия либо контрфактичность и в) связанные с обоснованием собственной альтернативной позиции. Важно учитывать что, как правило, справедливость аргументов категорий «а» и «б» сама по себе еще не свидетельствует об обоснованности и необходимости принятия противоположной концепции.

Прежде всего, критерий самостоятельной творческой деятельности обосновывается ссылками на формулировки ст. 1257 ГК РФ (которая говорит о результате творческого труда) и п. 1 ст. 44 и п. 3 ст. 55 Конституции РФ, для целей интерпретации которых предлагается использовать одно из пониманий творчества, творческого труда (творчество — психический и интимный процесс, а значит, акцент должен быть сделан на охране деятельности, а не результата). Отметим, что подобного рода ссылки на лингвистический протокол представляются недостаточными в дискуссии о применимости юридического института в определенной сфере. Если подобного рода доводы (лингвистическое толкование) и позволяют в некоторых случаях устанавливать волю законодателя по данному вопросу, они не могут свидетельствовать за или против принципиальной возможности и эффективности авторско-правовой охраны определенных категорий объектов (в данном случае создаваемых при параллельном творчестве либо шире — произведений с незначительным уровнем творческого характера). Кроме того, если целью дискуссии является выбор между несколькими интерпретациями недостаточно определенного текста закона (а неопределенность понятия творчества, творческого труда мало кем оспаривается), то сложно убедить оппонентов самим по себе утверждением о его определенности либо отсылкой к одной из возможных его лингвистических интерпретаций. В части ссылок на указанные положения Конституции РФ отметим, что охрана интеллектуальной собственности предполагает предварительное установление ее объекта, что и является предметом дискуссии <47>. ——————————— <47> Невозможность использования аналогичных норм Конституции Германии для обоснования существования исключительных прав на объекты, не специфицированные в специальном законодательстве об интеллектуальной собственности, была отмечена в германской литературе. См., например: Peifer K.-N. Individualitat im Zivilrecht. Tubingen, 2001. S. 273.

Важным представляется аргумент о наличии социальной потребности в предоставлении правовой охраны многочисленной категории результатов, допускающей независимое повторение. Как правило, это произведения с незначительным уровнем творческого характера (такие произведения весьма нередки среди программ для ЭВМ, баз данных, разного рода каталогов, справочников, картографических произведений, фотографий, произведений дизайна, архитектурных проектов), а также произведений современного искусства. Представление о целесообразности охраны лежит в основе ссылок на повторяемость многих поименованных в законе видов произведений, а также общего представления о том, что в рассматриваемой дискуссии круг объектов охраны должен устанавливаться не исходя из имеющегося механизма охраны, а наоборот. Наконец, к представлению о целесообразности сводится указание на необходимость охраны результатов чужого труда. Мы в полной мере поддерживаем рассматриваемый тезис. Однако отметим, что его убедительность в дискуссии о сфере авторско-правовой охраны зависит от того, насколько удается показать, что авторско-правовой механизм применим к решению такого рода задач, что такой вариант является оптимальным либо как минимум меньшим из зол. Необходимо обосновать, что авторско-правовая охрана для таких объектов — лучшее, наиболее эффективное решение, нежели использование альтернативных систем <48> (в том числе проанализировать социальные последствия такого решения и вероятность возникновения серьезных дисфункций авторско-правового механизма). ——————————— <48> В мировой практике для этих целей используются конкурентно-правовые механизмы (укажем, в частности, на немецкий институт erganzende Leistungschutz), институт смежных прав, разного рода механизмы sui generis. Также в некоторых случаях применимы средства патентного права, охраны секретов производства. См., в частности: Knobl H. P. Die «kleine Munze» im System des Immaterialguter — und Wettbewerbsrechts. Eine rechtsvergleichende Analyse des deutschen, schweizeri-schen, franzosischen und US-amerikanischen Rechts. Verlag Dr. Kovac. 2002. S. 311 ff; Schmieder H.-H. Die Verwandten Schutzrechte — ein Torso? UFITA 72 (1975). S. 65 ff; Thoms F. Der urheberrechtliche Schutz der kleine Munze: Historische Entwicklung — Rechtsvergleichung — Rechtspolitische Wertung. Munchen, 1980. S. 322 ff; Schulze G. Die kleine Munze und ihre Abgrenzungsproblematik bei den Werkarten des Urheberrechts. Freiburg, 1983. S. 301 ff.

В этой связи серьезного отношения заслуживают приводимые свидетельства того, что механизм авторского права принципиально способен обеспечить охрану результатов, создаваемых при параллельном творчестве. Напомним, что основные возражения связаны с тем, что в авторском праве отсутствуют средства разрешения конфликтов между авторами таких произведений, в частности в силу отсутствия механизмов установления приоритета и системы регистрации невозможно закрепить права за первым из создателей. Отмечается, что такая система предварительного установления абсолютной новизны произведения является вовсе не обязательной. Во-первых, в отношении ряда известных результатов интеллектуальной деятельности (фирменных наименований, полезных моделей) не требуется предварительная экспертиза новизны. В этой связи правопорядок вполне допускает некоторую степень неопределенности правовых позиций участников оборота, связанную с тем, что впоследствии в случае спора может выясниться несоответствие результата требованию новизны. Во-вторых, вполне представимым является использование презумпции новизны созданного самостоятельно объекта, которая может быть опровергнута заинтересованным лицом в судебном заседании, исходя из имеющихся доказательств. В принципе, по сходной логике сегодня рассматриваются споры об авторстве с учетом закрепленной в ст. 1257 ГК РФ презумпции, где в ряде случаев оказывается важным приоритет в обнародовании (опубликовании) произведения. Соответственно, какие-либо дополнительные специальные механизмы установления абсолютной новизны оказываются невостребованными. Может быть выдвинут довольно широкий перечень возражений против данной схемы. Многие из них так или иначе связаны с оценками меры допустимой неопределенности правовых позиций участников оборота (авторов, их контрагентов, повторных создателей — невольных нарушителей прав), которая порождается при такой модели применения критерия новизны. Отметим лишь, что степень такой неопределенности напрямую зависит от свойств спорного объекта и, соответственно, вероятности его параллельного создания. Данная схема хорошо работает, если она ориентирована на традиционные произведения с высоким уровнем творческого характера. Если же обсуждается ее применение в отношении объектов kleine Munze, с высокой вероятностью допускающих независимое повторение, то уровень правовой неопределенности и связанных с нею социальных издержек может быстро стать запретительным <49>. ——————————— <49> В этой связи нельзя согласиться с утверждением, что случаи параллельного творчества на практике редки и потому не представляют собой существенной для оборота проблемы.

Второе возражение заключается в том, что такая модель связана с высокими рисками монополизации всеобщего достояния, если дело касается произведений kleine Munze. Дело в том, что вероятность параллельного творчества напрямую определяется тем, какую роль при создании произведения играли общий исторический и культурный опыт, закономерности природы и общества, общедоступные источники, стандарты деятельности в определенной сфере и т. п. Вполне допустимой является ситуация, когда общедоступная идея может быть выражена в одной либо нескольких стандартных формах, а потому предоставление охраны такому произведению (соответствующему критерию новизны) обусловит так называемую косвенную монополизацию идейного содержания <50>. Наконец, если монополией автора могут охватываться элементы всеобщего достояния, становится невозможным обеспечить распознаваемость авторских прав для третьих лиц. ——————————— <50> См.: Berking C. Die Unterscheidung von Form und Inhalt im Urheberrecht. Baden-Baden, 2002. S. 75 ff.

Вторая модель решения проблемы параллельного творчества предполагает закрепление авторских прав за каждым из авторов (сосуществование независимых исключительных прав на один и тот же результат) <51>. Ее возможность обосновывается, во-первых, аналогичными примерами из других подотраслей права интеллектуальной собственности (охрана топологий интегральных микросхем, секретов производства, коллективных товарных знаков, наименований места происхождения товара). Во-вторых, мы можем привести примеры признания независимых авторских прав на один и тот же результат в иностранных правопорядках <52>. Хотя в разных правовых системах данный вопрос решается различным образом, важно учитывать, что в целом такое сосуществование прав на произведение не является чем-то невозможным. И это, как представляется, — серьезный аргумент <53>. ——————————— <51> Отметим, что это отличается от гипотетической модели Э. П. Гаврилова (признание соавторства), в этой части критика его аргументации представляется справедливой. <52> Из охраноспособности повторных произведений исходит господствующее мнение в германской доктрине и судебной практике (см.: Dreier T., Schulze G. Op. cit. § 2, Rn. 17. S. 51). Принципиально допустимым является сосуществование двух независимых копирайтов на один и тот же объект в американском правопорядке (см.: Nimmer M., Nimmer D. Nimmer on Copyright. LexisNexis, 2004. § 13.03; Berking C. Op. cit. S. 83 — 84). Итальянская доктрина, наоборот, преимущественно исходит из неспособности таких произведений к правовой охране (см.: Fuchs U. Der Werkbegriff im italienischen und deutschen Urheberrecht. Munchen, 1996. S. 40). <53> Это не позволяет оппонентам просто отметить, что авторское и патентное право не одно и то же. См.: Гаврилов Э. П. В патентном праве — новизна, в авторском — оригинальность // Патенты и лицензии. 2007. N 12.

Здесь лишь отметим, что убедительная аргументация позиции о возможности сосуществования независимых авторских прав на один и тот же результат требует, с одной стороны, пристального исследования особенностей механизма авторско-правовой охраны в сравнении с механизмами охраны иных упомянутых результатов интеллектуальной деятельности, а с другой — сопоставления с механизмами авторско-правовой охраны произведений, используемыми за рубежом (весьма полезным, думается, будет сопоставление континентальных систем с моделью копирайт). В любом случае необходимо показать, почему в конкретном правопорядке сосуществование независимых авторских прав на один и тот же объект будет (либо, наоборот, не будет) связано с неприемлемым уровнем неопределенности правовых позиций участников оборота, запретительными дисфункциями и социальными издержками. Кратко укажем на иные доводы в пользу использования критерия самостоятельной созидательной деятельности, которые приводились в указанных работах. Во-первых, является популярным использование ссылок на иностранный опыт (прежде всего, на систему копирайт). Представляется, что весомость данного аргумента зависит от того, насколько удается обосновать применимость указанного опыта в условиях отечественной правовой системы с учетом тех существенных отличий механизма копирайт от континентальных моделей авторско-правовой охраны. Во-вторых, укажем на утверждение о том, что «творчество — это процесс психический, а авторское право есть вознаграждение за творческое усилие» <54>. Представляется, что использование таких пресуппозиций без дополнительного обоснования является проблематичным. Прежде всего в разных правопорядках применялся значительный набор альтернативных теорий философско-правового обоснования авторского права <55>. При этом они были сформулированы в конкретных исторических обстоятельствах XVIII — XIX вв. (как правило, при отсутствии либо недостаточной ясности законодательства, а также неопределенности в вопросах о механизме и объектах охраны), с чем и связывается их риторический эффект в тот период. Сегодня повсеместно ссылки на такие теории теряют аргументативную силу и имеют, скорее, историческое значение, позволяя понять логику развития конкретных моделей авторско-правовой охраны. ——————————— <54> См.: Чиженок М. В. Указ. соч. <55> См.: Stallberg C. G. Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, Duncker & Humblot, 2006; Oberndorfer P. Die philosophische Grundlage des Urheberrechts. Baden-Baden, 2005.

В-третьих, указывается на значительно большую легкость установления факта создания произведения в результате деятельности лица, нежели установления признаков творчества в интеллектуальном продукте. На это следует возразить, что перед правом в любом случае будет стоять задача дифференциации созданных самостоятельно, но в полной мере банальных произведений, создание которых требует лишь механической работы, от охраноспособных (причем не только на стадии спора об охраноспособности произведения в целом, но и по поводу его составных частей и элементов). Соответственно, избежать оценки уровня творческого характера результата не удается <56>. ——————————— <56> Это отмечалось, в частности, В. И. Еременко в связи с новациями п. 28 Постановления N 5/29. См.: Еременко В. И. Указ. соч. С. 27 — 37. В зарубежной литературе об этом см.: Knobl H. P. Op. cit. S. 137.

Критику концепций уникальности и новизны не всегда можно признать справедливой. Так, мы считаем релевантным указание на то, что практическое применение критериев новизны и оригинальности связано с определенной степенью неопределенности правовых позиций участников оборота <57>. Однако при этом необходимо учитывать выработанные в мировой практике юридические инструменты, позволяющие идентифицировать в интеллектуальном продукте неуникальные составляющие (как правило, связанные с использование всеобщего достояния) и, следовательно, уменьшить риски ошибочных выводов. Кроме того, следует иметь в виду, что реализация концепции самостоятельной творческой деятельности, предполагающей одновременное сосуществование авторских прав на идентичные объекты (в отсутствие механизма разрешения конфликта прав), делает перспективы реализации формально закрепленных за конкретным лицом прав в не меньшей степени призрачными. На неопределенность правового положения третьих лиц, обусловленную рисками монополизации всеобщего достояния, мы указывали выше. ——————————— <57> О неопределенности при применении критерия новизны см. выше. Истоки неопределенности правовых позиций участников оборота при применении критерия уникальности аналогичны.

Наконец, вряд ли можно согласиться с утверждениями, что никакое произведение не является в полной мере новым и любое — повторимо. В первом случае признак новизны как наличия отличий от уже существующих результатов интеллектуальной деятельности смешивается с вопросом об использовании всеобщего достояния и чужих произведений. Что же касается второго утверждения, то необходимо учитывать, что в реальной практике можно оценить лишь вероятность параллельного творчества, которая напрямую зависит от того, какую роль при создании произведения играли всеобщее достояние, общие источники информации, стандарты созидательной деятельности, используемые средства, целевое назначение результата и т. п. Соответственно, критерий уникальности принципиально может быть формализован при помощи ряда прикладных инструментов, «улавливающих» указанные факторы <58>. ——————————— <58> Также отметим, что вероятность параллельного творчества, коррелирующая уровню творческого характера произведения, на практике учитывается судами при распределении бремени доказывания творческого результата (об этом см. ниже).

Библиографический список

1. Андреев Ю. Н. Судебная защита исключительных прав: цивилистические аспекты: Монография. М.: Норма; Инфра-М, 2011. 2. Антимонов Б. С., Флейшиц Е. А. Авторское право. М., 1957. 3. Вакман Е., Грингольц И. Авторские права художников. М., 1962. 4. Гаврилов Э. П. В патентном праве — новизна, в авторском — оригинальность // Патенты и лицензии. 2007. N 12. 5. Гаврилов Э. П. Комментарий к Закону об авторском праве и смежных правах. М.: Правовая культура, 1996. 6. Гаврилов Э. П. Комментарий к Постановлению Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с введением части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Хозяйство и право. 2009. N 10. 7. Гаврилов Э. П. Оригинальность как критерий охраны объектов авторским правом // СПС «КонсультантПлюс». 8. Гаврилов Э. П. Советское авторское право. Основные положения. Тенденции развития. М., 1984. 9. Гордон М. В. Советское авторское право. М., 1955. 10. Грингольц И. А. Права автора сценического произведения в СССР: Дис. … канд. юрид. наук. М., 1953. 11. Дозорцев В. А. Интеллектуальные права. Понятие. Системы. Задачи кодификации. М.: Статут, 2003. 12. Еременко В. И. К вопросу о личных неимущественных правах авторов произведений // Адвокат. 2010. N 7. 13. Ионас В. Я. Критерий творчества в авторском праве и судебной практике. М., 1963. 14. Ионас В. Я. Произведения творчества в гражданском праве. М., 1972. 15. Иоффе О. С. Советское гражданское право: В 3 т. Т. 3. Л., 1965. 16. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (поглавный) / Под ред. А. Л. Маковского. М., 2008. 17. Кашанин А. В. Развитие механизма демаркации в авторском праве континентальной Европы // Вестник гражданского права. 2011. N 3. 18. Корецкий В. И. Авторские правоотношения в СССР. Сталинабад, 1959. 19. Корнеев В. А. Программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральных микросхем как объекты интеллектуальных прав. М.: Статут, 2010. 20. Красавчиков О. А. Единство и дифференциация правовых форм творческих отношений // Проблемы советского авторского права. М., 1979. 21. Красавчикова Л. О. Авторское право и право на письма, дневники, записки, заметки // Проблемы советского авторского права. М., 1979. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Статья М. В. Лабзина «Оригинальность объекта авторского права» включена в информационный банк. —————————————————————— 22. Лабзин М. В. Оригинальность объектов авторского права // Патенты и лицензии. 2007. N 7, 8. 23. Лабзин М. В. Еще раз об оригинальности объекта авторского права // Патенты и лицензии. 2008. N 4. 24. Мурзин Д. В. Комментарий к информационному письму от 28 сентября 1999 г. N 47 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах» // Практика рассмотрения коммерческих споров: Анализ и комментарии постановлений Пленума и обзоров Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Вып. 17 / Под ред. Л. А. Новоселовой, М. А. Рожковой. М.: Статут, 2011. 25. Савельева И. В. Правовое регулирование отношений в области художественного творчества. М., 1986. 26. Сергеев А. П. Право собственности в Российской Федерации. М.: Проспект, 2003. 27. Серебровский В. И. Вопросы советского авторского права. М., 1956. 28. Смирнова В. М. Хореографическое произведение как объект авторского права // Журнал российского права. 2011. N 12. 29. Хейфец И. Я. Авторское право. М., 1931. 30. Чернышева С. А. Правоотношения в сфере художественного творчества. М., 1979. С. 75. 31. Чиженок М. В. Критика объективной новизны // Патенты и лицензии. 2004. N 6. 32. Berking C. Die Unterscheidung von Form und Inhalt im Urheberrecht. Baden-Baden, 2002. 33. Bettinger T. Der Werkbegriff im spanischen und deutschen Urheberrecht. Verlag C. H. Beck, Munchen, 2001. 34. Dreier T., Schulze G. Urheberrechtsgesetz Kommentar. Verlag C. H. Beck, Munchen, 2004. 35. Fuchs U. Der Werkbegriff im italienischen und deutschen Urheberrecht. Munchen, 1996. 36. Hubmann H. Das Recht des Schopferischen Geistes. Berlin, 1954. 37. Gamm E.-I. Die Problematik der Gestaltungshohe im deutschen Urheberrecht. Baden-Baden, 2004. 38. Knobl H. P. Die «kleine Munze» im System des Immaterialguterund Wettbewerbsrechts. Eine rechtsvergleichende Analyse des deutschen, schweizerischen, franzosischen und US-amerikanischen Rechts. Verlag Dr. Kovac, 2002. 39. Kummer M. Das urheberrechtlich schutzbare Werk. Bern, 1968. 40. Nimmer M., Nimmer D. Nimmer on Copyright. LexisNexis, 2004. 41. Oberndorfer P. Die philosophische Grundlage des Urheberrechts. Baden-Baden, 2005. 42. Patterson L. Ray. Copyright and «the exclusive right» of authors. J. Intell. Prop. L., 1993. Vol. 1. 43. Rau G. Antikunst und Urheberrecht. Schriftenreihe der UFITA, Heft 58. Berlin, 1978. 44. Reihman J. H. Legal hybrids between the patent and copyright paradigms. Col. L. Rev., 1994. Vol. 94. 45. Schmieder H.-H. Die Verwandten Schutzrechte — ein Torso? UFITA 72 (1975). 46. Schulze G. Die kleine Munze und ihre Abgrenzungsproblematik bei den Werkarten des Urheberrechts. Freiburg, 1983. 47. Stallberg C. G. Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, Duncker & Humblot, 2006. 48. Stamer B. Der Schutz der Idee unter besonderer Berucksichtigung von Unterhaltungsproduktionen fur das Fernsehen. Baden-Baden, 2007. 49. Thoms F. Der urheberrechtliche Schutz der kleine Munze: Historische Entwicklung — Rechtsvergleichung — Rechtspolitische Wer-tung. Munchen, 1980. 50. Troller A. Immaterialguterrecht. Bd. I. Basel, 1959. 51. Troller A. Urheberrecht und Ontologie // UFITA 50 (1967). 52. Ulmer E. Urheber — und Verlagsrecht. 3 Aufl. Berlin-Heidelberg-New York, 1980. 53. Walch D. E. Erganzende Leistungsschutz nach § 1 UWG. Koln, Berlin, Bonn, Munchen, 1992.

/»Законы России: опыт, анализ, практика», 2012, N 10/

Судебная практика после вступления в силу части четвертой ГК РФ

Отечественная судебная практика в период после вступления в силу части четвертой ГК РФ, с одной стороны, демонстрирует нечувствительность к приведенной выше абстрактной аргументации, однако, с другой, будучи вынужденной реагировать на конкретные практические проблемы и противоречия, вырабатывает взвешенные позиции по ключевым вопросам о применяемых критериях охраноспособности, уровне требований к творческому характеру произведений, распределению бремени доказывания. Прежде всего, отметим, что существенное влияние на судебную практику оказало принятие 26 марта 2009 г. совместного Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29, цитированный выше п. 28 которого недвусмысленно ориентирует суды на использование критерия самостоятельной созидательной деятельности, а также вводит презумпцию творческого характера результата. Следует согласиться с высказанным ранее в литературе мнением, что ни предлагаемая в Постановлении интерпретация критерия творчества, ни тем более указанная презумпция прямо не вытекают из соответствующих положений ст. 1257 — 1259 ГК РФ: понятие результата творческого труда допускает различные толкования, а из презумпции авторства нельзя вывести презумпцию творческого характера результата. В этом смысле разъяснения высших судов в стремлении оказать регулирующее воздействие заходят явно дальше, чем это могло бы считаться толкованием (разъяснением) законодательства. Попробуем проанализировать, насколько суды нижестоящих инстанций и сами высшие суды при принятии решений по конкретным спорам ориентируются на указанное Постановление в следующих вопросах: уровень требований к творческому характеру произведений, используемые критерии охраноспособности, допустимость одновременной охраны созданных параллельно произведений, распределение бремени доказывания творческого характера. Сразу отметим, что, несмотря на недвусмысленность формулировки п. 28 совместного Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29 (далее — Постановление N 5/29), решения судов по конкретным делам далеко не всегда соответствуют предусмотренным им положениям. Критерии охраноспособности. Наиболее распространенным способом обоснования статуса спорного результата как объекта авторского права является использование ссылок на п. 1 ст. 1259 ГК РФ, предусматривающий виды объектов авторских прав <1>. При этом методология отнесения результата к поименованному виду произведения («попадание в тип произведения») крайне редко совмещается с содержательной дискуссией о соответствии результата критериям охраноспособности <2> и используется, как правило, если ответчик не выдвигает возражений, связанных с неохраноспособностью объекта, либо суд при оценке доказательств не находит оснований сомневаться в способности объекта к авторско-правовой охране. ——————————— <1> См., например: Определение ВАС РФ от 8 февраля 2012 г. N ВАС-100/12; Определение ВАС РФ от 5 декабря 2011 г. N ВАС-13931/11; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 19 марта 2012 г. по делу N А31-4368/2011; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 26 сентября 2011 г. по делу N А17-4872/2010; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 13 августа 2010 г. по делу N А29-5892/2009; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 16 июня 2010 г. по делу N А43-40479/2009; Постановление ФАС Московского округа от 3 ноября 2011 г. по делу N А41-44971/10; Постановление ФАС Московского округа от 20 июля 2011 г. N КГ-А40/6477-11-1,2; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 24 февраля 2011 г. по делу N А56-14726/2010; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 16 февраля 2011 г. по делу N А56-13796/2010; Постановление ФАС Уральского округа от 15 марта 2012 г. N Ф09-203/12; Постановление ФАС Уральского округа от 13 марта 2012 г. N Ф09-121/12; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 15 ноября 2011 г. по делу N А11-7400/2010; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2010 г. N 09АП-6425/2010-ГК; Определение Московского городского суда от 8 февраля 2011 г. по делу N 33-1686. <2> Можно указать лишь на единичные решения, когда за спором о соответствии типу произведения в действительности стояла дискуссия о соответствии результата критерию охраноспособности (и уровню требований к творческому характеру). См.: п. 1 Обзора Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 декабря 2007 г. N 122.

Это подтверждает тот тезис, что в основе метода отнесения к типу произведения лежат абсолютно иные методологические принципы (отсылка к внеюридическим конвенциям о понятии произведения), нежели используются при анализе соответствия результата общим признакам охраноспособного произведения <3>, а потому за включением в мотивировочную часть судебного решения отсылки к типу произведения в действительности может скрываться применение судом любого критерия охраноспособности и любого уровня требований к творческому характеру произведения. Отличие этого метода как раз в использовании открытых понятий произведения, не сопровождающегося постановкой вопроса о его соответствии критериям охраноспособности. ——————————— <3> Об этом см.: Кашанин А. В. Развитие механизма демаркации в авторском праве континентальной Европы // Вестник гражданского права. 2011. N 3.

Поэтому при попытке установить из текста таких решений (где отсутствуют прямые указания на критерии охраноспособности), из какого стандарта охраноспособности исходил суд, приходится основываться на следующих дополнительных посылках. Мы исходим из того, что вне зависимости от используемых формулировок и деклараций главным индикатором применения критерия самостоятельной созидательной деятельности (в отличие от критерия новизны) является отношение к случаям параллельного независимого творчества: если суды признают авторские права на такие объекты за каждым из создателей (и вообще принимают доводы, связанные с самостоятельным созданием объекта), т. е. основания говорить о применении первого из упомянутых критериев. Если же вопрос о возможности самостоятельного параллельного творчества не рассматривается, соответствующие доводы ответчиков отклоняются по основаниям, не связанным с доказыванием факта самостоятельного творчества, если совпадения спорных объектов сами по себе рассматриваются в качестве основания для вывода о наличии заимствований (о производном характере произведения) и, соответственно, о нарушении прав, то можно утверждать, что суды применяют критерий новизны. Наконец, использование критерия уникальности произведения по меньшей мере не позволяет признавать охраноспособными неновые произведения, а по сути в спорных случаях должно сопровождаться обсуждением вопроса о возможности независимого создания произведения, в том числе о факторах, которые делают такое создание весьма вероятным. Анализ массива судебных решений различных инстанций показывает, что преобладающей тенденцией в последние годы является, помимо использования метода «попадания в тип», прямое указание на предусмотренную Постановлением N 5/29 презумпцию творческого характера произведений и несущественность признаков новизны и оригинальности <4>. Однако, по нашей оценке, в большинстве своем это касается достаточно очевидных случаев, когда предметом рассмотрения являются традиционные результаты, для которых характерен высокий уровень творческого характера (крупные литературные произведения <5>, аудиовизуальные произведения <6>), либо когда бесспорен факт копирования чужого результата (например, когда воспроизведено более 130 фотографий <7>). Применение критерия самостоятельной созидательной деятельности и презумпции творческого характера произведения (не опровергаемой указанием на отсутствие новизны и оригинальности) в отношении объектов kleine Munze (включая небольшие части произведений, где с большой долей вероятности воспроизводится всеобщее достояние) также встречается, но все же нечасто <8>. Как правило, это имеет место, когда ответчик не оспаривает творческий характер спорного объекта либо вообще не приводит доказательств в обоснование своей позиции. ——————————— <4> См.: Постановление ФАС Московского округа от 28 марта 2011 г. N КГ-А40/2047-11-4; Определение Московского городского суда от 17 августа 2011 г. по делу N 4г/1-7255; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2011 г. N 09АП-27804/2011-ГК, 09АП-27909/2011-ГК; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 сентября 2011 г. N 09АП-19512/2011-ГК; Постановление ФАС Уральского округа от 19 марта 2012 г. N Ф09-1009/12; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 19 марта 2012 г. по делу N А31-4368/2011; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2011 г. N 09АП-27804/2011-ГК, 09АП-27909/2011-ГК. <5> См.: Определение Московского городского суда от 17 августа 2011 г. по делу N 4г/1-7255. <6> См.: Определение ВАС РФ от 5 декабря 2011 г. N ВАС-13931/11; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 19 марта 2012 г. по делу N А31-4368/2011. <7> См.: Определение ВАС РФ от 8 февраля 2012 г. N ВАС-100/12. <8> См.: Постановление ФАС Московского округа от 28 марта 2011 г. N КГ-А40/2047-11-4; Постановление ФАС Московского округа от 31 октября 2011 г. по делу N А40-7067/11-110-57; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2011 г. N 09АП-27804/2011-ГК, N 09АП-27909/2011-ГК; Постановление ФАС Уральского округа от 19 марта 2012 г. N Ф09-10099/12.

В такого рода трудных случаях с произведениями kleine Munze суды не реже прямо отходят от предписаний п. 28 Постановления N 5/29 и находят основания для отказа истцу в иске. При этом если в одних случаях основанием для этого выступают п. 5, пп. 4 п. 6 и п. 7 ст. 1259 ГК РФ (об этом ниже), то в других суды прямо ссылаются на отсутствие у таких произведений либо их элементов новизны, оригинальности, уникальности <9>. Наше объяснение заключается в следующем. Критерий самостоятельной созидательной деятельности безболезненно может применяться в отношении традиционных высокотворческих произведений. Произведения с незначительным уровнем творческого характера (либо, что по сути то же самое, — достаточно небольшие части произведений) в большей степени основаны на использовании всеобщего достояния. В этой связи безоговорочное признание таких произведений объектами авторского права влечет монополизацию всеобщего достояния (даже в слабой форме — при признании параллельного творчества). Судами ощущается неприемлемость ограничения возможностей общества по использованию всеобщего достояния (в споре это выразилось бы в возложении на ответчика имущественной ответственности). В этой связи суды используют имеющиеся средства для отказа в иске. Если по различным причинам оказываются неприменимы указанные выше нормы ГК РФ (например, если произведение в целом является банальным и тривиальным, воспроизводит всеобщее достояние), то в отсутствие иных инструментов судам приходится повышать стандарты охраноспособности и возлагать бремя доказывания творческого характера произведения на истца <10>. ——————————— <9> При этом сохраняется тенденция к одновременному использованию указанных критериев, основанных на несовместимых теоретических посылках (не все, что является новым, может считаться уникальным; все оригинальное (т. е. где проявилась индивидуальность автора) и уникальное по определению является новым (признак новизны не нужен)). См.: Постановление ФАС Уральского округа от 11 июля 2008 г. N Ф09-4849/08-С6 по делу N А07-8108/2006, оставленное в силе Определением ВАС РФ от 17 октября 2008 г. N 12879/08; Постановление ФАС Московского округа от 28 марта 2012 г. по делу N А40-133968/09-27-952; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 ноября 2011 г. N 09АП-27014/2011-ГК; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2010 г. N 09АП-5916/2008-ГК (впоследствии отменено); Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2011 г. N 09АП-31934/2011-ГК; Определение ВАС РФ от 15 июня 2010 г. N ВАС-5413/10; Постановление ФАС Московского округа от 19 января 2010 г. N КГ-А41/13081-09; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 6 июля 2010 г. по делу N А56-35168/2009; Определение Московского городского суда от 26 ноября 2010 г. по делу N 33-36846; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 сентября 2009 г. N 09АП-13024/2009. <10> Этот результат нельзя считать удивительным, поскольку именно напряжение между снижением стандартов охраноспособности и опасностью монополизации всеобщего достояния определяло содержание дискурса об уровне требований к творческому характеру произведений в большинстве правопорядков. Полемика в отечественной литературе пока вообще практически обходит вниманием вопросы обеспечения общественных возможностей в осуществлении творческой деятельности и недопустимости монополизации всеобщего достояния.

Отношение судебной практики к параллельному творчеству, являющееся практическим индикатором применения концепций самостоятельной созидательной деятельности либо новизны, практически однозначное. В подавляющем большинстве споров по поводу объекта kleine Munze (т. е. когда факт копирования вовсе неочевиден, а сходный объект мог быть создан ответчиком самостоятельно) совпадение (сходство) между результатами интеллектуальной деятельности истца и ответчика рассматривается как достаточное основание для вывода о наличии неправомерных заимствований и нарушений прав истца <11>. Как правило, возможность параллельного творчества даже не рассматривается <12>, причем далеко не всегда по вине ответчика (т. е. не всегда он признает факт копирования либо не выдвигает возражений, связанных с использованием всеобщего достояния). Более того, в одном из решений суд квалифицирует использование результатов, которые сам же признал относимыми к всеобщему достоянию, как нарушение прав истца на произведение в целом <13>. ——————————— <11> См.: Постановление ФАС Уральского округа от 11 июля 2008 г. N Ф09-4849/08-С6 по делу N А07-8108/2006, оставленное в силе Определением ВАС РФ от 17 октября 2008 г. N 12879/08; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 сентября 2009 г. N 09АП-13024/2009; Постановление ФАС Уральского округа от 1 сентября 2011 г. N Ф09-5444/11; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 20 октября 2008 г. по делу N А43-4663/2008-7-119. <12> См.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 ноября 2011 г. N 09АП-27014/2011-ГК; Определение ВАС РФ от 19 марта 2012 г. N ВАС-2851/12; Постановление ФАС Уральского округа от 26 декабря 2011 г. N Ф09-8434/11. <13> См.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2011 г. N 09АП-32015/2010.

Таким образом, следует констатировать, что вопреки прямым ссылкам на п. 28 Постановления N 5/29 суды в большинстве случаев на практике придают решающее значение критерию новизны. В единичных случаях можно констатировать признание независимых авторских прав на созданные параллельно идентичные произведения и, соответственно, использование критерия самостоятельной созидательной деятельности <14>. В ряде случаев суды прямо предъявляют к объекту совокупность требований новизны, оригинальности и уникальности. ——————————— <14> Причем это делается не напрямую, в ряде случаев такой вывод требует предварительной интерпретации судебных решений. См.: Постановление ФАС Уральского округа от 1 сентября 2010 г. N Ф09-6166/10-С6; Постановление ФАС Уральского округа от 26 января 2012 г. N Ф09-9135/11; Постановление ФАС Московского округа от 25 мая 2009 г. N КГ-А40/1594-09.

Уровень требований к творческому характеру произведений. Достаточно противоречивая картина складывается при анализе предъявляемых судами требований к уровню творческого характера произведений. С одной стороны, можно констатировать, что применение п. 28 Постановления N 5/29 во многих случаях приводит по факту к снижению уровня требований, поскольку презумпция творческого характера произведений вкупе с отказом от проверки их соответствия критериям новизны, оригинальности и уникальности создает предпосылки для признания авторских прав на результаты kleine Munze, плоть до банальных и тривиальных <15>. Также максимальному расширению сферы авторского права за счет произведений kleine Munze способствует крайняя редкость постановки в судебном заседании вопроса о воспроизведении всеобщего достояния. И действительно, в преобладающем перечне случаев к произведениям применяется крайне невысокий стандарт охраноспособности, во многих случаях даже при наличии спора о статусе результата как объекта авторского права. ——————————— <15> См.: Постановление ФАС Московского округа от 28 марта 2011 г. N КГ-А40/2047-11-4; Постановление ФАС Московского округа от 31 октября 2011 г. по делу N А40-7067/11-110-57; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2011 г. N 09АП-27804/2011-ГК, 09АП-27909/2011-ГК; Постановление ФАС Уральского округа от 19 марта 2012 г. N Ф09-1009/12.

С другой стороны, во многих спорных случаях, особенно когда ответчики выдвигают возражения, связанные с нетворческим характером произведения ответчика, суды часто эксплицитно исходят из более высокого уровня требований, связанного, прежде всего, с применением критериев новизны, оригинальности и уникальности (см. выше), в том числе перекладывая бремя доказывания на истца (об этом см. ниже), а также указывают, что охраноспособное произведение не может иметь сугубо технический либо информационный характер, сводиться к воспроизведению находящихся во всеобщем достоянии идей (см. ниже) <16>. ——————————— <16> Впрочем, можно указать на случаи, когда суды настаивают на низких стандартах, несмотря на доказывание ответчиком того факта, что спорное произведение основано преимущественно на использовании стандартных элементов. См.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 сентября 2009 г. N 09АП-13024/2009.

Случаи, когда суды прямо детализируют уровень требований к творческому характеру отдельных видов произведений, немногочисленны, поэтому чаще всего приходится делать выводы об уровне требований по косвенным данным (характеру спорного объекта, используемым критериям и инструментам, связанным с фиксацией воспроизведения всеобщего достояния, ссылкам на иные обстоятельства). Тем не менее попробуем проанализировать и обобщить данные требования в разрезе конкретных видов произведений. Отметим, что суды крайне редко выдвигают специальные требования к охраноспособности традиционных высокотворческих произведений, прежде всего литературных, аудиовизуальных, музыкальных, произведений изобразительного искусства: как правило, специального обоснования творческого характера таких произведений не требуется <17>. Часто суды прямо подтверждают недопустимость предъявления специальных требований к уровню их творческого характера <18>. В некоторых случаях, однако, применяется более высокий стандарт охраноспособности таких произведений, как правило, когда при их создании существенную роль играла нетворческая составляющая и, соответственно, когда возникают риски монополизации всеобщего достояния. Так, о неохраноспособности литературных произведений свидетельствует использование информации производителя вкупе с обычной формой ее изложения (буклеты рекламы теплого пола) <19>; обусловленность внешними причинами (хронологией, сезонным репертуаром и т. д.), концептуальными основаниями и прагматической направленностью издания, наличие заимствований на уровне концепции и структуры из более раннего издания, стандартность расположения материалов (театральные программы) <20>, возможность отнесения совпадающих фрагментов к специальным терминам, классификациям, схемам, методам построения бизнеса, а также их нахождение в открытых для общего доступа источниках (в сети Интернет) <21>. Кроме того, требует специального обоснования способность к правовой охране кратких словосочетаний (названий произведений, рекламных слоганов), истцу необходимо доказать их творческий характер <22>, новизну, оригинальность и неповторимость <23>, самобытность, индивидуальность и невозможность отнесения к общеупотребительным <24>. Известны случаи предъявления специальных требований к обоснованию творческого характера, оригинальности и неповторимости компьютерной графики <25>. ——————————— <17> См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 19 марта 2012 г. по делу N А31-4368/2011; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 26 сентября 2011 г. по делу N А17-4872/2010; Постановление ФАС Уральского округа от 13 марта 2012 г. N Ф09-121/12; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 13 августа 2010 г. по делу N А29-5892/2009; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 марта 2010 г. N 09АП-24568/2009-ГК; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 12 октября 2011 г. по делу N А43-27386/2010; Определение Московского городского суда от 17 августа 2011 г. по делу N 4г/1-7255. <18> См.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 марта 2010 г. N 09АП-24568/2009-ГК. <19> См.: Определение ВАС РФ от 11 марта 2011 г. N ВАС-2305/11; Постановление ФАС Дальневосточного округа от 20 декабря 2010 г. N Ф03-8505/2010. <20> См.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 ноября 2011 г. N 09АП-27014/2011-ГК; Постановление ФАС Московского округа от 28 марта 2012 г. по делу N А40-133968/09-27-952. <21> См.: Постановление ФАС Московского округа от 5 апреля 2010 г. N КГ-А40/1795-10; решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 ноября 2009 г. по делу N А40-17182/09-51-199. <22> См.: Определение Московского городского суда от 8 апреля 2011 г. по делу N 33-10009/2011. <23> См.: Определение ВАС РФ от 15 июня 2010 г. N ВАС-5413/10; Постановление ФАС Московского округа от 19 января 2010 г. N КГ-А41/13081-09. <24> См.: Определение Московского городского суда от 26 ноября 2010 г. по делу N 33-36846. <25> См.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2011 г. N 09АП-31934/2011-ГК.

Гораздо чаще предъявляются специальные требования к творческому характеру произведений, при создании которых существенную роль играют соображения функциональности, различного рода стандарты, элементы всеобщего достояния и иные факторы, исключающие творческий характер результата. Исключением из этого правила можно считать практику по программам для ЭВМ, возможно, потому, что до суда доходили в основном дела о пиратском копировании (т. е. копировании программы целиком, не связанном с ее переработкой либо использованием отдельных элементов) <26>. В отношении иных результатов интеллектуальной деятельности такого рода (произведений дизайна, архитектурных и иных проектов, картографических произведений, фотографий и др.) практика остается противоречивой. Так, суды постепенно нарабатывают практику признания неохраноспособными произведений и их элементов, при создании которых существенную роль играли факторы, исключающие творческий характер результата. Однако если в одних случаях это приводит к предъявлению к спорному результату повышенных требований (связанных с доказыванием новизны, оригинальности, уникальности), то в других суды, наоборот, исходят из низких стандартов охраноспособности. ——————————— <26> См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 15 ноября 2011 г. по делу N А11-7400/2010.

Так, для признания произведений дизайна охраноспособными в одних случаях достаточными оказались особый отбор и сочетание уже существующих и стандартных средств и черт (дизайн тортов) <27>, само по себе наличие различий между спорными объектами (дизайн обложки) <28>, наличие таких различий, которые свидетельствуют о невозможности констатировать повторение во втором изображении всей системы художественных образов первого (дизайн интернет-портала) <29> либо наличие различий при признании неохраноспособности общей концепции дизайн-макета газеты <30>. В иных случаях, наоборот, различия в несложных произведениях дизайна были проигнорированы, и для признания факта нарушения прав оказалось достаточным указание на сходные черты без выяснения их заданности внешними факторами (дизайн упаковки хлебобулочных изделий <31>). Встречаются случаи, когда суды прямо предъявляют к таким произведениям требование соответствия критериям оригинальности, уникальности, неповторимости <32> либо как минимум проверку вопроса о статусе результата как объекта авторского права, что по факту означает специальное обсуждение уровня их творческого характера (рекламные модули) <33>. ——————————— <27> См.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 сентября 2009 г. N 09АП-13024/2009. <28> См.: Постановление ФАС Уральского округа от 26 января 2012 г. N Ф09-9135/11. <29> См.: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 6 декабря 2010 г. по делу N А32-46580/2009. <30> См.: Определение Московского городского суда от 30 мая 2011 г. по делу N 33-16364. <31> См.: Постановление ФАС Уральского округа от 1 сентября 2011 г. N Ф09-5444/11. <32> См.: Постановление ФАС Московского округа от 28 марта 2012 г. по делу N А40-133968/09-27-952. <33> См.: Постановление ФАС Центрального округа от 27 июля 2011 г. по делу N А64-5347/2010.

В равной мере неоднозначна ситуация с уровнем требований к творческому характеру фотографий. В одних случаях суды прямо исходят из их безусловной охраноспособности, не обсуждая при этом вопрос об их заданности внешними факторами <34>. Также в качестве свидетельства их творческого характера признается наличие у автора самой возможности выбора используемых приемов фотографии (фотоизображение образцов конвейерных (транспортерных) лент производства) <35>. С другой стороны, имеются решения, в которых признаются неохраноспособными фотографии, использованные в обзоре светской хроники (в данном случае формальным основанием является их информационный характер) <36>, а также кадры, снятые автором «с рук» (т. е. когда им осуществлен выбор ракурса и т. п.) в режиме автоматической съемки <37> (нельзя путать с неохраноспособностью кадров с автоматических камер наблюдения <38>). ——————————— <34> См.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2011 г. N 09АП-27804/2011-ГК, 09АП-27909/2011-ГК; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2011 г. N 09АП-13192/2011-ГК, 09АП-13193/2011-ГК. <35> См.: Постановление ФАС Уральского округа от 16 сентября 2009 г. N Ф09-1153/09-С6. <36> См.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2011 г. N 09АП-19024/2011-ГК. <37> См.: Определение Московского городского суда от 24 января 2012 г. по делу N 33-1800. <38> См.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 апреля 2011 г. N 09АП-2257/2011.

Более последовательной является практика авторско-правовой охраны картографических произведений. Прослеживается явная тенденция предъявления к их творческому характеру минимальных требований, в любом случае не связываемых с проверкой уникальности и неповторимости. В большинстве случаев карты a priori признаются охраноспособными <39>. ——————————— <39> См.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2010 г. N 09АП-6425/2010-ГК; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 24 февраля 2011 г. по делу N А56-14726/2010; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 16 июня 2010 г. по делу N А43-40479/2009.

Даже если суды говорят об оригинальном (индивидуальном) стиле, тем не менее о соответствии карт данным требованиям говорит осуществленный автором выбор используемых элементов внешнего оформления карты, который влияет на степень ее точности, информативности, достоверности, наглядности, читаемости <40>. Отмечается, что при наличии единой основы ее графические изображения (карты) могут существенно отличаться друг от друга деталями: объемом информации, способом изображения, использованием определенных элементов. Именно указанные индивидуальные особенности представляют собой авторское начало (индивидуальность) и придают картам свойства объектов авторского права. При этом невозможно выделить какой-либо элемент в отдельности (например, шрифт, цвет или названия улиц и остановок), поскольку карта представляет собой единый объект авторского права <41>. По сути, можно говорить об использовании в данном случае критерия самостоятельной созидательной деятельности. Иные, более строгие подходы к оценке творческого характера картографических произведений, предполагающие как минимум оценку их заданности внешними факторами (единством информации и фактов), на которые указывал Президиум ВАС РФ в п. 1 Обзора от 13 декабря 2007 г. N 122, в настоящее время судами не применяются. ——————————— <40> См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 20 октября 2008 г. по делу N А43-4663/2008-7-119; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 18 января 2010 г. по делу N А43-10849/2009. <41> См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 29 ноября 2006 г. дело N А28-19473/2005-393/25 (данное Постановление впоследствии отменено Постановлением Президиума ВАС РФ от 26 июня 2007 г. N 2096/07).

Противоречивой является практика оценки охраноспособности архитектурных и иных проектов технического характера. В одних случаях суды признают такие проекты творческими без специального обсуждения вопроса о том, в чем проявилось творчество авторов <42>. Однако гораздо чаще судами принимается во внимание, что многие проекты детерминированы соображениями функциональности, основаны на использовании стандартных решений, на исходных данных, отраженных в технических и регламентирующих документах (техническом задании заказчика, технических условиях, геологических изысканиях). Соответственно, в одних случаях данные факторы прямо указываются в качестве основания для признания объектов неохраноспособными (либо для вывода об отсутствии нарушения авторских прав) <43>, в других же это сопровождается предъявлением к истцу требований о доказывании новизны, оригинальности, уникальности результата <44>. ——————————— <42> См.: Постановление ФАС Уральского округа от 19 марта 2012 г. N Ф09-1009/12; Постановление ФАС Московского округа от 28 марта 2011 г. N КГ-А40/2047-11-4. <43> Проект облицовки вентилируемого фасада представляет собой решение чисто технической задачи (Определение ВАС РФ от 17 мая 2011 г. N ВАС-4707/11; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15 декабря 2010 г. по делу N А56-62462/2009); проектно-строительная документация представляет собой решение технических, организационных задач оптимизации процесса проектирования и строительства по направлению «Типовые строительные конструкции, изделия и узлы» (см.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 июля 2011 г. N 09АП-15365/2011-ГК). <44> См.: Постановление ФАС Уральского округа от 11 июля 2008 г. N Ф09-4849/08-С6 по делу N А07-8108/2006, оставленное в силе Определением ВАС РФ от 17 октября 2008 г. N 12879/08; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2010 г. N 09АП-5916/2008-ГК (решение впоследствии было отменено).

Бремя доказывания творческого характера произведений. Суды в целом последовательно применяют предусмотренную п. 28 Постановления N 5/29 презумпцию творческого характера произведений. В судебной практике последних лет мы не можем указать на решения, когда суды отказывали в иске по причине недоказанности ответчиком творческого характера произведения, относящегося к традиционным высокотворческим видам <45>. ——————————— <45> Ранее такие случаи встречались. См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 10 декабря 2001 г. N А56-16934/01 (литературное произведение — обзор налогового законодательства).

Тем не менее нельзя сказать, что суды во всех случаях реализуют основную интенцию указанного пункта Постановления N 5/29, направленного на снижение фактических требований к уровню творческого характера и предоставление охраны максимально широкому перечню результатов. Вопрос в том, какие основания рассматриваются судами в качестве достаточных для опровержения презумпции и возложения бремени доказывания творческого характера произведения на истца. Анализ судебной практики показывает, что таким основанием является возможность по материалам дела отнести конкретный спорный результат к объектам с незначительной творческой составляющей <46> либо вовсе к нетворческим объектам (в том числе по причине того, что результат сводится к воспроизведению всеобщего достояния). При этом не имеет решающего значения ни возможность формальной отсылки к п. 5, пп. 4 п. 6 ст. 1259 ГК РФ, ни возможность отнесения результата к поименованным в п. 1 ст. 1259 ГК РФ видам произведений, ни представление ответчиком специальных доказательств нетворческого характера объекта (например, экспертного заключения). В ряде случаев суд по собственной инициативе возлагал на истца бремя доказывания, оценивая доказательства по внутреннему убеждению, причем в качестве доказательства выступал сам спорный объект <47>. Часто суды в качестве оснований для возложения на истца бремени доказывания используют ссылки на то, что результат сводится к воспроизведению находящихся во всеобщем достоянии идей (п. 5 ст. 1259 ГК РФ) <48>, либо имеет информационный характер (пп. 4 п. 6 ст. 1259 ГК РФ) <49>, либо не попадает в поименованный в п. 1 ст. 1259 ГК РФ вид <50>. В некоторых случаях суды для этих целей широко интерпретируют обязанность истца доказать принадлежность ему авторских прав на результат <51>. Интересно, что в ряде случаев переворот бремени доказывания сопровождается предъявлением повышенных требований к уровню творческого характера (в частности, истцу предлагается доказать новизну, оригинальность, уникальность результата) <52>. Как представляется, случаи возложения на истца бремени доказывания творческого характера произведения представляют собой реакцию судов на риски монополизации всеобщего достояния, сопровождающие продвигаемое Постановлением N 5/29 снижение стандартов охраноспособности. ——————————— <46> На сходную логику распределения бремени доказывания указывал Д. В. Мурзин. См.: Мурзин Д. В. Указ. соч. (комментарии к п. 1 и 2). <47> Разумеется, здесь следует делать поправку на то, что в тексте судебных решений далеко не всегда перечисляются представленные сторонами доказательства и воспроизводится их оценка судом. См.: Определение ВАС РФ от 15 июня 2010 г. N ВАС-5413/10; Определение ВАС РФ от 17 мая 2011 г. N ВАС-4707/11; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15 декабря 2010 г. по делу N А56-62462/2009; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2010 г. N 09АП-5916/2008-ГК; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 6 июля 2010 г. по делу N А56-35168/2009; Определение Московского городского суда от 8 апреля 2011 г. по делу N 33-10009/2011. <48> См.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 ноября 2011 г. N 09АП-27014/2011-ГК. <49> См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 6 июля 2010 г. по делу N А56-35168/2009 (ссылка на использование общедоступных информационных материалов); Определение ВАС РФ от 11 марта 2011 г. N ВАС-2305/11 (объект воспроизводит информацию производителя). <50> С некоторой долей условности так можно интерпретировать Постановление ФАС Северо-западного округа от 15 декабря 2010 г. по делу N А56-62462/2009. <51> См.: Определение ВАС РФ от 15 июня 2010 г. N ВАС-5413/10; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 10 декабря 2001 г. N А56-16934/01; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2010 г. N 09АП-5916/2008-ГК; Определение Московского городского суда от 8 апреля 2011 г. по делу N 33-10009/2011. <52> См.: Определение ВАС РФ от 15 июня 2010 г. N ВАС-5413/10; Определение ВАС РФ от 11 марта 2011 г. N ВАС-2305/11; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 ноября 2011 г. N 09АП-27014/2011-ГК; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2010 г. N 09АП-5916/2008-ГК; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 6 июля 2010 г. по делу N А56-35168/2009.

Учет судами факторов, исключающих творческий характер произведения. В отличие от доктринальной полемики, пренебрегающей опасностью монополизации всеобщего достояния в случае снижения уровня требований к творческому характеру произведений, суды вынуждены реагировать на такие риски, вырабатывая юридические инструменты для фиксации элементов всеобщего достояния в произведении. Для этих целей, во-первых, используется тезис о неохраноспособности общих идей, относящихся к содержанию произведений (п. 5 ст. 1259 ГК РФ) <53>, во-вторых, квалификация произведения (частей и элементов произведения) как сообщения о событиях и фактах, имеющего исключительно информационный характер (пп. 4 п. 6 ст. 1259 ГК РФ) <54>, а в-третьих, прямое указание на факторы, которые, по мнению судов, свидетельствуют о нетворческом характере результата (ссылка на использование общих информационных источников, в том числе находящихся в свободном доступе (сети Интернет и т. п.) <55>, соответствие деятельности определенным стандартам <56>, обусловленность требованиями функциональности <57>, прагматической направленностью <58>, внешними причинами <59>, необходимостью следования общему образцу <60>, определенными концептуальными основаниями <61>, общностью исходных данных <62>, единством информации и фактов <63>). Перечень таких факторов явно не полон, и пока рано говорить о проработанности рассматриваемого инструмента (особенно если сравнивать с практикой иностранных судов <64>), тем не менее считаем, что это движение в абсолютно правильном направлении. Представляется, что в условиях снижения требований к уровню требований к творческому характеру произведений является крайне полезным заимствование опыта ведущих иностранных правопорядков, в большинстве из которых учитывается имевшийся у автора объем возможностей по созданию творческого произведения, определяемый ролью, которую при его создании играли факторы, исключающие творческий характер произведения <65>. Это в том числе позволит решить не сформулированную пока в отечественной доктрине и судебной практике проблему косвенной монополизации всеобщего идейного содержания: речь идет о ситуации, когда указанное содержание может быть выражено только в одной либо нескольких стандартных формах, так что предоставление охраны такому произведению, формально созданному самостоятельно и даже являющемуся новым, приведет к ограничению общественных возможностей по использованию такого содержания <66>. Также интересно, что во многих случаях суды, установив, что произведение обусловлено перечисленными факторами, требуют от истца доказывания новизны, оригинальности и уникальности результата <67>. ——————————— <53> См.: Постановление ФАС Московского округа от 5 апреля 2010 г. N КГ-А40/1795-10; Постановление ФАС Московского округа от 5 апреля 2010 г. N КГ-А40/1795-10; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 июля 2011 г. N 09АП-15365/2011-ГК. <54> См.: Определение ВАС РФ от 11 марта 2011 г. N ВАС-2305/11; Постановление ФАС Дальневосточного округа от 20 декабря 2010 г. N Ф03-8505/2010 (использование информации производителя). <55> См.: Определение ВАС РФ от 11 марта 2011 г. N ВАС-2305/11; Постановление ФАС Дальневосточного округа от 20 декабря 2010 г. N Ф03-8505/2010; Постановление ФАС Московского округа от 5 апреля 2010 г. N КГ-А40/1795-10; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 6 июля 2010 г. по делу N А56-35168/2009. <56> См.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 ноября 2011 г. N 09АП-27014/2011-ГК; Постановление ФАС Московского округа от 28 марта 2012 г. по делу N А40-133968/09-27-952; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 сентября 2009 г. N 09АП-13024/2009. <57> См.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 июля 2011 г. N 09АП-15365/2011-ГК. <58> См.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 ноября 2011 г. N 09АП-27014/2011-ГК. <59> См.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 ноября 2011 г. N 09АП-27014/2011-ГК; Постановление ФАС Московского округа от 28 марта 2012 г. по делу N А40-133968/09-27-952. <60> См.: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 6 декабря 2010 г. по делу N А32-46580/2009. <61> См.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 ноября 2011 г. N 09АП-27014/2011-ГК. <62> См.: Постановление ФАС Московского округа от 28 марта 2011 г. N КГ-А40/2047-11-4. <63> См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 20 октября 2008 г. по делу N А43-4663/2008-7-119. <64> См.: Dreier T., Schulze G. Op. cit. § 2, Rn. 33. S. 55. <65> См.: Gamm E.-I. Die Problematik der Gestaltungshohe im deutschen Urheberrecht. Baden-Baden, 2004. S. 82 ff.; Fuchs U. Op. cit. S. 54-56. <66> Так, в США для устранения данных рисков используется merger doctrine (ее наименование часто переводят как «доктрина стандарта» либо «доктрина слияния») (см.: Herbert Rosenthal Jewelery Corp. v. Kalpakian, 446 F.2d 738, 742 (9th Cir. 1971); Nimmer M., Nimmer D. Op. cit. § 13.03[B][3]), в Германии — описанное выше учение об объеме возможностей автора по созданию оригинального произведения (см.: Berking C. Op. cit. S. 75). <67> По-видимому, это общая (возможно, избыточная) реакция на риски монополизации всеобщего достояния. См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 6 июля 2010 г. по делу N А56-35168/2009; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 ноября 2011 г. N 09АП-27014/2011-ГК; Постановление ФАС Московского округа от 28 марта 2012 г. по делу N А40-133968/09-27-952.

Охрана части произведения. Объем охраны произведений. Охрана части произведения интересна в контексте настоящей работы использованием российскими судами положений п. 7 ст. 1259 ГК РФ для целей предотвращения монополизации всеобщего достояния. Такая опасность возникает, когда предметом спора становятся сравнительно небольшие части произведения (например, название), охрана которых могла бы по сути означать монополизацию художественно-выразительных средств (отдельных слов, устойчивых выражений, общеупотребимых тональных рядов и т. п.). В этих случаях суды часто отказывают в охране таким элементам, указывая, что истцом не доказано, что они являются результатом его самостоятельного творческого труда (в ранее действовавшем Законе об авторском праве и смежных правах была закреплена менее удачная формулировка о возможности самостоятельного использования части произведения), а также соответствуют требованиям новизны, оригинальности, уникальности <68>. ——————————— <68> См.: Определение ВАС РФ от 15 июня 2010 г. N ВАС-5413/10; Постановление ФАС Московского округа от 19 января 2010 г. N КГ-А41/13081-09 (рекламный слоган); Постановление ФАС Северо-Западного округа от 6 июля 2010 г. по делу N А56-35168/2009 (рекламный баннер); Определение Московского городского суда от 26 ноября 2010 г. по делу N 33-36846 (название произведения); Определение Московского городского суда от 8 апреля 2011 г. по делу N 33-10009/2011 (название произведения).

Таким образом, охрана небольших частей произведения не может быть поставлена в зависимость от доказанности факта их самостоятельного создания автором. Интересно, что в этом случае имеет место возврат к высокому стандарту охраноспособности — в таких частях произведения должна проявиться индивидуальность автора, они должны соответствовать критериям оригинальности. Таким образом находит подтверждение высказанный в связи с проблемой охраны произведений kleine Munze тезис о том, что снижение стандарта охраноспособности в отношении произведения в целом лишь перемещает проблему оценки оригинальности на стадию оценки возможностей заимствования его отдельных частей и элементов, так что является вполне представимой ситуация, когда произведение в целом охраноспособно, но любая его часть либо, что практически то же самое, произведение с незначительными изменениями могут использоваться свободно <69>. Другими словами, требования индивидуальности не потеряли своего юридического значения, но стали приниматься во внимание на другом этапе рассмотрения споров. ——————————— <69> См.: Knobl H. P. Op. cit. S. 157; Rau G. Antikunst und Urheberrecht. Schriftenreihe der UFITA, Heft 58. Berlin, 1978. S. 35 ff. В этой связи следует согласиться с В. И. Еременко, что вопреки буквальной формулировке п. 28 Постановления N 5/29 «без критерия охраноспособности творческого результата никак не обойтись… Следует полагать, что в данном случае высшие судебные органы России не вполне удачно попытались сформулировать принцип минимальных требований к результатам творческой деятельности автора… Приходится возвращаться к критерию оригинальности произведения, пусть даже и с позиций минимальных требований к результатам творческого труда автора». См.: Еременко В. И. К вопросу о личных неимущественных правах авторов произведений // Адвокат. 2010. N 7. С. 27 — 37.

Интересно, что российская практика охраны названия произведений позволяет говорить о появлении предпосылок для восприятия в отечественном правопорядке используемой в иностранных правопорядках юридической конструкции объема охраны произведения, которая ставит возможности использования его элементов в других произведениях в зависимость от степени их индивидуальности. Так, немецкая доктрина и судебная практика <70> исходят из того, что чем более индивидуально произведение либо его элемент, тем сильнее они будут узнаваемы в других произведениях и, соответственно, тем в большем количестве случаев потребуется получение согласия автора первоначального произведения. С другой стороны, если новое произведение является настолько оригинальным, что индивидуальность первоначального произведения «выцветает», получения согласия автора первоначального произведения не требуется. Этим определяется объем авторско-правовой охраны и, соответственно, возможность свободного использования элементов произведения. Строго говоря, в этих случаях речь должна идти не о заимствовании элементов чужого произведения, а лишь о ситуации, когда чужое произведение «вдохновило» автора на создание собственного оригинального произведения <71>. ——————————— <70> См.: Ulmer E. Urheber — und Verlagsrecht. 3 Aufl. Berlin-Heidelberg-New York, 1980. S. 265 ff. <71> Аналогичные процедуры сопоставления степени оригинальности произведений (их частей) известны системе копирайт (при установлении факта копирования учитывается существенное сходство между элементами произведений, установление которого зависит от степени индивидуальности таких элементов). См.: Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co., 499 U. S. 340, 361 (1991).

Принимаемые доказательства творческого характера произведения. Кратко отметим, что суды в споре о творческом характере произведения часто принимают в качестве доказательств сами экземпляры спорных произведений (выводы об их творческом характере и наличии заимствований делает суд в процессе осмотра) <72>, экспертные заключения <73>, а также договоры о создании произведения и передаче прав <74> (хотя, строго говоря, такие договоры могут обосновывать лишь факт создания результата, но не его творческий характер) <75>. Одной из проблем использования экспертных заключений является возможность постановки перед экспертами-специалистами по внеюридическим дисциплинам юридических вопросов о новизне, оригинальности и уникальности произведения <76>. ——————————— <72> См.: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 6 декабря 2010 г. по делу N А32-46580/2009; Постановление ФАС Уральского округа от 26 декабря 2011 г. N Ф09-8434/11; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 марта 2010 г. N 09АП-24568/2009-ГК. <73> См.: Постановление ФАС Поволжского округа от 13 декабря 2010 г. по делу N А65-24595/2008; Постановление ФАС Уральского округа от 16 сентября 2009 г. N Ф09-1153/09-С6; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 июля 2011 г. N 09АП-15365/2011-ГК; Постановление ФАС Уральского округа от 11 июля 2008 г. N Ф09-4849/08-С6 по делу N А07-8108/2006; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2011 г. N 09АП-13192/2011-ГК, 09АП-13193/2011-ГК. <74> См.: решение Арбитражного суда г. Москвы от 25 мая 2010 г. по делу N А40-29046/10-12-177; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 августа 2010 г. N 09АП-17376/2010-ГК. <75> В качестве курьеза упомянем решение, в котором сам факт спора по поводу нарушения прав на результат суд счел свидетельством в пользу охраноспособности объекта, поскольку в противном случае спор был бы бессмысленным. См.: Постановление ФАС Поволжского округа от 13 декабря 2010 г. по делу N А65-24595/2008. <76> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 26 июня 2007 г. N 2096/07.

Основные выводы

Реконструкция дискуссии о критериях охраноспособности и уровне требований к творческому характеру произведений в отечественной доктрине и судебной практике позволила прийти к следующим выводам. 1. Следует признать, что, несмотря на дискуссионность рассматриваемой темы и противоречивость судебной практики, в отечественном правопорядке наметилось движение к снижению уровня требований к творческому характеру объектов авторского права. Это в целом соответствует мировым тенденциям, вне зависимости от нашего отношения к таким тенденциям и причинам, их обусловившим (в числе главных — необходимость обеспечения интересов производителей компьютерных программ и баз данных). При этом опыт стран континентальной Европы показывает, что расширение сферы авторско-правовой охраны за счет произведений с незначительным уровнем творческого характера — вовсе небезобидная процедура и имеет серьезные последствия. Укажем на наиболее важные из них. Во-первых, рассматриваемая категория объектов относится к произведениям kleine Munze в силу того, что в них существенную роль играют элементы, относящиеся к всеобщему достоянию (общий исторический и культурный опыт, природа вещей и человеческих отношений, общедоступные для использования источники, объекты, воспроизводимые и ожидаемые для человека со средними способностями результаты, язык, факты, открытия, общераспространенные и стандартные образы и идеи, художественные средства и т. д.). Соответственно, распространение охраны на них связано с рисками монополизации (прямой либо косвенной) всеобщего достояния и, соответственно, ограничением возможностей публики использовать данные объекты (в том числе в собственной творческой деятельности). Это влечет за собой существенный рост неопределенности правовых позиций участников оборота, поскольку в отсутствие системы регистрации, аналогичной патентной, не обеспечивается распознаваемость абсолютных прав на объекты kleine Munze для третьих лиц. Говоря проще, мы никогда не сможем быть уверенными, что, используя элементы всеобщего достояния, мы не нарушаем чьи-то авторские права. В равной мере не может быть уверен в своих правах и создатель произведения kleine Munze, поскольку с высокой вероятностью у него окажется предшественник. В совокупности с отсутствием механизмов фиксации приоритета это обусловит высокую вероятность хаотичности правовой охраны. Эти риски не стоит недооценивать, поскольку основной признак произведений kleine Munze — высокая вероятность независимого создания для человека со средними способностями. Во-вторых, снижение уровня требований к творческому характеру произведения требует существенной трансформации механизма авторско-правовой охраны и пересмотра базовых характеристик континентальной модели авторского права. В данном случае взаимосвязь между кругом объектов охраны и механизмом будет иметь следующие проявления. Поскольку по указанным выше причинам при снижении требований к уровню творческого характера оказывается невозможным обеспечить распознаваемость авторских прав на произведения kleine Munze для третьих лиц, единственным вариантом избежать ситуации с массовыми невиновными их нарушениями является признание возможности сосуществования независимых авторских прав на аналогичные объекты, созданные при параллельном творчестве. То есть мы получаем ситуацию с конфликтом исключительных и личных неимущественных прав. В рамках традиционного для континентальной Европы механизма с исключительными правами, имеющими абсолютный характер и сформированными по модели права господства, данный конфликт трудноразрешим. Поэтому на практике имеет место постепенное смещение в сторону использования механизмов, не связанных с предоставлением монополии на использование результата. Данные механизмы характерны для конкурентного права, системы охраны ноу-хау и, по сути, для системы копирайт и основаны на запрете поведения определенного рода, в данном случае — запрете предосудительного с точки зрения правопорядка заимствования (использования) результатов чужого интеллектуального труда без вложения необходимых для его независимого создания инвестиций <77>. Данная модель как минимум имеет ряд признаков, характерных для деликтных механизмов. ——————————— <77> См. об этом, в частности: Reihman J. H. Legal hybrids between the patent and copyright paradigms. Col. L. Rev., 1994. Vol. 94. P. 2432 — 2558; Patterson L. Ray Copyright and «the exclusive right» of authors. J. Intell. Prop. L., 1993. Vol. 1. P. 1 — 48; Walch D. E. Erganzende Leistungsschutz nach § 1 UWG. Koln, Berlin, Bonn, Munchen, 1992.

Мы в данном случае не оцениваем целесообразность такой трансформации (это должно быть как минимум предметом самостоятельного исследования). Однако по меньшей мере данные последствия необходимо иметь в виду и учитывать в дискуссии о стандарте охраноспособности. Это позволит, во-первых, отказаться от заведомо противоречивых и дисфункциональных конструкций типа распространения на неиндивидуальные объекты kleine Munze традиционного механизма исключительных прав (модель прав господства (монополии) в сочетании с предоставлением личных неимущественных прав), а во-вторых, сместить фокус внимания на выработку реалистичных и эффективных моделей охраны объектов с незначительным уровнем творческого характера. Если такая охрана будет осуществляться все же в рамках авторского права, то это позволит предметно обсуждать (с учетом реалистичных перспектив трансформации механизма) средства минимизации возникающих дисфункций (например, таких, как возможное снижение уровня охраны традиционных высокотворческих произведений, неуместность личных неимущественных прав на нетворческие объекты, ограничение возможностей публики по использованию всеобщего достояния, неопределенность экономических позиций управомоченных в связи с наличием правообладателей-конкурентов, существенное увеличение круга возможных соавторов и т. п.). Также это позволит учесть возможные перспективы потери авторским правом единства (как это имеет место во Франции), если в отношении высокотворческих произведений по-прежнему будет применяться традиционный механизм охраны. 2. Аргументация, используемая в отечественной дискуссии о критерии охраноспособности и уровне требований к творческому характеру произведения, явным образом требует усиления в части учета взаимосвязей круга охраняемых результатов с механизмом авторско-правовой охраны. Как представляется, убедительность позиций в существенной мере зависит от того, насколько удастся предложить модель охраны (включая набор прикладных инструментов), которая была бы эффективна и свободна от отмеченных выше противоречий и дисфункций. При этом представляется крайне полезным учитывать опыт решения аналогичных проблем в иностранных правопорядках, что позволяет снизить драматизм дискуссии о критериях охраноспособности. Наиболее важными как для европейских континентальных правопорядков, так и для системы копирайт являются прикладные средства идентификации результатов, которые относятся к всеобщему достоянию. Речь, в частности, идет об известной некоторым правопорядкам конструкции объема возможностей автора по созданию произведения в оригинальной форме (Gestaltungsspielraum (нем.) — букв. «простор для создания формы»), который напрямую зависит от наличия факторов, исключающих творческий характер произведения. В большинстве стран в той либо иной степени используется немецкое учение об охраноспособной форме и неохраняемом содержании произведений. В системе копирайт для целей идентификации всеобщего достояния используются idea/expression dichotomy, abstractions test, merger doctrine, доктрина scenes faire, the successive filtering method (в отношении компьютерных программ). Важно, что все указанные средства в значительной степени позволяют предотвратить монополизацию всеобщего достояния. Важным средством обеспечения интересов общества в свободном использовании всеобщего достояния является признание зависимости между степенью индивидуальности произведения (его элемента) и объемом его охраны, т. е. сферой сходных с первоначальным произведением результатов, которые охватываются монополией автора. За этой границей своеобразие первоначального произведения «выцветает», а значит, вновь созданное произведение будет считаться созданным самостоятельно (§ 24 немецкого UrhG, правила установления существенного сходства между произведениями в системе копирайт). В качестве другого средства минимизации дисфункций следует указать на дифференциацию уровня требований к творческому характеру произведений различных видов (Германия), что предотвращает трансформацию механизма авторского права в иных случаях, помимо охраны компьютерных программ и баз данных. В более широком плане можно указать на опыт формирования специальных механизмов охраны программ для ЭВМ, баз данных и некоторых других произведений kleine Munze <78> (Франция, Германия). При этом не столь важным является отнесение таких механизмов к тому либо иному разделу правовой систематики (они могут оставаться в рамках законов об авторском праве (в этом случае теряется единство авторского права) либо перемещаться в раздел о смежных правах и т. д.). Однако фактическая дифференциация механизмов охраны позволяет уйти от снижения интенсивности охраны традиционных высокохудожественных произведений и связанных с этим проблем. ——————————— <78> Например, для обычных любительских фотографий по сравнению с высокотворческими фотографическими произведениями в Германии (§ 72 UrhG).

Далее в большинстве правопорядков вырабатываются специальные юридические средства, позволяющие снизить частоту случаев признания независимых прав на идентичные результаты. Помимо перечисленных выше (идентификация всеобщего достояния и локализация сферы использования механизмов, допускающих «столкновения» прав) также используются презумпции копирования в случае, если второй создатель мог иметь доступ к обнародованному ранее произведению <79>, а также специальные процедуры установления возможностей независимого создания спорных интеллектуальных продуктов. ——————————— <79> См.: Dreier T., Schulze G. Op. cit. § 2, Rn. 17. S. 51. Nimmer M., Nimmer D. Op. cit. § 13.03; Berking C. Op. cit. S. 83 — 84.

Использование перечисленных прикладных инструментов позволяет минимизировать дисфункции, связанные со «столкновениями» прав и рисками монополизации всеобщего достояния, что делает использование критериев новизны либо самостоятельной созидательной деятельности, а также снижение требований к уровню творческого характера произведений менее болезненным даже для систем droit moral. В этой связи следует подчеркнуть, что в современных условиях полемика о критериях охраноспособности в отрыве от используемого в конкретном правопорядке инструментария, подобного перечисленному выше, во многом теряет смысл. Сегодня, по-видимому, в дискуссии об объекте авторского права целесообразно обсуждать целостный механизм демаркации, включающий в себя совокупность средств, позволяющих отделить охраноспособное от неохраняемого. С другой стороны, перенос акцентов на использование конкретных прикладных механизмов идентификации неохраноспособных произведений и их элементов во многом снижает драматизм спора о критериях охраноспособности. Баланс интересов правообладателя и общества сегодня в большей степени обеспечивается применением указанного выше прикладного инструментария, и лишь в трудных случаях задействуется потенциал открытых понятий, выступающих в качестве критериев охраноспособности. Возможно, именно поэтому сегодня фактическая демаркационная линия между охраноспособными и неохраняемыми результатами проводится в различных правопорядках примерно в одном месте, независимо от используемых общих критериев <80>. Важнее оказываются не общие декларации и абстрактные критерии, а реальные механизмы, которые используются для их операционализации и позволяют корректировать возникающие дисфункции <81>. ——————————— <80> См.: Bettinger T. Der Werkbegriff im spanischen und deutschen Urheberrecht. Verlag C. H. Beck, Munchen, 2001. S. 29. <81> Хотя, конечно, это не дает оснований говорить о полной бессмысленности дискуссии о критерии охраноспособности и уровне требований к творческому характеру. Все сделанные ранее указания на риски и дисфункции в целом оправданны, вопрос лишь в том, что при наличии перечисленного инструментария они проявляются гораздо реже. Главное же заключается в том, что снижение требований к творческому характеру произведений, использование критериев самостоятельной созидательной деятельности либо новизны обусловливают экономизацию системы droit moral.

Библиографический список

1. Андреев Ю. Н. Судебная защита исключительных прав: цивилистические аспекты: Монография. М.: Норма; Инфра-М, 2011. 2. Антимонов Б. С., Флейшиц Е. А. Авторское право. М., 1957. 3. Вакман Е., Грингольц И. Авторские права художников. М., 1962. 4. Гаврилов Э. П. В патентном праве — новизна, в авторском — оригинальность // Патенты и лицензии. 2007. N 12. 5. Гаврилов Э. П. Комментарий Закона РФ об авторском праве и смежных правах. М.: Правовая культура, 1996. 6. Гаврилов Э. П. Комментарий к Постановлению Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с введением части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Хозяйство и право. 2009. N 10. 7. Гаврилов Э. П. Оригинальность как критерий охраны объектов авторским правом // СПС «КонсультантПлюс». 8. Гаврилов Э. П. Советское авторское право. Основные положения. Тенденции развития. М., 1984. 9. Гордон М. В. Советское авторское право. М., 1955. 10. Грингольц И. А. Права автора сценического произведения в СССР: Дис. … канд. юрид. наук. М., 1953. 11. Дозорцев В. А. Интеллектуальные права. Понятие. Системы. Задачи кодификации. М.: Статут, 2003. 12. Еременко В. И. К вопросу о личных неимущественных правах авторов произведений // Адвокат. 2010. N 7. 13. Ионас В. Я. Критерий творчества в авторском праве и судебной практике. М., 1963. 14. Ионас В. Я. Произведения творчества в гражданском праве. М., 1972. 15. Иоффе О. С. Советское гражданское право: В 3 т. Т. 3. Л., 1965. 16. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (поглавный) / Под ред. А. Л. Маковского. М., 2008. 17. Кашанин А. В. Развитие механизма демаркации в авторском праве континентальной Европы // Вестник гражданского права. 2011. N 3. 18. Корецкий В. И. Авторские правоотношения в СССР. Сталинабад, 1959. 19. Корнеев В. А. Программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральных микросхем как объекты интеллектуальных прав. М.: Статут, 2010. 20. Красавчиков О. А. Единство и дифференциация правовых форм творческих отношений // Проблемы советского авторского права. М., 1979. 21. Красавчикова Л. О. Авторское право и право на письма, дневники, записки, заметки // Проблемы советского авторского права. М., 1979. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Статья М. В. Лабзина «Оригинальность объекта авторского права» включена в информационный банк. —————————————————————— 22. Лабзин М. В. Оригинальность объекта авторского права // Патенты и лицензии. 2007. N 7, 8. 23. Лабзин М. В. Еще раз об оригинальности объекта авторского права // Патенты и лицензии. 2008. N 4. 24. Мурзин Д. В. Комментарий к информационному письму от 28 сентября 1999 г. N 47 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах» // Практика рассмотрения коммерческих споров: Анализ и комментарии постановлений Пленума и обзоров Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Вып. 17 / Под ред. Л. А. Новоселовой, М. А. Рожковой. М.: Статут, 2011. 25. Савельева И. В. Правовое регулирование отношений в области художественного творчества. М., 1986. 26. Сергеев А. П. Право собственности в Российской Федерации. М.: Проспект, 2003. 27. Серебровский В. И. Вопросы советского авторского права. М., 1956. 28. Смирнова В. М. Хореографическое произведение как объект авторского права // Журнал российского права. 2011. N 12. 29. Хейфец И. Я. Авторское право. М., 1931. 30. Чернышева С. А. Правоотношения в сфере художественного творчества. М., 1979. С. 75. 31. Чиженок М. В. Критика объективной новизны // Патенты и лицензии. 2004. N 6. 32. Berking C. Die Unterscheidung von Form und Inhalt im Urheberrecht. Baden-Baden, 2002. 33. Bettinger T. Der Werkbegriff im spanischen und deutschen Urheberrecht. Verlag C. H. Beck. Munchen, 2001. 34. Dreier T., Schulze G. Urheberrechtsgesetz Kommentar. Verlag C. H. Beck. Munchen, 2004. 35. Fuchs U. Der Werkbegriff im italienischen und deutschen Urheberrecht. Munchen, 1996. 36. Hubmann H. Das Recht des Schopferischen Geistes. Berlin, 1954. 37. Gamm E.-I. Die Problematik der Gestaltungshohe im deutschen Urheberrecht. Baden-Baden, 2004. 38. Knobl H. P. Die «kleine Munze» im System des Immaterialgiiterund Wettbewerbsrechts. Eine rechtsvergleichende Analyse des deutschen, schweizerischen, franzosischen und US-amerikanischen Rechts. Verlag Dr. Kovac, 2002. 39. Kummer M. Das urheberrechtlich schutzbare Werk. Bern, 1968. 40. Nimmer M., Nimmer D. Nimmer on Copyright. LexisNexis, 2004. 41. Oberndorfer P. Die philosophische Grundlage des Urheberrechts. Baden-Baden, 2005. 42. Patterson L. Ray. Copyright and «the exclusive right» of authors. J. Intell. Prop. L., 1993. Vol. 1. 43. Rau G. Antikunst und Urheberrecht. Schriftenreihe der UFITA, Heft 58. Berlin, 1978. 44. Reihman J. H. Legal hybrids between the patent and copyright paradigms. Col. L. Rev., 1994. Vol. 94. 45. Schmieder H.-H. Die Verwandten Schutzrechte — ein Torso? UFITA 72 (1975). 46. Schulze G. Die kleine Munze und ihre Abgrenzungsproblematik bei den Werkarten des Urheberrechts. Freiburg, 1983. 47. Stallberg C. G. Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, Duncker & Humblot, 2006. 48. Stamer B. Der Schutz der Idee unter besonderer Bericksichtigung von Unterhaltungsproduktionen fur das Fernsehen. Baden-Baden, 2007. 49. Thoms F. Der urheberrechtliche Schutz der kleine Munze: Historische Entwicklung — Rechtsvergleichung — Rechtspolitische Wertung. Munchen, 1980. 50. Troller A. Immaterialgiiterrecht. Bd. I. Basel, 1959. 51. Troller A. Urheberrecht und Ontologie // UFITA 50 (1967). 52. Ulmer E. Urheber — und Verlagsrecht. 3 Aufl. Berlin-Heidelberg-New York, 1980. 53. Walch D. E. Erganzende Leistungsschutz nach § 1 UWG. Koln, Berlin, Bonn, Munchen, 1992.

——————————————————————