(Ершов О. Г.) («Вестник арбитражной практики», 2012, N 5)
КОНТРОЛЬ И НАДЗОР ЗАКАЗЧИКА ЗА ВЫПОЛНЕНИЕМ СТРОИТЕЛЬНЫХ РАБОТ
О. Г. ЕРШОВ
Ершов Олег Геннадьевич Доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин Омской академии МВД России. Кандидат юридических наук. Специалист в области частного права. В настоящее время занимается исследованием проблем правового регулирования отношений в строительстве. Родился 15 октября 1977 г. в г. Омске. Автор более 130 научных работ по проблемам правового регулирования отношений в строительстве.
В статье обосновывается необходимость разделения понятий «надзор» и «контроль» в зависимости от природы отношений. Раскрывается цель, содержание, объект, субъекты контроля при выполнении строительных работ, дается оценка содержанию контроля заказчика, а также природе и последствиям бездействия заказчика при осуществлении контроля.
Ключевые слова: строительство, контроль заказчика, договор подряда.
Control and supervision by customer over performance of building work O. G. Ershov
The necessity of distinction between concepts of «supervision» and «control» depending on the nature of relations is proved. The purpose, maintenance, object, subjects of control during the performance of building work are dealt with, and the maintenance of control by customer and the nature and the consequences of inactivity of the customer are discussed.
Key words: building, control of customer, building contract.
Надлежащему исполнению обязательства строительного подряда во многом способствует осуществление заказчиком контроля и надзора за выполнением строительных работ. Возможность такого контроля и надзора закреплена ст. 748 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ), в соответствии с которой заказчик вправе контролировать ход и качество выполняемых работ, соблюдение сроков их выполнения (графика), а также правильность использования материалов заказчика, не вмешиваясь при осуществлении контроля и надзора в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.
Вместе с тем анализ материалов судебной практики позволяет сделать вывод о том, что, несмотря на довольно ясное содержание правовой нормы, возможность, условия и правовые последствия осуществления заказчиком контроля и надзора воспринимаются хозяйствующими субъектами не всегда одинаково. Во-первых, неверно воспринимается влияние контроля и надзора заказчика на решение вопроса о претензиях по качеству выполненных работ. Например, при рассмотрении иска подрядчика о взыскании суммы задолженности за выполненные работы суд пришел к выводу о том, что она должна быть уменьшена, поскольку подрядчик выполнил работы ненадлежащего качества. Довод подрядчика о том, что заказчик не вправе ссылаться на явные недостатки в работах, так как должен был их обнаружить при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ, не принят во внимание, поскольку осуществление контроля и надзора является правом, а не обязанностью заказчика <1>. ——————————— <1> Постановление ФАС Поволжского округа от 9 апреля 2010 г. N А06-2296/2009 // СПС «КонсультантПлюс».
Такой же подход о праве, а не обязанности заказчика при осуществлении контроля и надзора был в основе решения по другому делу, когда суд отклонил довод о том, что заказчик при осуществлении надлежащего контроля должен был заявить своевременно о недостатках <2>. ——————————— <2> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 30 марта 2007 г. N А56-38810/2005 // СПС «КонсультантПлюс».
Во-вторых, подписание акта о приемке заказчиком строительных работ рассматривается судом как предпосылка потери права заказчика ссылаться на недостатки, которые могли быть выявлены обычным способом при осуществлении контроля. Так, при рассмотрении иска о взыскании задолженности, которая образовалась в результате переплаты по договору строительного подряда, суд посчитал, что оснований для взыскания неосновательного обогащения не имеется, поскольку заказчик подписал акты выполненных работ без замечаний, а следовательно, лишился права ссылаться на недостатки, обнаруженные впоследствии и которые могли быть установлены при обычном способе приемки <3>. ——————————— <3> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 5 октября 2010 г. по делу N А38-7250/2009 // СПС «КонсультантПлюс».
Принятые судебные решения, в которых дается оценка контроля и надзора заказчика за выполнением строительных работ, вызывают сомнения. Вести речь о том, что осуществление контроля и надзора есть безусловное право, а не обязанность заказчика, вряд ли возможно. Несложно обратить внимание на то, что на заказчика в соответствии с законом также возможно возложение обязанности в части контроля и надзора за выполнением работ (п. 4 ст. 748 ГК РФ). Например, в случае осуществления строительства на основании договора обязанность строительного контроля может быть возложена на застройщика или технического заказчика, поскольку они должны в обязательном порядке уведомлять органы государственного строительного надзора о возникновении аварийной ситуаций на объекте (ст. 53 Градостроительного кодекса РФ). Если принять во внимание довод о том, что подписание заказчиком акта выполненных работ влечет утрату права ссылаться на недостатки, которые могли быть выявлены обычным способом при осуществлении контроля, как это соотнести с п. 4 ст. 748 ГК РФ, когда подрядчик, ненадлежащим образом выполнивший работы, не вправе ссылаться на неосуществление заказчиком контроля и надзора? Такой подход вряд ли соотносится с позицией судов о праве или обязанности заказчика вести контроль и надзор. Принимая, что контроль и надзор есть право, а не обязанность, тогда совершенно очевидно, что нельзя вести речь об утрате права ссылаться на недостатки, которые могли быть выявлены обычным способом. Такие последствия возможны только тогда, когда осуществление контроля и надзора входит в обязанности заказчика. Неточность обоснования судебных решений во многом объясняется проблемой неразработанности теории гражданского права по вопросу осуществления контроля и надзора заказчика за выполнением строительных работ. В частности, здесь можно отметить следующее: а) при отсутствии прямого указания в законе не раскрыто содержание понятия «оперативно-хозяйственная деятельность подрядчика» и практически не установлены пределы вмешательства со стороны заказчика в эту деятельность; б) не дана правовая оценка объекту, субъектам, содержанию, а также способам осуществления контроля и надзора; в) не исследован юридический факт, который приводит к утрате права заказчика ссылаться на недостатки, если при осуществлении контроля и надзора о таких недостатках не было заявлено. Попытаемся в этой части привести некоторые суждения. Вначале обратим внимание на то, что на законодательном уровне не выдержан единый подход к терминологии, поскольку термины «контроль» и «надзор» в равной степени применяют для оценки как публичных, так и частных отношений (например, если речь идет о государственных органах, осуществляющих контроль и надзор в области долевого строительства (ст. 23.64 Кодекса РФ об административных правонарушениях) <4> [1]; органах, осуществляющих проверку соответствия вводимых в эксплуатацию зданий требованиям энергетической эффективности и оснащенности приборами учета энергоресурсов при осуществлении государственного строительного надзора (контроль возложен на заказчика как частное лицо) <5>). ——————————— <4> В литературе также отмечается, что субъекты административных правонарушений не выполняют в срок предписания органов, которые осуществляют государственный строительный надзор (контроль). (См.:[1].) <5> Федеральный закон от 23 ноября 2009 г. N 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2009. N 48. Ст. 5711.
Следствием этого происходит подмена понятий. В случае если необходимо вести речь о надзоре, употребляют термин «контроль», а если о контроле — «надзор». Один из специалистов отмечает, что государственный контроль и государственный строительный надзор являются методами государственного регулирования градостроительной деятельности. Функция контроля, равно как и надзорная деятельность, является функцией специально уполномоченных органов исполнительной власти в наблюдении за деятельностью подконтрольного объекта, принятии мер по привлечению к ответственности виновных лиц и предотвращению правонарушений [2]. В другой работе автора дается оценка полномочий Федеральной службы по надзору за соблюдением законодательства в области охраны культурного наследия, в том числе указывается на осуществление государственного контроля и надзора за разработкой градостроительной и проектной документации [3]. Другой специалист, напротив, употребляет термин «контроль» для оценки основных обязанностей застройщика в долевом строительстве [4], а при оценке компетенции органа публичной власти указывает на контроль и надзор в области долевого строительства [5]. В содержание понятия «надзор за строительством» вкладываются также контрольные и надзорные функции со стороны государственных органов [6]. Анализ выделенных суждений позволяет сделать вывод о том, что понятия «контроль» и «надзор» означают применительно к публичным отношениям полномочия или функции государственных органов, а также методы регулирования градостроительной деятельности, применительно к частным отношениям — речь идет о содержании прав и обязанностей стороны обязательства. Полагаем, такой подход нуждается в уточнении. В публичных отношениях необходимо вести речь только о государственном надзоре как деятельности уполномоченных органов по обеспечению всеми участниками процесса строительства требований законов и иных нормативных актов, технических регламентов и актов технического нормирования. Контроль в таких отношениях есть средство координации участников строительного рынка или способ достижения цели государственного надзора за сферой строительства. Механизм надзора основан на властных полномочиях органов государственной власти, касающихся привлечения в первую очередь к административной ответственности. В частных отношениях, касающихся исполнения обязательств строительного подряда, напротив, ни о каком надзоре речи быть не может. Контроль следует рассматривать как деятельность, которая направлена на координацию поведения стороны в процессе выполнения строительных работ. Механизм контроля основан на полномочиях стороны, имеющих в основании договор и касающихся в первую очередь расторжения этого договора и привлечения к гражданско-правовой ответственности. В связи с этим можно выделить разные объекты, субъекты, содержание и способы осуществления контроля и надзора. Объектом строительного надзора следует считать действия всех участников строительства на предмет соответствия обязательным требованиям, объектом контроля — только действия стороны при исполнении обязательства на предмет соответствия обязательным требованиям и условиям договора. Субъектом, осуществляющим надзор в сфере строительства, должен признаваться государственный орган, который наделен властными полномочиями по отношению ко всем участникам строительства, субъектом, осуществляющим контроль, — сторона договора, которая наделена полномочиями только по отношению к другой стороне. Содержание надзора следует связывать с применением мер публичной ответственности за нарушения в процессе строительства и достижением тем самым состояния ненарушения. Содержание контроля — это применение мер гражданско-правовой ответственности за ненадлежащее исполнение обязательства и возможности прекращения договорных отношений. Основной способ надзора — это контроль над деятельностью хозяйствующих субъектов в сфере строительства через выездные проверки. Способ контроля — проверка с помощью визуального наблюдения или привлечения специалиста действий стороны при исполнении обязательства строительного подряда. Таким образом, несмотря на некоторую схожесть содержания понятий «контроль» и «надзор», их тождественность должна исключаться. В частных отношениях речь может идти только о контроле, в том числе заказчика за исполнением строительных работ, но не о надзоре. В этой части ст. 748 ГК РФ нуждается в корректировании. В рамках частноправового подхода также необходимо обратить внимание на то, что субъекты и объекты контроля, а также его содержание при осуществлении строительства могут быть разными. Постановлением Правительства Российской Федерации от 21 июня 2010 г. N 468 «О порядке проведения строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства» предусмотрено в зависимости от субъектного состава два вида контроля: а) подрядчиком как лицом, осуществляющим строительство; б) застройщиком, заказчиком либо организацией, которая осуществляет подготовку проектной документации. В первом случае объектом контроля являются действия работников подрядчика по проверке качества строительных материалов, оборудования, конструкций (входной контроль), соблюдению правил складирования материалов, состава и последовательности технологических операций при строительстве. Во втором случае объектом контроля являются действия самого подрядчика как лица, осуществляющего строительство, а именно соблюдение сроков, хода и качества выполнения работ, применяемых строительных материалов, а также результата выполненной работы. Относительно того, является ли осуществление контроля правом или обязанностью, необходимо исходить из того, какому контролю дается правовая оценка. Если контроль осуществляет подрядчик, это можно рассматривать как право, которое будет осуществляться обязательно. Ненадлежащие действия работников могут оказывать влияние в итоге на гражданско-правовое обязательство подрядчика с заказчиком, а именно на изменение или одностороннее прекращение обязательства, привлечение подрядчика к гражданско-правовой ответственности (п. 3 ст. 715 ГК РФ, ст. 402 ГК РФ). Если контроль осуществляет заказчик, это можно рассматривать либо как право, либо как обязанность. Обязанность возникает в том случае, если необходимо подписывать акты скрытых работ, если такие работы связаны с безопасностью строений в процессе последующей их эксплуатации. Обязанность осуществления контроля заказчика обусловлена публичными началами в строительстве, связанными с защитой потребителей строительной продукции. Обязанность ведения заказчиком контроля зависит от назначения объекта и организации строительства. При отсутствии необходимости выполнения работ, связанных с безопасностью строений, контроль заказчика должен признаваться его правом, а не обязанностью. Очевидно, что это также необходимо учитывать судом при рассмотрении споров в части применения ст. 748 ГК РФ. Осуществление контроля заказчиком за выполнением работ связано с невмешательством в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика. Такая деятельность связана с объектом контроля, но не заменяет его. Цель оперативно-хозяйственной деятельности сводится к тому, чтобы обеспечить надлежащее исполнение обязательства по выполнению строительных работ. Содержание оперативно-хозяйственной деятельности можно свести к действиям по: а) организации проведения строительства на объекте; б) выбору методов и способов ведения работ; в) необходимости и периодичности доставки строительных материалов; г) проведению мероприятий по охране окружающей среды и обеспечению безопасности строительных работ. Контроль заказчиком срока выполнения работ может быть в том случае, если договором строительного подряда предусмотрен график выполнения. Заказчик вправе оценить только временные параметры выполнения подрядчиком действий, образующих содержание оперативно-хозяйственной деятельности, и соотнести это с объемом работ, подлежащих выполнению, и степенью готовности, что, по сути, можно рассматривать как предел допустимого вмешательства заказчика. Что касается проверки качества выполняемых работ и предоставленных подрядчиком материалов, то она выполняется при проведении работ заказчиком визуально, для чего подрядчик обязан предоставить заказчику или его представителю доступ на объект строительства. Отсюда — лишь присутствие на объекте строительства заказчика и получение информации о ходе строительства, качестве применяемых и расходуемых материалов также можно считать пределом осуществления его контроля. Указания заказчика, обязательные для исполнения подрядчиком, не должны выходить за выделенные пределы. Последнее, на что следует обратить внимание, — это юридический факт, который приводит к утрате права заказчика ссылаться на недостатки, если при осуществлении контроля о таких недостатках не было заявлено. Это правопрекращающий факт в виде бездействия заказчика после получения информации на объекте строительства об отступлениях подрядчика от условий договора строительного подряда относительно качества или иных недостатков работ. Особенность в том, что наступление этого юридического факта и, соответственно, правовые последствия зависят от того, правом или обязанностью обладает заказчик при осуществлении контроля над выполнением строительных работ. Бездействие заказчика имеет юридическое значение, если осуществление контроля изначально было обязанностью заказчика. Только в этом случае заказчик теряет право ссылаться в последующем на обнаруженные недостатки. Если осуществление контроля договором строительного подряда предполагалось как право заказчика, то только тогда подрядчик, ненадлежащим образом выполнивший работы, не вправе ссылаться на то, что заказчик не осуществлял контроль над их выполнением.
СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ
1. Бутаева Е. М. Проблемы и перспективы развития законодательства об административной ответственности в области строительства // Административное право. 2009. N 2. 2. Бутаева Е. М. Формы государственного регулирования градостроительной деятельности // Налоги. 2010. N 4. 3. Бутаева Е. М. Организующие субъекты, взаимодействующие в сфере градостроительной деятельности // Правовые вопросы строительства. 2009. N 2. 4. Кайль А. Н. Участник долевого строительства и застройщик: кто на что имеет право и за что отвечает? // Жилищное право. 2009. N 11. 5. Кайль А. Н. Актуальные вопросы урегулирования споров в долевом строительстве // Жилищное право. 2009. N 10. 6. Кузнецов Д. В. Некоторые вопросы участия в долевом строительстве жилья // Государственная власть и местное самоуправление. 2009. N 6.
