(Беликова К. М., Иншакова А. О.) («Международное публичное и частное право», 2012, N 6)
МОТИВЫ И ЮРИДИЧЕСКИЕ ВОЗМОЖНОСТИ КОНЦЕНТРАЦИИ МНОГОНАЦИОНАЛЬНОГО КАПИТАЛА ПОСРЕДСТВОМ РЕОРГАНИЗАЦИИ КОМПАНИЙ МЕРКОСУР И ЕС <*>
К. М. БЕЛИКОВА, А. О. ИНШАКОВА
——————————— <*> Belikova K. M., Inshakova A. O. Motives and legal opportunities of concentration of multinational capital through reorganization of companies MERCOSUR and EU.
Беликова Ксения Михайловна, доцент кафедры гражданского и трудового права Российского университета дружбы народов, доктор юридических наук.
Иншакова Агнесса Олеговна, заведующая кафедрой гражданского и международного частного права Волгоградского государственного университета, доктор юридических наук, профессор.
В статье предпринята попытка обратить внимание юридической общественности на некоторые позитивные особенности законодательства стран — участниц ЕС и МЕРКОСУР в ходе проведения реорганизации юридических лиц (хозяйственных обществ и товариществ), общее и различное исследуемых правовых предписаний. На фоне активно развивающегося экономического сотрудничества со странами Европейского и Латиноамериканского (Бразилией, Аргентиной, Мексикой, Кубой, Венесуэлой и др.) регионов интерес представляют как доктринальные, так и законодательные особенности соответствующих положений корпоративного регулирования составляющих их государств-членов. Среди них: изучение вопроса о способах и механизмах концентрации, включая исследование существующих трактовок понятий «слияние (присоединение, поглощение) юридических лиц».
The article attempts to draw attention to the legal community, some positive features of the legislation of EU Member States and the MERCOSUR during the reorganization of legal entities (business entities), the total of investigated and different legal requirements. Against the backdrop of actively developing economic cooperation with European and Latin American (Brazil, Argentina, Mexico, Cuba, Venezuela, etc.) regions of interest are both doctrinal and legal features of the relevant provisions of the corporate management of their constituent member states. Among them: the examination of the ways and mechanisms of concentration, including a study of existing interpretations of the concepts of the merger (accession, absorption) of legal entities.
Key words: corporate law, economic integration, regionalization, the concentration of capital, a legal entity, reorganization, merger, acquisition, merger, universal succession.
Концентрация капитала и производства являются основными приоритетами развития глобальной экономической системы, а объединение предпринимателей — одним из основных приемов торгово-промышленной деятельности, посредством которой эти приоритеты имеют возможность реализовываться. Наиболее показательна в данном контексте среда Общего рынка крупного регионального межгосударственного объединения — главного достигаемого эффекта процесса экономической интеграции, в которой праву компаний отведена роль одного из основных инструментов, создающих юридические возможности и необходимые условия для взаимного переплетения капиталов государств-членов и последующего возникновения на этой правовой основе многонациональных корпораций. Капитал, облеченный в соответствующие организационно-правовые формы, выполняет роль основного хозяйствующего субъекта в условиях регионализации мировой рыночной экономики, при последующей ее правовой интеграции. С точки зрения контроля, инвестирования и обязательств наиболее жесткими формами интеграции являются слияния и поглощения. Указанные формы интеграции бизнеса позволяют увеличивать стоимость компании, создавать действительно эффективные бизнес-проекты, получать уникальные конкурентные преимущества, консолидируясь именно с той компанией, которая наилучшим образом подходит для этих целей. На основе сравнительно-правовых исследований как общего права корпораций крупнейших региональных объединений мира, так и преобразований национального права стран-участниц, их составляющих, в современный период можно выделить несколько основных мотивов, обусловливающих проведение реорганизации в формах слияния и присоединения: технологическая и экономическая интеграция, повышение конкурентоспособности на соответствующем рынке, расширение рынка сбыта товаров и услуг, повышение эффективности производства и т. д. Такие мотивы могут быть сформированы в несколько больших групп. Это повышение экономической эффективности нового предприятия; плохое управление одного из участвующих в слиянии предприятий; улучшение режима налогообложения; различия в уровне информированности администрации каждого из предприятий, участвующих в слиянии; мотивы, лежащие вне экономической плоскости, и т. д. <1>. ——————————— <1> См.: Fernandez P., Bonet А. Fusiones, adquisiciones y control de las empresas. URL: http://web. iese. edu/PabloFernandez/docs/16.fusionesBonet. pdf.
Д. В. Жданов полагает, что основными мотивами, обусловливающими принятие решения о слиянии компаний в широком смысле (т. е. включая присоединение), являются экономические <2>. ——————————— <2> Жданов Д. В. Реорганизация акционерных обществ в Российской Федерации. М.: Статут, 2001. С. 33.
К. Б. Бер акцентирует внимание на иных мотивах слияния, подчеркивая, что вследствие концентрации уменьшается риск невыгодных последствий рыночного поведения участников операции, появляется инфраструктура для роста и капитал для инвестиций; на нее распространяется более выгодный режим налогообложения <3>. ——————————— <3> Bolona Behr, Carlos. «Fusiones y adquisiciones». En: Diario Gestion. Lima, 2 de agosto de 1999. Цит. по: Echaiz Moreno D.
Слияние и присоединение были широко распространены и в условиях плановой экономики в СССР, когда ставилась задача укрупнения производственно-хозяйственных комплексов и создания крупных предприятий и объединений, охватывающих производство, снабжение и сбыт продукции, научно-исследовательские, опытно-конструкторские и технологические работы <4>. Латиноамериканский правовед О. Х. Эксебьо полагает в этой связи, что «экономическая концентрация в руках государства нередко превращается в эффективный инструмент направляющего воздействия в рамках национальной экономики» <5>. ——————————— <4> Лаптев В. В. Предпринимательское право: понятие и субъекты. М., 1997. С. 70. <5> Hundskopf Exebio, Oswaldo. «Regulacion juridica de los grupos de empresas». En: Informativo Legal Rodrigo. Lima, Asesores Financieros, noviembre de 1998. Volumen 149. P. XIX.
Между тем действующее правовое регулирование Российской Федерацией процессов реорганизации в форме слияния и присоединения хозяйственных обществ нельзя признать в достаточной степени разработанным. Рост «недружественных» поглощений вынуждает государственные структуры разрабатывать и принимать законы и иные правовые акты, направленные на снижение активности корпоративных конфликтов. Остается множество неурегулированных вопросов, коллизий как в рамках Федерального закона «Об акционерных обществах», так и между положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и другими нормативно-правовыми актами <6>. ——————————— <6> См.: Иншакова А. О. Позитивные уроки интеграции правового регулирования защиты прав участников хозяйственных обществ в РФ и ЕС. М.: Юрист, 2012. С. 8 — 10, 170 — 180.
Вопросы унификации и гармонизации соответствующих национальных правовых установлений с международными минимальными правовыми стандартами и правилами крупнейших региональных межгосударственных союзов мира приобретают особую актуальность в условиях интеграции России в мировую экономику <7> и присутствия на внутреннем рынке их представителей — хозяйствующих субъектов иной национальной принадлежности, действующих в условиях общего права — возможных участников процессов слияния и присоединения. Поэтому, полагаем, знакомство с мотивами, основополагающими принципами и особенностями законодательства стран — участниц двух крупнейших внешнеэкономических региональных партнеров Российской Федерации — МЕРКОСУР и ЕС в области проведения реорганизации хозяйственных обществ становится особенно актуальным и практически значимым <8>. ——————————— <7> См.: Энтин М. Л. В поисках партнерских отношений II. Россия и Европейский союз в 2006 — 2008 годах. М.: Зебра Е, 2009. С. 453 — 476. <8> Иншакова А. О. Позитивные уроки интеграции правового регулирования защиты прав участников хозяйственных обществ в РФ и ЕС.
На фоне активно развивающегося экономического сотрудничества со странами ЕС и Латиноамериканского региона (Бразилией, Аргентиной, Мексикой, Кубой, Венесуэлой и др.) <9> интерес представляют как доктринальные, так и законодательные особенности соответствующих положений корпоративного регулирования составляющих их государств-членов. Среди них: изучение вопроса о способах и механизмах концентрации, включая исследование существующих трактовок понятий «слияние (присоединение, поглощение) юридических лиц». ——————————— <9> Концепция внешней политики РФ. 12 июля 2008 г. N Пр-1440. URL: http://archive. kremlin. ru/text/docs/2008/07/204108/shtm.
В ЕС вопросы правового регулирования слияния и поглощения компаний, как национальных, так и транснациональных слияний, равно как и публичных поглощений, а также сопутствующие этим жестким формам интеграции современного бизнеса вопросы определения судьбы имущества компаний-участниц регламентированы Третьей и Шестой директивами о национальных слияниях и разделениях, Десятой директивой о трансграничных слияниях, Тринадцатой директивой о приобретении контролирующего участия <10> и проектом Четырнадцатой директивы о переносе места нахождения компании. Корпоративно-правовые директивы являются основными инструментами гармонизации корпоративного регулирования ЕС <11> и принимаются на основании п. «g» абз. 2 ст. 50 Договора о функционировании ЕС <12>. ——————————— <10> Directive 2004/25/EC of the European Parliament and of the Council of 21 April 2004 on takeover bids // OJ L 142. 30.04.2004. P. 12 — 23. См.: Иншакова А. О. Приобретение контролирующего участия по акционерному законодательству РФ и гармонизированному праву ЕС // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. N 11. С. 66 — 73. <11> См.: Абашидзе А. Х., Алисиевич Е. С., Беликова К. М., Иншакова А. О. и др. Право корпораций ЕС. Основы европейского интеграционного права: Учебник / Под ред. А. Х. Абашидзе, А. О. Иншаковой. М.: Юрист, 2012. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Комментарий С. Ю. Кашкина, А. О. Четверикова «Европейский союз: основополагающие акты в редакции Лиссабонского договора с комментариями» включен в информационный банк. —————————————————————— <12> Оригинальное название Treaty establishing the European Economic Community, был переименован в Treaty establishing the European Economic Community в 1993 г. и затем в Treaty on the Functioning of the European Union в 2009 г. Treaty of Lisbon amending the Treaty on European Union and the Treaty establishing the European Community // Official Journal C 306 of 17 December 2007. Официальный сайт Европейского союза. URL: http://eur-lex. europa. eu/en/treaties/dat/12007L/htm/12007L. html; Европейский союз: Основополагающие акты в редакции Лиссабонского договора с комментариями / Под ред. С. Ю. Кашкина. М., 2008.
Третья директива от 9 октября 1978 г. <13>, действовавшая до 1 июля 2011 г., и пришедшая ей на смену Директива 2011/35/ЕС <14> вместе с Шестой <15> директивой ЕС регулируют соответственно слияние и разделение национальных акционерных обществ, не затрагивая слияния АО из разных государств ЕС <16>. Главный принцип таких операций заключается в универсальном правопреемстве без ликвидации первоначально существующих компаний, что служит гарантией для кредиторов и всех других третьих лиц, с которыми эти компании вступили в обязательственные отношения. ——————————— <13> Third Council Directive 78/855/EEC of 9 October 1978 based on Article 54 (3) (g) of the Treaty concerning mergers of public limited liability companies // OJ L 295. 20.10.1978. P. 36 — 43. <14> DIRECTIVE 2011/35/EU OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 5 April 2011 concerning mergers of public limited liability companies. Официальный сайт Европейского союза. URL: http://eur-lex. europa. eu/Lex-UriServ/LexUriServ. do? uri=OJ:L:2011:110:0001:0011:EN:PDF. <15> Sixth Council Directive 82/891/EEC of 17 December 1982 based on Article 53 (3) (g) of the Treaty, concerning the division of public limited liability companies // OJ L 378. 31.12.1987. P. 47 — 54. <16> Иншакова А. О. Имущественные вопросы слияния и разделения национальных компаний по гармонизированному праву ЕС // Цивилист. 2009. N 4.
До 1 июля 2011 г. вопросы слияния регулировала Третья директива, посредством ее принятия институтами ЕС была предпринята попытка гармонизировать законодательство государств-членов в сфере правового регулирования слияния предприятий. Речь идет о так называемых формальных слияниях акционерных обществ, или «слияниях в юридическом смысле» <17>. ——————————— <17> См.: Асосков А. В. Правовые формы участия юр. лиц в международном коммерч. обороте. М.: Статут, 2003.
Ее важнейшей особенностью называют то, что она обязала государства-члены, ранее не знавшие института слияния, ввести его в свое национальное право (ст. 2 Директивы) <18>. Аргументируется данное мнение тем фактом, что «формальные» слияния были до принятия директивы возможны не во всех государствах-членах <19>. Действующее право позволяло компаниям осуществлять только «экономические слияния». Тогда в результате объединения своих активов компании с экономической точки зрения становились единым целым, в правовом смысле оставаясь самостоятельными субъектами. ——————————— <18> См.: Там же. <19> В качестве примера можно привести голландское право, которое, однако, предполагало введение данного института в проекте нового ГК. См.: Ganske J. Anderungen des Verschmelzungsrechts // DB. 1981. S. 1551.
В Третьей директиве, как и в заменившей ее Директиве 2011/35/EU, закрепляется основной принцип юридических слияний: универсальное правопреемство путем слияния компании без ликвидации. Предусмотрено два вида слияний: путем поглощения (merger by acquisition <20>) и путем образования новой компании (merger by formation of a new company <21>). ——————————— <20> Merger by acquisition — слияние путем поглощения (см.: Новый англо-русский словарь / Под ред. В. К. Мюллер. М.: Рус. яз., 2001. С. 222). <21> Merger by formation of a new company — слияние путем образования новой компании (см.: Новый англо-русский словарь. С. 224).
Первый вид слияния — слияние путем поглощения, аналогичное присоединению в российском гражданском праве, рассматривается в Третьей директиве как основная форма слияния: ему посвящена большая часть данной Директивы. Второму виду слияния — путем создания новой компании (слияние в российском праве) посвящена лишь одна статья, в основном состоящая из ссылок на нормы о слиянии путем присоединения <22>. ——————————— <22> Марков П. А., Бальжинимаева Ж. Ц. Регулирование слияний и поглощений по праву Европейского союза // Право и экономика. 2010. N 12. С. 24 — 30.
Слияния и поглощения (mergers and acquisitions) — термины, употребляемые в отношении реорганизации юридических лиц за рубежом, уже достаточно давно и прочно закрепились в России, где они используются как юристами, так и компаниями, участвующими в сделках, подчиненных праву стран англо-американской правовой системы (sharepurchase agreements), и в сделках, подчиненных праву РФ. Оба способа объединения, предусмотренные Директивой (присоединение и слияние), ей знакомы, причем слияние предусматривает именно прекращение ранее существовавших юридических лиц. В некоторых источниках <23> данные понятия приравниваются к таким формам реорганизации, известным российскому праву, как слияние и присоединение. Однако данный тезис следует принимать с достаточной степенью относительности, на наш взгляд. ——————————— <23> См.: Калашников Г., Шарипов Т. Слияние и поглощение акционерных обществ по праву ЕС и России: процедурные вопросы // Слияния и поглощения. 2005. N 2(24). С. 66.
Действительно, можно вести речь о том, что лишь акценты в российском акционерном праве в отличие от права ЕС в отношении понятия «слияние» расставлены несколько иначе. Европейское «слияние путем образования новой компании» в российском праве определяется как «слияние», а именно «возникновение нового общества путем передачи ему всех прав и обязанностей двух или нескольких обществ с прекращением последних» <24>. Как видно, в отношении термина «слияние» в настоящее время существует определенность, поскольку такая форма реорганизации закреплена в Федеральном законе от 26 декабря 1995 г. «Об акционерных обществах» и ее характеристика соответствует дефиниции, содержащейся в праве Евросоюза (merger by formation of a new company). ——————————— <24> Эванс Ф., Бишоп Д. М. Оценка компаний при слияниях и поглощениях: Создание стоимости в частных компаниях. М.: Альпина Бизнес Букс, 2004.
Однако трактовка термина «поглощение» все же порождает разночтения и справедливо вызывает разногласия. Насколько тождественно в европейском правовом понимании «слияние путем поглощения» тому, что в российском законодательстве определяется как «присоединение», подразумевающее «прекращение деятельности одного или нескольких юридических лиц с передачей всех их прав и обязанностей обществу, к которому они присоединяются»? Представляется, что все же под «слиянием путем поглощения» подразумевается нечто большее, нежели просто присоединение. В результате поглощения одно лицо: а) получает возможность контролировать действия компании; б) приобретает ее активы. И если приобретению активов по духу наиболее соответствует реорганизация в форме присоединения, то под процедурой, по завершении которой у лица появляется возможность контролировать акционерное общество, следует понимать приобретение акций общества в достаточных для осуществления управленческого контроля пропорциях. Шестая директива N 82/891/ЕЕС, гармонизовавшая законодательство о разделении акционерных обществ, вступила в силу 17 декабря 1982 г. Причина принятия документа вытекает непосредственно из смысла преамбулы самой Директивы. Заключается она в первую очередь в том, что институт разделения был известен не всем государствам-членам. Однако в тех государствах, где он был известен, слияния и разделения имели много общего. Такое положение дел существовало, например, во Франции. Так, Законом о торговых компаниях от 24 июля 1966 г. предусматривались разделения, наиболее популярной формой которых было так называемое слияние-разделение (fusion-scission) <25>. Такая форма разделения, как «слияние-разделение», таит в себе опасность скрытых разнообразных возможностей для переструктурирования компаний и может служить экономической концентрации или достигать прямо обратного эффекта <26>. В данном институте отечественная доктрина весьма обоснованно обнаруживает сходство между процессами слияния, с одной стороны, и разделения — с другой <27>. ——————————— <25> Один из самых простых и популярных видов слияния-разделения — переход имущества разделяющегося общества к уже существующим обществам, при котором происходит слияние разделяющегося общества с последними. О видах слияния-разделения как формах разделения см.: Duden K., Schilling W. Die Spaltung von Gesellschaften // AG. 1974. S. 202, 204. <26> Teichmann A. Die Spaltung einer Aktiengesellschaft als gesetzgeberische Aufgabe // AG. 1980. S. 85, 86. <27> См.: Асосков А. В. Правовые формы участия юридических лиц в международном коммерческом обороте. М.: Статут, 2003.
С точки зрения юридической техники операция по разделению компаний идентична слияниям. Разделения также служат одним из основных правовых средств международной концентрации капитала в ЕС <28>. Так же как и в отношении слияний, Директивой предусматривается два вида разделений: путем поглощения (division by acquisition <29>) и путем образования новых компаний (division by formation of new companies <30>) <31>. Согласно Директиве компания при первом виде разделения прекращает свое существование без ликвидации и передает все свое имущество, активы и пассивы нескольким другим компаниям взамен получения акционерами разделенной компании акций компаний, поглотивших ее. Аналогичная техника и принцип универсального правопреемства предусмотрены и для второго вида разделений. Только в этом случае активы и пассивы разделенной компании передаются не существующим, а вновь образованным компаниям. ——————————— <28> Sixth Council Directive 82/891/EEC of 17 December 1982 based on Article 53 (3) (g) of the Treaty, concerning the division of public limited liability companies // OJ L 378. 31.12.1987. P. 47 — 54. <29> Division by acquisition — разделение путем поглощения (см.: Новый англо-русский словарь. С. 112). <30> Division by formation of new companies — разделение путем образования новых компаний (см.: Новый англо-русский словарь. С. 114). <31> Директива N 82/891/EEC. Ст. ст. 2, 21.
Предназначение Третьей (сейчас Директивы 2011/35/ЕС) и Шестой директив видится прежде всего в обеспечении охраны имущественных интересов третьих лиц — кредиторов компании, владельцев ее облигаций, а значение гармонизированных ими норм трудно переоценить для реализации свободы перемещения компаний и концентрации капитала в условиях экономической интеграции стран ЕС <32>. ——————————— <32> Анализ положений о национальных слияниях и разделениях в гармонизированном корпоративном праве ЕС см.: Иншакова А. О. Имущественные вопросы слияния и разделения национальных компаний по гармонизированному праву ЕС // Цивилист. 2009. N 4.
Международные слияния компаний государств — членов ЕС в большей степени, нежели национальные, связаны с рядом труднопреодолимых юридических препятствий, обусловленных необходимостью совпадения и кумулятивного применения различных законодательств <33>. ——————————— <33> Иншакова А. О. Имущественные вопросы транснационального слияния и поглощения компаний по гармонизированному праву ЕС // Право и политика. 2009. N 9(117). С. 1899 — 1905.
Вопрос слияния акционерных обществ из разных государств-членов (транснациональные, трансграничные, интернациональные слияния) стал предметом Десятой директивы <34>. ——————————— <34> Там же. С. 1899 — 1905.
В соответствии с Директивой государства — члены ЕС должны разрешить трансграничное слияние компании соответствующего государства с компанией в другом государстве — члене ЕС, если национальные законы соответствующих государств-членов разрешают слияния между такими типами компаний. Под типами компаний подразумеваются публичные и частные компании с ограниченной ответственностью, перечисленные в ст. 1 Первой директивы по корпоративному праву. Европейская компания также может воспользоваться облегчением трансграничных слияний. Директива основана на трех основных принципах — доступность информации, равенство и невмешательство и прямо поощряет трансграничные поглощения <35>. ——————————— <35> См.: Гетьман-Павлова И. В., Гущина А. А., Липовцев В. Н. Слияния и поглощения: имплементация директивы 2004/25/EC Европейского парламента и Совета от 21 апреля 2004 г. относительно предложений о поглощении в ФРГ и во Франции // Налоги. 2008. N 37.
Нацеленная на гармонизацию корпоративного регулирования в области трансграничных слияний, под слиянием Директива понимает операцию, посредством которой: одно или несколько обществ в результате и в момент своего роспуска без ликвидации активно или пассивно передают все свое имущество другому, уже существующему обществу — поглощающему обществу — посредством наделения своих участников ценными бумагами или долями, представляющими капитал этого другого общества, а также, возможно, денежной компенсацией в размере, не превышающем 10% номинальной стоимости либо — при отсутствии номинальной стоимости — учетной цены подобных ценных бумаг или долей, или два или большее число обществ в результате и в момент своего роспуска без ликвидации активно или пассивно передают все свое имущество учреждаемому ими обществу — новому обществу — посредством наделения своих участников ценными бумагами или долями, представляющими капитал этого нового общества, а также, возможно, денежной компенсацией в размере, не превышающем 10% номинальной стоимости либо — при отсутствии номинальной стоимости — учетной цены подобных ценных бумаг или долей, или одно общество в результате и в момент своего роспуска без ликвидации активно или пассивно передает все свое имущество обществу, которое выступает держателем всех ценных бумаг или долей, представляющих его капитал <36>. ——————————— <36> Директива 2005/56/ЕС. Ст. 2.
Таким образом, основываясь на Третьей директиве о слияниях, Десятая директива предусматривает специальные правила только там, где это необходимо в силу интернационального характера слияний, в остальном практически копируя Третью директиву <37>. ——————————— <37> Proposal for a Tenth Directive of the Council based on Article 54 (3) (g) of the Treaty concerning cross-border mergers of public limited companies // COM/84/727FINAL-SYN 38; OJ С 023. 25.01.1985. P. 11.
Однако в отличие от Третьей и Шестой директив основное предназначение Десятой директивы видится не только в обеспечении охраны имущественных интересов третьих лиц — кредиторов компании, владельцев ее облигаций. Прежде всего значение гармонизированных Директивой о трансграничных слияниях норм безусловно для экономической реформы, нацеленной на повышение конкурентоспособности Европы путем реализации свободы перемещения компаний и концентрации капитала в условиях многонациональной экономической интеграции стран ЕС. Что касается Латиноамериканского региона, то до 60-х годов XX в. наиболее распространенными слияниями предприятий являлись так называемые горизонтальные и вертикальные объединения капиталов. В первом случае имеются в виду такие экономические концентрации, в результате которых один или несколько независимых экономических агентов, занятые однородной деятельностью на рынке, исчезают, «поглощенные» конкурентом <38>; во втором — объединяются фирмы, осуществляющие взаимодополняющую деятельность. В конце 60-х годов приобрела заметный размах новая форма централизации капитала — «конгломеративные» слияния (присоединения, поглощения): речь идет о слиянии или поглощении компаний, которые действуют в различных сферах экономики. Образуемые в результате «конгломераты» представляют собой группы предприятий, действующих на различных рынках, но поддерживающих достигнутое единство посредством финансовых и управленческих связей <39>. Такова, например, международная корпорация ITT Corporation, сфера деятельности которой включает такие направления, как промышленное производство, финансы, гостиничный бизнес: в ней представлены группы предприятий по производству продукции для автомобилестроения, работающие в области электронной и оборонной промышленности <40>; сеть отелей Sheraton и пр. Такая форма централизации капитала обнаруживает, по нашему мнению, отказ действующего права тех стран, где такие слияния фактически допускаются, от принципа специальной правоспособности юридического лица. При этом предмет деятельности, цели юридического лица формулируются в уставе настолько широко, что самые разнообразные виды деятельности, весьма отдаленные от основной цели предприятия, могут быть подведены под уставную. Либо в уставах, как правило, оговаривается, что наряду с основными видами деятельности компания вправе заниматься любой иной деятельностью, которая разумно содействует достижению перечисленных в уставе целей <41>. ——————————— <38> См., например: Portaria conjunta SDE/SEAE N 50, de 1 de agosto de 2001 — Expedir o Guia para analise economica de atos de concentracao horizontal, anexo a esta Portaria. URL: http://www. cade. gov. br/Default. aspx? b689996f869b70b346f3481d28. <39> Kohler H. Readings in Economics. New York: Holt, 2nd ed., 1969. P. 495. <40> History of ITT. URL: http://www. itt. com/about/history (дата обращения: 03.08.2010). <41> Echaiz Moreno D. Fusiones empresariales, control y libre competencia // Diario Oficial «El Peruano». Lima, 19 de diciembre del 2000. P. 28.
Латиноамериканская цивилистическая доктрина <42> оперирует понятием «слияние юридических лиц» (или «фузионирование» — fusion — исп., fusao — португ.), предусматривающим возможность участия акционерных обществ в такой операции по реорганизации, как фузия — объединение по меньшей мере двух ранее существовавших товариществ через поглощение одним другого либо через образование нового товарищества. Латиноамериканские правоведы <43> едины в том, что слияние бывает двух родов: ——————————— <42> См., например: Noel Gomez, Fernando y otros. «Fusion de sociedades en el Peru (tratamiento legal, tributario y contable)». En: Informativo Tributario Internacional. Lima, Estudio Caballero Bustamante, octubre-diciembre de 1997. Ano I. N 2. P. 84. Цит. по: Echaiz Moreno D. Op. cit. <43> De Queiroz Pereira Calcoes M. A reforma de lei das Sociedades por Acoes. URL: http://www. tj. ro. gov. br/emeron/sapem/2001/setembro/0709/Artigos/02.htm; Olivera N. R. Fusion. URL: http://www. derechoc-omercial. edu. uy/SocFus. htm; Escobar I. Fusion y adquisicion. URL: http://www. monografias. com/trabajos15/fusion-adquis/fusion-adquis. shtml; и др.
— одно товарищество поглощается другим либо присоединяется к другому, в результате чего первое из товариществ исчезает, передав свое имущество второму, второе, напротив, продолжает вести дела под прежним наименованием, сохранив свою юридическую личность (слияние посредством присоединения — fusion por absorcion; incorporacao); — два товарищества, утратив статус юридических лиц, переходят в третье, новое, товарищество, передав ему свое имущество, с те м чтобы оно образовало отдельное юридическое объединение (слияние посредством консолидации или создания нового товарищества — fusion por incorporacion o creacion, fusao). Перуанский правовед Л. П. Арангурен <44> отмечает, что сливающиеся предприятия образуют новое, которому и переходит их имущество. Примером является случай слияния перуанских изготовителей пива «Cerveceria Backus y Johnston», «Compania Nacional de Cerveza», «Cerveceria del Norte» и «Sociedad Cervecera de Trujillo», образовавших в декабре 1996 г. «Union de Cervecerias Peruanas Backus y Johnston», ставший лидером на перуанском рынке пива. ——————————— <44> См.: «Se adopta empresa. El mercado peruano se suma a la ola de fusiones empresariales». En: Revista Business. Lima, Mercados Consultora y Publicaciones, septiembre de 1997. Ano 4. N 36. P. 51.
В обоих случаях участники товариществ, ранее действовавших независимо друг от друга, становятся участниками товариществ вновь образованных. Это определение акцентирует внимание на способах, посредством которых слияние производится. Х. С. Гильермо <45> полагает, что слияние представляет собой такую процедуру, посредством которой два или больше товариществ прекращают деятельность без ликвидации и объединяют участников и принадлежащее каждому из них имущество в единое товарищество. Эта позиция близка представлению советского правоведа С. Н. Братуся, который отмечал, что реорганизация не сопровождается ликвидацией дел и имущества реорганизуемого лица. Деятельность прекращаемых предприятий в этом случае принимает новые организационные формы, она продолжается в деятельности тех юридических лиц, которые возникли в результате реорганизации (слияния)или которые существовали и ранее (присоединения). Продолжение деятельности реорганизованного юридического лица другими лицами обеспечивается при помощи института универсального правопреемства <46>. ——————————— <45> Jimenez Sanchez, Guillermo. Lecciones de Derecho Mercantil. P. 210. Цит. по: Jaikel R. S., Morell A. C., Gonzalez L. A. Aspectos generales que deben ser consideradas en una fusion, adquisicion o transformacion de entidades. Serie «Estudios sobre Regulacion y Supervision del Sistema Financiero». N 001, Febrero 2000. San Jose, Costa Rica: Consejo Nacional de Supervision del Sistema Financiero, 2000. <46> Братусь С. Н. Предмет и система советского гражданского права. М., 1963. С. 355, 356.
П. Маркареньяс <47> предлагает слиянием считать соглашение двух и более юридически самостоятельных товариществ, посредством которого каждое из них обязывается объединить имущество и создать новое товарищество, в результате чего по меньшей мере одно из них юридически исчезает. Близка такому взгляду и трактовка слияния, предлагаемая Р. Брили и С. Миерс: слияние — это объединение по соглашению двух и более юридически самостоятельных предприятий посредством инкорпорации или поглощения в пользу нового товарищества, заменяющего собой ранее существовавшие. Такие предприятия обязуются на основании заключенного ими соглашения объединить принадлежащее им имущество и создать новое товарищество <48>. ——————————— <47> Perez Marcarenas (1993). Цит. по: Jaikel R. S., Morell A. C., Gonzalez L. A. Op. cit. <48> Brealey R. y Myers S. (1993). P. 997. Цит. по: Zacarias Y. Op. cit.
По мнению П. Фернандеса и А. Боне <49>, слияния, по преимуществу дружественные, предполагают создание нового предприятия посредством передачи ему активов и пассивов сливающихся предприятий. Российский цивилист П. П. Цитович также утверждал, что слияние есть один из поводов и способов прекращения компаний, возможный лишь по взаимному договору (конвенции) сливающихся компаний, — слияние может быть произведено двояко: а) через поглощение; б) через объединение. При поглощении одна компания присоединяет к себе другую с ее акционерами, активом и пассивом, принимая на себя ее требования и долги. При объединении обе компании собственно прекращаются, они ликвидируются и в силу договора о слиянии составляют новую компанию, быть может, с новой формой, непохожей на формы объединяющихся компаний, и с новой оседлостью <50>. ——————————— <49> Fernandez P. y Bonet A. Op. cit. <50> Цитович П. П. Учебник торгового права. Киев; СПб., 1891. С. 165. Цит. по: Дивер Е. П. Правовое регулирование реорганизации коммерческих организаций: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2002. С. 97, 98.
Р. Монтилья полагает, что вследствие слияния товарищество прекращает деятельность, поскольку происходит полная передача принадлежащего ему имущества другому существующему и ведущему дела товариществу либо несколько товариществ учреждают новое товарищество, передав ему свое имущество <51>. Такая позиция находит закрепление в действующем законодательстве Аргентины, Бразилии, Боливии, Венесуэлы, Колумбии, Перу, Уругвая и др. ——————————— <51> Montilla, Roberto L. Derecho mercantil. Цит. по: Suero E. Op. cit.
Так, например, аргентинский, бразильский, колумбийский, перуанский и т. д. законодатели предусматривают возможность совершения слияния в двух формах <52>. Первая — путем образования нового товарищества, к которому в порядке универсального правопреемства переходит имущество объединяющихся товариществ (fusion, fusao), утрачивающих свою юридическую личность. Вторая — путем поглощения одного или нескольких товариществ принимающим товариществом, в связи с чем поглощаемые товарищества утрачивают юридическую личность, а их имущество приобретается принимающим обществом в порядке опять-таки универсального правопреемства (absorcion, incorporacao). В обоих случаях участники или акционеры прекращающихся обществ получают акции или доли участия в новом или принимающем товариществе. Предприятия, прекратившиеся в результате слияния, не считаются ликвидировавшимися, и их прекращение не требует одобрения со стороны участников товарищества (ст. 82 аргентинского Закона от 30 марта 1984 г. N 19.550 о торговых товариществах; ст. ст. 228 и 229 бразильского Закона 1976 г. об акционерных обществах; ст. 344 перуанского Общего закона о товариществах от 19 ноября 1997 г. N 26.887; ст. 172 Торгового кодекса Колумбии и т. д.) <53>. ——————————— <52> Мексиканские законы не содержат каких-либо конкретизирующих предписаний на этот счет. <53> См.: Беликова К. М. Правовое регулирование торгового оборота и кодификация частного права в странах Латинской Америки: Монография. М.: Юстицинформ, 2010. С. 181 — 203; она же. Правовая охрана конкурентной среды в странах Меркосур: гражданско-правовые аспекты: Монография. Саарбрюккен (Германия): LAP LAMBERT Academic Publishing GmbH & Co. KG., 2011. С. 122 — 132. URL: https://www. lap-publishing. com/catalog/details/store/gb/book/978-3-8465-0837-4/Правовая-охрана-конкурентной-среды-в-странах-Меркосур (дата обращения: 18.09.2011).
А. М. Акоста подчеркивает иной аспект данной операции, указывая, что слияние есть концентрация предприятий в лице единственного правообладателя, консолидированного в единое большое по размеру предприятие <54>. ——————————— <54> Morales Acosta, Alonso. «Cambios en el titular de la empresa: transformacion, fusion y escision». En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa. Lima, Editorial Asesorandina, abril de 1991. Tomo II. N 37. P. 185.
Компаративный анализ национальных и общих правовых механизмов стран — участниц латиноамериканского и европейского региональных объединений позволяет заключить, что как способы реорганизации слияние и присоединение в странах объединенной Европы и Латинской Америки обладают общими свойствами. Основным из них является продолжение деятельности реорганизуемого лица другими лицами, которое обеспечивается при помощи института универсального правопреемства, т. е. преемства прав и обязанностей в целом, в совокупности — юридическое лицо, к которому в результате одной из указанных выше операций переходит все имущество другого предприятия, становится универсальным правопреемником этого последнего. И слияние, и присоединение являются формами укрупнения компаний. В то же время существует два принципиальных отличия между слиянием и присоединением. Во-первых, при слиянии все реорганизуемые организации прекращают свое существование, в то время как в случае присоединения прекращаются лишь присоединяемые организации, а юридическое лицо, к которому осуществляется присоединение, продолжает существовать. Во-вторых, в результате слияния возникает новая компания (хозяйственное общество или товарищество), к которому переходят все права и обязанности сливающихся юридических лиц. Присоединение характеризуется тем, что новая организация не возникает, а все права и обязанности присоединяемых юридических лиц переходят к существующей организации.
