(Беликова К. М.) («Российский юридический журнал», 2012, N 1)
СЛИЯНИЕ И ПРИСОЕДИНЕНИЕ ПРЕДПРИЯТИЙ В СТРАНАХ ЛАТИНСКОЙ АМЕРИКИ
К. М. БЕЛИКОВА
Беликова Ксения Михайловна — кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского и трудового права юридического факультета Российского университета дружбы народов (Москва).
Концентрация капитала и производства — основная тенденция современного экономического развития. В связи с этим большое практическое значение приобретают слияния и присоединения предприятий как способы оформления такой концентрации.
Ключевые слова: Латинская Америка, акционерное право, реорганизация предприятий, слияния и присоединения предприятий, защита прав акционеров и кредиторов.
Mergers and acquisitions of undertakings in Latin American countries K. M. Belikova
Concentration of capital and production are main streams of modern economic development. In this connection mergers and acquisitions are touched upon in the article as methods of execution of such a concentration taking on special significance at present.
Key words: Latin America, company law, transformation of companies, mergers and acquisitions, shareholders’ and creditors’ rights protection.
В настоящее время концентрация капитала и производства — основная тенденция экономического развития, а объединение предпринимателей — один из приемов торгово-промышленной деятельности, где эта тенденция отражается. Проявляется концентрация и в странах латиноамериканского региона. Сейчас экономическая взаимозависимость государств становится одним из ключевых факторов поддержания международной стабильности, и «Россия, — отмечается в Концепции внешней политики Российской Федерации от 12 июля 2008 г. <1>, — будет стремиться к налаживанию стратегического партнерства с Бразилией, наращивать политическое и экономическое сотрудничество с Аргентиной, Мексикой, Кубой, Венесуэлой и другими странами Латинской Америки и Карибского бассейна и их объединениями, опираясь на серьезный прогресс, достигнутый в отношениях с государствами этого региона за последние годы, расширять взаимодействие с этими государствами в международных организациях, поощрять экспорт в латиноамериканские страны российской наукоемкой промышленной продукции, осуществлять совместные проекты в сфере энергетики, инфраструктуры, высоких технологий, в том числе в рамках планов, разрабатываемых в региональных интеграционных объединениях». В свете этого становится особенно актуальным изучение способов и механизмов концентрации капитала и производства, а равно рассмотрение способов охраны прав акционеров, кредиторов и иных лиц (государства и пр.), заинтересованных в нормальном функционировании предприятий. ——————————— <1> Концепция внешней политики РФ от 12 июля 2008 г. N Пр-1440. URL: http:// archive. kremlin. ru/ text/ docs/ 2008/ 07/ 204108/ shtm.
По мнению латиноамериканского правоведа Х. Гарригеса, максимальная концентрация достигается при слиянии — более традиционной и потому более других подвергающейся законодательной регламентации концентрации <2>. В течение длительного времени, до 60-х гг. XX в., самыми распространенными слияниями предприятий, контролируемыми государством с точки зрения их соответствия антимонопольному законодательству, были так называемые горизонтальные и вертикальные объединения капиталов. В первом случае имеются в виду экономические концентрации, в результате которых один или несколько независимых экономических агентов, занятые однородной деятельностью на рынке, исчезают, «поглощенные» конкурентом, а сокращение числа конкурентов одновременно с наличием существенных барьеров для вхождения на рассматриваемый рынок может сокращать эффективную конкуренцию. В самом крайнем проявлении экономическая концентрация (при наличии высоких входных барьеров) может вообще свести конкуренцию на нет <3>. Во втором случае объединяются фирмы, осуществляющие взаимодополняющую деятельность. ——————————— <2> Garrigues J. Curso de Derecho Mercantil. Mexico, 1979. T. I. P. 619. <3> Вместе с тем нельзя отрицать тот факт, что некоторые экономические концентрации не сокращают конкуренцию на рынке, не позволяют создавать или укреплять доминирующее положение предприятия; их целью является поиск более выгодных способов производства и распространения товаров и услуг, которые позволят повысить конкурентоспособность предприятия.
В конце 60-х гг. приобрела заметный размах новая форма централизации капитала, которую нельзя отнести к названным двум формам. Речь идет о слиянии или поглощении компаний, которые действуют в различных сферах экономики. Они получили название «конгломеративные». Образуемые в результате конгломераты представляют собой группы предприятий, действующих на различных рынках, но поддерживающих достигнутое единство посредством финансовых и управленческих связей <4>. Такова, например, международная корпорация «ITT Corporation», сфера деятельности которой включает такие направления, как промышленное производство, финансы, гостиничный бизнес; в ней представлены группы предприятий по производству продукции для автомобилестроения, работающие в области электронной и оборонной промышленности, а также несколько крупнейших страховых компаний и сеть отелей «Sheraton» <5>. До настоящего времени антитрестовское законодательство не стремится устанавливать контроль за созданием таких компаний-конгломератов <6>. ——————————— <4> Kohler H. Readings in Economics. 2nd ed. N. Y., 1969. P. 495. <5> Подробнее см.: URL: http://www. itt. com/ about/ history. <6> Zacarias Y. Fusiones bancarias. URL: http:// www. monografias. com/ trabajos10/ fusioba/ fusioba. shtml; Гражданское и торговое право капиталистических стран / Под ред. В. П. Мозолина, М. И. Кулагина. М., 1980. С. 94 — 95.
При анализе каждой из разновидностей слияний антимонопольные органы латиноамериканских стран (Аргентины, Бразилии, Мексики, Перу и пр. <7> руководствуются тремя критериями: 1) число фирм на соответствующем рынке; 2) относительный размер их рыночной доли на рынке определенного товара или услуги; 3) наличие барьеров для вступления на данный рынок предприятий-новичков <8>. ——————————— <7> Подробнее см.: Беликова К. М. Контроль за реорганизацией юридических лиц в форме слияний и присоединений в праве стран МЕРКОСУР // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2009. Вып. 2. С. 47 — 55. <8> См., например: Руководство по контролю за экономическими концентрациями, изданное аргентинским Министерством экономики и производства (Lineamientos para el control de las concentraciones economicas. Resolution 164/2001 // URL: http:// infoleg. mecon. gov. ar/ infolegInternet/ anexos/ 70000-74999/ 70302/norma. htm.
В процессе реорганизации в форме слияния и присоединения в латиноамериканских странах можно выделить несколько основных этапов: 1) вынесение вопроса о реорганизации уполномоченными органами юридических лиц, участвующих в реорганизации, на рассмотрение общих собраний участников этих обществ; 2) заключение участвующими в реорганизации юридическими лицами договора о слиянии (присоединении), подлежащего утверждению членами товариществ, участвующих в операции. Договору о слиянии отведена важная роль при осуществлении реорганизации, поскольку это основной после закона документ, призванный регламентировать порядок и условия проведения реорганизации в части, оставшейся за пределами законодательного регулирования; 3) государственная регистрация вновь возникшего юридического лица (при слиянии) или изменений в учредительных документах присоединяющего юридического лица (при присоединении). В обоих случаях необходимо исключить из государственного реестра прекратившееся юридическое лицо. Согласно положениям венесуэльского и мексиканского законодательства слияние товариществ подлежит одобрению участниками каждого из них (ст. 343 Торгового кодекса Венесуэлы <9>; ст. 222 Общего закона о торговых товариществах Мексики <10>). В Перу директорат или руководители каждого из обществ, участвующих в операции, должны составить проект договора о слиянии и утвердить его абсолютным большинством голосов участников каждого из товариществ (ст. 345 перуанского Общего закона о товариществах). Проект должен содержать: 1) указание на способ, избранный для проведения слияния; 2) критерии, на основании которых будет осуществляться обмен акций и долей участия между обществами; 3) количество и класс акций, которые должно будет выпустить новое или принимающее общество; 4) размер, в котором подлежит увеличению капитал последних (ст. 347 перуанского Общего закона о товариществах, ст. 224 бразильского Закона об акционерных обществах). ——————————— <9> Codigo de Comercio Venezolano // Gaceta N 475 Extraordinaria del 21 de diciembre de 1955. <10> Ley general de sociedades mercantiles // Diario Oficial de la Federacion el 4 de agosto de 1934 (Ultima reforma publicada DOF 02.06.2009); URL: www. diputados. gob. mx/ LeyesBiblio/ pdf/ 144.pdf.
Наряду с проектом до сведения участников, акционеров, облигационеров, иных кредиторов и публики доводится следующая информация: а) сведения о финансовом положении участников будущей операции за истекший финансовый год; б) проект учредительного договора и устава нового предприятия и изменений, которые предполагается внести в устав принимающего предприятия; в) сведения о будущем положении мажоритарных акционеров, директоров и управляющих участников операции. Общее собрание каждого из товариществ одобряет проект слияния и устанавливает дату вступления договора о слиянии в силу. Слияние вступает в силу с даты, указанной в договоре о слиянии (ст. 353 указанного Закона Перу). В Аргентине для проведения слияния необходимо выполнить следующие действия, удовлетворяющие установленным законом требованиям. Представители товарищества достигают предварительной договоренности относительно будущей операции по слиянию, оформляемой договором. В нем должны содержаться мотивы, обусловившие предполагаемую транзакцию, и ее цели; балансовый отчет каждого из товариществ; критерии, на основании которых будет осуществляться обмен акций и долей участия между обществами; проект учредительного договора или устава поглощающей компании и т. д. Договор о слиянии подлежит утверждению участниками общества и опубликованию в средствах массовой информации (ст. 83 аргентинского Закона о торговых товариществах). Товарищество, передающее имущество, прекращается с момента, когда слияние зарегистрировано в торговом реестре по месту нахождения товарищества. Схожая процедура предусматривается положениями гл. XI Торгового кодекса Боливии 1973 г. (Decreto Ley N 14379 de 1973); ст. 420 Торгового кодекса Уругвая 1997 г. <11> и ст. 173 Торгового кодекса Венесуэлы 1955 г. ——————————— <11> Codigo de Comercio. Uruguay // URL: http:// www. parlamento. gub. uy/ Codigos/ CodigoComercio/ 1997/ Cod_Comercio. htm.
Общий Закон о торговых товариществах Мексики говорит о том, что договор о слиянии подлежит регистрации в Государственном торговом реестре и опубликованию в официальном периодическом издании по месту нахождения обществ, участвующих в операции. Каждое из них обязано также опубликовать свой последний балансовый отчет, а те товарищества, которые перестанут существовать, тоже должны опубликовать документ, содержащий сведения о способах и механизмах устранения пассива (ст. 223). При реорганизации юридических лиц возникает много проблем, связанных как с контролем государственных органов за концентрацией экономической мощи и расширением правоспособности компаний, поглощающих предприятия, занятые в иных сферах хозяйственной деятельности, так и с правовыми вопросами охраны интересов акционеров, не согласных с проектом реорганизации, и кредиторов компании, участвующей в операции. Массовый характер слияний и поглощений юридических лиц заставляет зарубежного законодателя тщательно регламентировать процедуру реорганизации и подробно оговаривать гарантии акционеров и кредиторов компаний, которые осуществляют указанные операции. Законодатели ряда латиноамериканских стран (Аргентины, Бразилии, Венесуэлы, Перу, Уругвая и др.) идут по пути расширения контроля за законностью реорганизации товариществ в форме слияний и присоединений для усиления уверенности их участников и кредиторов в том, что реорганизация не будет в дальнейшем объявлена недействительной вследствие пороков воли; осуществляемому контролю придаются также иные формы. Так, согласно перуанскому законодательству признание недействительным слияния, внесенного в Реестр, в судебном порядке возможно только на основании объявления ничтожными договоров о слиянии, утвержденных общими собраниями товариществ, участвовавших в операции. Иск должен подаваться против присоединяющего товарищества или против товарищества вновь образованного (ст. 365 Общего закона о товариществах). «Руководители каждого из товариществ, участвующих в операции, — гласит ст. 344 венесуэльского Торгового кодекса, — должны представить договор о будущей операции по слиянию для регистрации и последующего опубликования в торговый суд». Одновременно с договором в суд представляются балансовые отчеты каждого из предприятий. В Аргентине законодатель связывает переход соответствующего имущества в порядке правопреемства к новому или принимающему товариществу с внесением одобренного договора о слиянии, учредительного договора или устава нового товарищества либо решения об увеличении размера уставного капитала принимающей компании в государственный торговый реестр (ст. 82 Закона о торговых товариществах). Такая же система существует в Перу, где любая операция по слиянию подчиняется принципу публичности, по которому каждый из договоров после трехкратного доведения до сведения публики (разрыв между публикациями должен составлять не менее 5 дней) подлежит внесению в Реестр. С момента последнего опубликования договора о слиянии каждый акционер может воспользоваться правом выхода из товарищества, что не освобождает его, однако, от личной ответственности за исполнение возложенных на него до момента слияния обязанностей. Внесение в Реестр производится по истечении 30-дневного срока с момента последней публикации договора о слиянии. Регистрация слияния ведет к прекращению присоединившегося товарищества или товариществ, образовавших новую компанию. Для защиты интересов кредиторов в Венесуэле слияние считается завершенным по истечении 3-месячного срока с момента публикации договора о слиянии, в течение которого любой из кредиторов товарищества вправе заявить возражения. Такое заявление приостанавливает ход слияния до момента принятия окончательного решения по существу заявляемых возражений. По истечении данного срока без предъявления возражений компания, образованная вследствие слияния, приобретает права и обязанности каждого из товариществ, существовавших раньше (ст. ст. 344 — 346 Торгового кодекса). Схожее правило закрепляется перуанским и аргентинским законодательством (ст. ст. 357, 359 перуанского Общего закона о товариществах, ст. 83 аргентинского Закона о товариществах). При этом в Перу, если возражение предъявляется недобросовестно или без наличия достаточных оснований, лицо, возражавшее против слияния, подлежит наказанию в зависимости от тяжести совершенного деяния и в любом случае обязано возместить причиненный обществам ущерб. Аргентинский законодатель также устанавливает срок, в течение которого кредиторы товарищества вправе предъявлять возражения против слияния, но в Аргентине, в отличие от Перу, выдвигаемые возражения не приостанавливают слияния. Вместе с тем кредиторы, полагающие, что их интересы будут недостаточно гарантированы в результате слияния, располагают 20-дневным сроком для подачи иска с возражением в судебном порядке. В Мексике этот срок равен 3 месяцам: по его истечении общество, появившееся в результате слияния, принимает на себя все права и обязанности прекратившихся обществ (ст. 224 Общего закона о торговых товариществах Мексики). Изложенное позволяет заключить, что законодатели названных латиноамериканских стран предусматривают систему мер, направленных на установление гарантий для акционеров и кредиторов компаний, участвующих в слиянии и присоединении, в том числе: рассмотрение вопроса о реорганизации в форме слияния (присоединения) общими собраниями участников реорганизуемых обществ и утверждение ими договора о слиянии (присоединении) с последующим обнародованием его в СМИ и регистрацией в государственном торговом реестре; установление срока, в течение которого кредиторы товарищества вправе предъявлять возражения против слияния (присоединения); регистрация вновь образуемого общества в торговом реестре; допустимость признания слияния (присоединения), внесенного в государственный торговый реестр, недействительным только в судебном порядке и лишь на основании объявления ничтожными договоров о слиянии, утвержденных общими собраниями товариществ, участвовавших в операции.
Bibliography
Belikova K. M. Kontrol’ za reorganizaciej yuridicheskix lic v forme sliyanij i prisoedinenij v prave stran MERKOSUR // Zhurn. zarubezhnogo zakonodatel’stva i sravnitel’nogo pravovedeniya. 2009. Vyp. 2. Garrigues J. Curso de Derecho Mercantil. Mexico, 1979. T. I. Grazhdanskoe i torgovoe pravo kapitalisticheskix stran / Pod red. V. P. Mozolina, M. I. Kulagina. M., 1980. Kohler H. Readings in Economics. 2nd ed. N. Y., 1969. Zacarias Y. Fusiones bancarias. URL: http:// www. monografias. com/ trabajos10/ fusioba/ fusioba. shtml.
——————————————————————
Вопрос: Влечет ли признание судом договора незаключенным или расторгнутым отказ в иске о взыскании задолженности по договору, если истцом доказан факт передачи имущества (оказания услуг, выполнения работ)? (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2012)
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
Вопрос: Влечет ли признание судом договора незаключенным или расторгнутым отказ в иске о взыскании задолженности по договору, если истцом доказан факт передачи имущества (оказания услуг, выполнения работ)?
Ответ: Нет, не влечет. При отсутствии встречного предоставления по договору, признанному судом незаключенным или расторгнутым, суд вправе дать самостоятельную правовую квалификацию требованиям истца, взыскав не задолженность по договору, а неосновательное обогащение.
Обоснование: Из п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 31.10.1996 N 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции» следует, что предметом иска является материально-правовое требование истца к ответчику, а основанием иска — обстоятельства, которые истец приводит в обоснование требований. Право на изменение предмета или основания иска предоставлено истцу (ч. 1 ст. 49 АПК РФ). Заявляя требование о взыскании суммы долга по договору, истец в качестве основания иска ссылается на обстоятельства, связанные с фактом передачи имущества или оказания услуг (выполнения работ). Признание договора незаключенным или расторгнутым не влияет на эти обстоятельства. В качестве правового обоснования предмета иска (взыскание суммы долга) истец может указать любой закон или нормативный акт, которые, по его мнению, следует применить в данном случае (ч. 2 ст. 125 АПК РФ). Самостоятельное изменение судом правового требования истца, т. е. правовой квалификации, с формальной точки зрения может входить в противоречие с п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 31.10.1996 N 13 и ст. 49 АПК РФ. Однако судебная практика свидетельствует о том, что такая возможность у суда имеется, так как ошибка истца в правовой квалификации требования не может служить основанием для отказа в судебной защите. Защита нарушенных прав является главной задачей судопроизводства (ст. 2 АПК РФ). Именно суд, а не лица, участвующие в деле, определяет, какие нормы материального права следует применить. Согласно официальному толкованию положений ст. 133, ч. 1 ст. 168 АПК РФ, данному в п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 65 «О подготовке дела к судебному разбирательству» и в п. 3 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ N 10/22 от 29.04.2010 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав», к задачам по подготовке дела к судебному разбирательству относятся определение судьей характера спорного правоотношения и определение подлежащего применению законодательства. При этом ссылка истца в исковом заявлении на не подлежащие применению, по мнению суда, в данном деле нормы права сама по себе не является основанием для отказа в удовлетворении заявленного требования. Таким образом, дав правовую квалификацию отношениям сторон спора и установив, что между истцом и ответчиком возникли отношения из неосновательного обогащения (а не договорные, как считает истец), суды в силу вышеназванных норм Арбитражного процессуального кодекса РФ и разъяснений ВАС РФ должны самостоятельно определить нормы права, подлежащие применению. Ссылки истца на иные нормы Гражданского кодекса РФ не препятствуют применению судами к установленным ими правоотношениям норм о соответствующем виде обязательств — из неосновательного обогащения. Применение данных норм не изменяет фактического основания и предмета иска (взыскание денежных средств) и не противоречит положениям Арбитражного процессуального кодекса РФ. По смыслу норм ст. 6, ч. 1 ст. 168, ч. 4 ст. 170 АПК РФ арбитражный суд не связан правовыми доводами лиц, участвующих в деле, и самостоятельно дает правовую квалификацию заявленным требованиям, определяет характер спорного правоотношения и подлежащее применению законодательство, исходя из приведенных сторонами в обоснование своих требований и возражений обстоятельств (см. Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 30.05.2011 по делу N А45-14765/2010, ФАС Московского округа от 19.12.2005 N КГ-А41/11393-05, ФАС Северо-Западного округа от 06.08.2010 по делу N А56-42305/2009, от 06.09.2007 по делу N А05-1288/2007, ФАС Северо-Кавказского округа от 30.04.2008 N Ф08-1155/2008, от 13.09.2006 N Ф08-4444/2006, ФАС Уральского округа от 26.10.2010 N Ф09-8855/10-С6, от 25.02.2010 N Ф09-855/10-С4, ФАС Центрального округа от 23.12.2009 N Ф10-5658/09). Указанная позиция соответствует правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 16.11.2010 N 8467/10. Согласно этой позиции суды на основании ч. 1 ст. 133, ч. 1 ст. 168 АПК РФ с учетом обстоятельств, приведенных в обоснование иска, должны самостоятельно определить характер спорного правоотношения, возникшего между сторонами по делу, а также нормы законодательства, подлежащие применению. Если истцом заявлено требование о взыскании денежной суммы, последующее определение ее как суммы неосновательного обогащения при указанных фактических обстоятельствах не может являться изменением предмета иска. Следует заметить, что содержащееся в данном постановлении толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел. В связи с изложенным, если суд признает договор расторгнутым в отсутствие встречного предоставления, требование истца о взыскании денежных средств, уплаченных по договору, может быть удовлетворено (см. п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 N 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении»). Суды исходят из того, что полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала, являются неосновательным обогащением получателя и подлежат возвращению в соответствии со ст. 1102 ГК РФ. В этом случае суд вправе самостоятельно дать правовую квалификацию заявленным требованиям (см. Определение ВАС РФ от 31.03.2011 N ВАС-2948/11, Постановление ФАС Поволжского округа от 06.10.2009 по делу N А55-4935/2009).
В. И.Добровольский Эксперт КонсультантПлюс Подписано в печать 13.02.2012
