(Сунгатуллина Л. А.) («Конкурентное право», 2013, N 1)
САМОРЕГУЛИРОВАНИЕ КАК СРЕДСТВО ПРЕСЕЧЕНИЯ НЕДОБРОСОВЕСТНОЙ КОНКУРЕНЦИИ В СФЕРЕ РЕКЛАМЫ
Л. А. СУНГАТУЛЛИНА
Сунгатуллина Лилия Азатовна, аспирант кафедры гражданского и предпринимательского права Казанского (Приволжского) федерального университета.
В статье рассматриваются проблемы, существующие в регулировании рекламной сферы. Анализ зарубежного опыта показывает способность участников рекламного рынка, объединенных в саморегулируемые организации, гибко и своевременно осуществлять контроль делового оборота. По мнению автора, механизмы, цели и потенциал, заложенные в саморегулировании, позволяют говорить о нем как об эффективном средстве пресечения недобросовестной конкуренции в сфере рекламы.
Ключевые слова: реклама, контроль, недобросовестная конкуренция, саморегулируемые организации.
Self-regulation as means to prevent unfair competition in advertising L. A. Sungatullina
The article tells about the problems existing in advertising regulation. Foreign experience analysis shows the ability of advertising market members united in self-regulatory organization to control trade in flexible and timely manner. According to the author, the mechanisms, purpose, and potential of self-regulation characterize it as effective means of unfair competition suppression in the field of advertising.
Одним из важнейших источников информации о товарах и услугах является реклама, являющаяся одним из самых действенных способов, применяемых для продажи и продвижения товаров и услуг и привлечения внимания к продукции. Между тем именно в сфере рекламы грань между добросовестностью и недобросовестностью очень размыта и почти неуловима, и при отсутствии адекватного правового регулирования эта сфера легко может превратиться в «постоянное место жительства» недобросовестной конкуренции. Признаками недобросовестной конкуренции являются получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, нарушение законодательства Российской Федерации, обычаев делового оборота, требований добропорядочности, разумности и справедливости, причинение убытков другим хозяйствующим субъектам либо нанесение вреда их деловой репутации. Можно сказать, что многие из видов ненадлежащей рекламы могут обладать признаками недобросовестной конкуренции, хотя зачастую наличие признаков недобросовестной конкуренции в сфере рекламы трудно доказать. Существуют общие схемы, известные во всем мире, принадлежность которых к законодательно запрещенным методам недобросовестной конкуренции очень трудно доказать. Это, например, метод mud slinging («обрызгать грязью»), когда информация подается так, чтобы явно не прослеживалась взаимосвязь между сообщением и компрометируемым объектом. Примером может служить претензия ООО «Объединенные пивоварни «Хейнекен» к Московской пивоваренной компании, в рекламном ролике которой прозвучала фраза: «Пропала охота пить крепкое пиво? Попробуй настоящее Веет Bear!». По мнению представителей «Хейнекен», эта фраза содержит негативную оценку их продукции, пива «Охота». Однако экспертная комиссия ФАС нарушения Закона «О рекламе» в действиях Московской пивоваренной компании не усмотрела и приняла решение о прекращении дела <1>. ——————————— <1> «Хейнекен» обиделась на рекламу конкурента. URL: http://www. fas. gov. ru/fas-in-press/fas-in-press_34599.html.
Еще один известнейший метод заключается в том, что какой-то якобы независимый журналист, ангажированный конкурентами, занимается очернительством производителя или его товаров. Зачастую подобная антиреклама подрывает репутацию конкретного предпринимателя или его бизнеса. Также некоторые недобросовестные продавцы прибегают к таким приемам: снижая цены на несколько процентов, они объявляют в своей рекламе, что продают товары за полцены. Или появляется информация о распродаже в связи с закрытием магазина или склада, что нередко не соответствует действительности. Помимо этого очень часто в рекламных кампаниях для привлечения клиентов используются самые различные двусмысленные слоганы. Ярким примером этого является реклама кваса «Никола». В рекламе звучат слоганы: «Квас не кола, пей «Николу», «Всякой химии бойкот, пей Николу круглый год!», «Нет коланизации, квас — здоровье нации». Федеральный закон от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ «О рекламе» <2> определяет понятие ненадлежащей рекламы, которая разделяется на недобросовестную и недостоверную рекламу. Одним из видов недобросовестной рекламы Закон называет рекламу, являющуюся актом недобросовестной конкуренции, и дает ссылку на антимонопольное законодательство. Статья 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» <3> содержит перечисление видов недобросовестной конкуренции. И здесь мы видим, что некоторые юридические составы, указанные в законодательстве о рекламе, о недобросовестной рекламе и антимонопольного законодательства о недобросовестной конкуренции в некоторой части идентичны. Следовательно, возникают трудности с применением этих Законов. ——————————— <2> СЗ РФ. 2006. N 12. Ст. 1232. <3> СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. I). Ст. 3434.
Кодекс об административных правонарушениях Российской Федерации <4> предусматривает различную ответственность за нарушение законодательства о рекламе и за недобросовестную конкуренцию. В частности, за нарушение антимонопольного законодательства предусмотрен существенно больший размер ответственности для должностных лиц, чем за нарушение законодательства о рекламе. ——————————— <4> СЗ РФ. 2002. N 1 (ч. I). Ст. 1.
Многие категории, например понятие «некорректное сравнение», легального определения которого действующее законодательство не содержит, являются оценочными. Государственным органом, уполномоченным в сфере рекламы, является Федеральная антимонопольная служба, в задачи которой входит контроль и надзор за соблюдением законодательства о рекламе (в соответствии с пп. «в» п. 5 Постановления Правительства Российской Федерации от 7 апреля 2004 г. N 189 «Вопросы Федеральной антимонопольной службы» <5>, изданного в соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 9 марта 2004 г. N 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» <6>). ——————————— <5> СЗ РФ. 2004. N 15. Ст. 1482. <6> СЗ РФ. 2004. N 11. Ст. 945.
ФАС РФ обладает широкими полномочиями в различных областях, контроль и надзор в сфере рекламы является одним из многочисленных направлений ее деятельности. Именно ФАС России самостоятельно решает, по какой именно статье и (или) статьям возбуждать дело. Для разрешения спорных дел ФАС России создала экспертные органы. Так, для рассмотрения вопросов, связанных с применением законодательства Российской Федерации о рекламе и выработки предложений по его совершенствованию был образован Экспертный совет по применению законодательства о рекламе при Федеральной антимонопольной службе РФ (согласно Приказу ФАС России от 7 сентября 2004 г. N 99) <7>. Кроме того, ФАС РФ был сформирован Экспертный совет по применению антимонопольного законодательства, который осуществляет оценку действий хозяйствующего субъекта на предмет соответствия обычаям делового оборота, принципам добропорядочности, разумности или справедливости (согласно Приказу ФАС России от 22 марта 2006 г. N 56 «О создании экспертного совета по применению антимонопольного законодательства в части недобросовестной конкуренции при Федеральной антимонопольной службе» <8>). ——————————— <7> URL: http://www. fas. gov. ru/community-councils/community-statute_3.html. <8> URL: http://www. fas. gov. ru/community-councils/community-statute_4.html.
Однако этих действий явно недостаточно для пресечения недобросовестной конкуренции в сфере рекламы. Сходные деяния зачастую квалифицируются по-разному. С целью повышения спроса на реализуемую продукцию, уровня продаж и привлечения покупателей ООО «Эльдорадо» в ряде своих филиалов распространяло информацию, сравнивающую реализуемую им продукцию с продукцией, реализуемой ООО «М. Видео Менеджмент». Данное сравнение проводилось путем размещения информационных блоков в виде сопоставления рекламных буклетов ООО «М. Видео Менеджмент» и ООО «Эльдорадо», содержащих изображение, характеристику и цену предлагаемых к продаже товаров ООО «М. Видео Менеджмент» и ООО «Эльдорадо» с использованием утверждений «Сравните наши цены» и «А у нас дешевле». При этом ООО «Эльдорадо» в данных информационных блоках утверждает, что цены реализуемой им продукции ниже, чем цены на продукцию ООО «М. Видео Менеджмент», однако потребителям предлагается сделать свой выбор среди товаров, ориентируясь исключительно по ценам, без учета технических характеристик и иных потребительских свойств предлагаемых товаров, хотя в целом потребительские свойства данных товаров различны. Так, комиссия ФАС России решила признать действия ООО «Эльдорадо», выразившиеся в некорректном сравнении предлагаемых к продаже товаров с товарами, предлагаемыми к продаже ООО «М. Видео Менеджмент», нарушившими п. 3 ч. 1 ст. 14 Федерального закона «О защите конкуренции», не допускающий недобросовестную конкуренцию в виде некорректного сравнения хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами, и выдала предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства <9>. ——————————— <9> URL: http://www. fas. gov. ru/analytical-materials/analyticalmaterials_30356.html.
В другом деле по обращению совета Адвокатской палаты г. Москвы антимонопольный орган возбудил дело о нарушении Закона о рекламе, когда адвокаты выразили недовольство рекламой услуг некой консалтинговой компании, распространяемой в сети Интернет. В рекламном сообщении указывалось: «Мы НЕ являемся Адвокатами. Мы не раздуваем адвокатские часы на пустом месте, мы не руководствуемся принципом «чем хуже клиенту, тем лучше нам». Мы не ведем дела так, чтобы они длились бесконечно и Вы оплачивали наши счета пожизненно. Мы не считаем, что раз Вы сами виноваты, то так Вам и надо». Рекламу признали недобросовестной, поскольку она содержала некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами <10>. ——————————— <10> Покидова Е. В. Реклама: креатив или обман? URL: http://old. delo-press. ru/magazines/law/issue/2010/8/13386.
Очевидно, что существующее положение вещей не может гарантировать защиту конкуренции, хотя это указывается главной целью Закона о рекламе. Контроль и надзор в сфере рекламы является лишь одним из многочисленных направлений деятельности ФАС РФ. При этом каждый год поступает огромное количество заявлений о нарушениях в сфере рекламы. Так, в 2011 г. антимонопольные органы рассмотрели более 17 тыс. фактов, указывающих на нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (в 2010 г. — более 20,6 тыс. фактов) <11>. ——————————— <11> Результаты работы антимонопольных органов по пресечению нарушений Закона о рекламе в 2011 г. URL: http://www. fas. gov. ru/about/list-of-reports/list-of-reports_30053.html.
В основном ФАС РФ устанавливает ответственность за уже совершенные правонарушения, но не пресекает эти нарушения. Необходимо стремиться к тому, чтобы эти нарушения не совершались участниками рекламного бизнеса, и очевидно, что установления запретов и государственного воздействия здесь явно недостаточно. Для достижения этой цели, определенно, следует искать более эффективные средства. Сфера рекламы такова, что регулирование ее только с помощью государственного контроля и надзора не может быть эффективным. Государственный механизм слишком громоздок и неповоротлив для регулирования такой быстро развивающейся и динамичной сферы. В последние годы часто можно услышать термин «саморегулирование». В общем виде это явление можно охарактеризовать как установление стандартов и правил деятельности самими участниками определенной сферы экономики, и их собственный контроль за соблюдением этих правил. Во многих развитых странах регулирование рекламы осуществляется именно таким образом, т. е. с помощью стандартов, вырабатываемых саморегулируемыми организациями. Несомненным плюсом таких организаций является то, что сами профессионалы, работающие в сфере рекламы, могут создать гораздо более эффективные правила своей деятельности, смогут установить четкие критерии добросовестности и недобросовестности, тем самым пресекая недобросовестную конкуренцию в своей сфере. Ярким и интересным примером современного зарубежного саморегулирования является система регулирования рекламы в США. В начале XX в. в Америке зрело общественное недовольство качеством рекламы, ее неэтичностью и попросту недостоверностью. Чтобы навести порядок в сфере рекламы, граждане в 1906 — 1912 гг. создали так называемые комитеты бдительности. Их задача заключалась в выявлении случаев недобросовестной, с точки зрения потребителей и конкурентов, рекламы и воздействие на рекламодателей и рекламораспространителей с целью улучшения качества рекламы. Комитеты являлись общественными, а не государственными организациями, и постепенно в борьбу с неэтичной и неправдивой рекламной информацией включились представители бизнеса и СМИ. Комитеты проводили регулярный мониторинг рекламных сообщений. Разрабатывали кодексы честной рекламы, вели переговоры с рекламодателями с целью изменения рекламных сообщений, которые вызывали нарекания со стороны потребителей. В результате долгой и кропотливой работы на сегодняшний день в Соединенных Штатах функционирует эффективная система контроля за соблюдением этических принципов в рекламе. О результативности работы комитетов, которые сегодня называются Better Business Bureau, говорит хотя бы тот факт, что в США так и не было принято федеральное законодательство, регулирующее рекламу, за исключением рекламы продуктов питания, медикаментов, алкоголя и табака. В странах Западной Европы саморегулирование появляется в послевоенные годы и на сегодняшний день охватывает почти все сферы экономики. И реклама не является исключением. В большинстве европейских стран рекламный рынок регулируется саморегулируемыми организациями (далее — СРО). Однако степень эффективности такого регулирования в разных странах зависит от объема предоставляемых саморегулируемым организациям возможностей для установления собственных стандартов деятельности. Существуют саморегулируемые организации общеевропейского масштаба, которые объединяют СРО отдельных стран. Так, деятельность европейских СРО в сфере рекламы можно раскрыть на примере Альянса европейских рекламных стандартов (European Advertising Standards Alliance, EASA). Это некоммерческая организация, основной целью которой является содействие в становлении легальных, порядочных, честных и правдивых рекламных правил, и установление ответственности за их нарушение. Альянс европейских рекламных стандартов содействует развитию высоких этических стандартов посредством эффективного саморегулирования в интересах потребителей и бизнеса. Саморегулируемые организации — члены EASA представлены во многих странах Европейского союза. За период с 2005 по 2012 гг. Альянс европейских рекламных стандартов (EASA) участвовал в осуществлении ряда программ, способствовавших укреплению позиций органов саморегулирования рекламы в странах Европы. Эти органы осуществляют соблюдение кодексов саморегулирования рекламы в своих странах и обеспечивают исполнение рекламной индустрией положений кодексов. Они также занимаются рассмотрением обращений и жалоб на рекламу, которая, по мнению представителей общественности или конкурирующих компаний, нарушает положения кодексов. Деятельность СРО открыта и публична. Во всех странах, где они работают, можно свободно получить информацию об их деятельности, решениях, принимаемых по итогам рассмотрения обращений и жалоб, а также абсолютно бесплатно подать в СРО такие обращения и жалобы. Являясь ведущей организацией в сфере саморегулирования в рекламе, для координации деятельности континентальных и региональных объединений и организаций СРО Альянс несколько лет назад создал специальный орган — Международный совет. В Совет входят представители разных стран и континентов. Совет проводит активную работу по укреплению взаимодействия между СРО, индустриальными объединениями рекламодателей, рекламных агентств, медиа, организациями защиты прав потребителей и т. п., продвигая и поддерживая идеи и практические достижения саморегулирования рекламы, высокие этические стандарты в коммерческих коммуникациях с учетом глобализации бизнеса вообще, а коммуникационного в частности. Огромное внимание в своей деятельности Совет уделяет вопросам национальных особенностей в вопросах культуры, законодательства и коммерческой деятельности, которые нашли свое отражение в документах Альянса. Руководство СРО отслеживает факты недостоверной или двусмысленной информации, способной вводить в заблуждение потребителей тех или иных услуг. Несомненный плюс этой системы в том, что правила разрабатываются субъектами, имеющими непосредственное отношение к определенной сфере, разбирающихся в тонкостях и нюансах своей профессии. И соблюдение этих правил не навязывается сверху, а добровольно принимается, с осознанием того, что это действительно необходимо, выгодно и престижно. Основой системы саморегулирования в рекламе является Кодекс рекламной практики Международной торговой палаты (ICC). Им установлены основополагающие принципы, в частности, реклама должна быть законной, порядочной, честной, правдивой и уважать принципы социальной ответственности. Участники рекламного бизнеса добровольно принимают на себя обязательства по соблюдению правил Кодекса, хотя зачастую нормы Кодекса гораздо требовательнее к поведению участников саморегулирования, чем даже законодательство отдельно взятой страны. Международной торговой палатой было внесено предложение по совершенствованию Кодекса рекламной практики. Обновленный Кодекс рекламной практики (его новое название — Кодекс практики рекламы и маркетинговых коммуникаций) повышает степень защиты детей от рекламы в Интернете, задает параметры для всех видов и типов рекламы, обращенной к детям, предлагает дополнительные меры защиты личной жизни потребителей и персональной информации. Обновленный Кодекс практики рекламы и маркетинговых коммуникаций может быть использован как основа для разработки и создания новых систем саморегулирования в маркетинговых коммуникациях во всем мире. Необходимо отметить, что для рекламной сферы России также свойственно создание объединений крупнейших компаний. Примерами тому служат Ассоциация коммуникационных агентств России (АКАР), Российская ассоциация по связям с общественностью (РАСО), Общественный совет по рекламе и др. Эти организации преследуют такие цели, как координация предпринимательской деятельности членов Ассоциации, представление и защита общих интересов членов Ассоциации; развитие отношений, связанных с осуществлением рекламной деятельности сферы рекламы, обеспечивающих коммерческие коммуникации; оказание помощи членам Ассоциации в решении вопросов, связанных с осуществлением рекламной деятельности и коммерческих коммуникаций (на примере АКАР, учрежденной в 1993 г.). Законодательством Российской Федерации предусмотрена возможность вступления рекламодателей, рекламопроизводителей и рекламораспространителей в саморегулируемые организации на добровольной основе в соответствии с Федеральным законом от 1 декабря 2007 г. N 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях» <12> и Федеральным законом «О рекламе», действующих по принципу «общий закон — специальный закон». Однако пока саморегулируемых организаций в этой сфере, отвечающих требованиям закона, совсем немного. ——————————— <12> СЗ РФ. 2007. N 49. Ст. 6076.
Необходимо отметить, что в марте 2012 г. представители крупнейших рекламных объединений страны сделали важный шаг к развитию саморегулирования в сфере рекламы. Был подписан Российский кодекс практики рекламы и маркетинговых коммуникаций (далее по тексту — Кодекс). Цель данного акта — формирование высоких этических стандартов рекламной деятельности и их соблюдение всеми участниками рекламного процесса. Согласно документу, никакая маркетинговая коммуникация (реклама, продвижение товара, стимулирование сбыта и прочее) не должна содержать информацию, которая прямо или косвенно может ввести потребителя в заблуждение. Нельзя также злоупотреблять доверием людей. Также Кодекс запрещает использовать в рекламе информацию, нарушающую принципы морали и нравственности, дополняет положения действующего законодательства, вводит дополнительные требования к использованию научных, технических и иных данных и терминологии. Сравниваемые характеристики товаров для представления в маркетинговой коммуникации должны отбираться добросовестно и быть сопоставимыми. Рекламодатель должен четко оговаривать суть предлагаемой услуги или товара и его стоимость. Итоговая версия Кодекса обсуждалась с представителями ФАС: они проанализировали документ и пришли к выводу, что он не противоречит действующему законодательству, указав, что в случае нарушения данного акта ассоциация обязана будет исключить такого участника из своего состава. Подписание Кодекса практики рекламы и маркетинговых коммуникаций даст возможность передать функцию, которую сейчас выполняет экспертный совет при ФАС, создаваемой саморегулируемой организации. Конечно, пока этот документ не является обязательным для исполнения всеми участниками рекламного рынка. Соблюдение моральных правил является делом добровольным. Но предполагается, что в ближайшей перспективе будет создан орган, который начнет разрабатывать правила для применения Кодекса, а это значит, что после создания рекламистами СРО будет осуществляться серьезная борьба с недобросовестными представителями рекламного бизнеса. При этом, по утверждению представителей ФАС РФ, Кодекс содержит более жесткие стандарты, чем Закон о рекламе. Недобросовестная конкуренция в целом и недобросовестная конкуренция в сфере рекламы в частности может причинить огромнейший вред развитию экономики и полноценных рыночных отношений в любой стране мира. Задачей государства является поиск наиболее эффективных способов пресечения недобросовестной конкуренции. При этом сфера рекламы в развитом государстве просто не может быть подчинена строгому государственному надзору и контролю, в противном случае едва ли можно назвать это государство демократическим. В странах с развитой рыночной экономикой участники рекламного бизнеса самостоятельно устанавливают правила, стандарты своей деятельности, и ответственность за их нарушение, объединяясь в саморегулируемые организации. При этом можно наблюдать успешное развитие этой сферы. Соблюдать не только рекламное законодательство, но и Кодексы рекламной этики, устанавливающие более высокие требования к качеству рекламной продукции, выгодно, престижно и удобно. Наша страна только начала движение в этом направлении. Однако зарождающийся институт саморегулирования в нашей стране обладает огромным потенциалом для развития. Соблюдение недавно созданного Кодекса практики рекламы и маркетинговых коммуникаций должно стать нормой для тех, кто хочет работать в рекламном бизнесе. Саморегулирование является прекрасной альтернативой государственному воздействию, и рекламная сфера в России нуждается в адекватном развитии его механизмов. В связи с этим задачей как государства, так и самих субъектов рекламной сферы должно стать создание таких условий, чтобы саморегулирование могло стать действенным средством пресечения недобросовестной конкуренции в сфере рекламы.
