ОГОВОРКА О ПУБЛИЧНОМ ПОРЯДКЕ И ПРИЗНАНИЕ ИНОСТРАННЫХ СУДЕБНЫХ РЕШЕНИЙ ВО ФРАНЦУЗСКОМ ПРАВЕ
Д. В. ЛИТВИНСКИЙ
Литвинский Дмитрий Вячеславович, адвокат (Париж), кандидат юридических наук, docteur en droit.
Французские правила публичного порядка в сфере признания и исполнения иностранных решений выработаны судебной практикой. Проверка на соответствие публичному порядку с точки зрения процессуального и материального права проводится исходя из принципов актуальности и конкретной оценки. Теория смягченного действия публичного порядка постепенно сменяется оценкой интенсивности связи ситуации с Францией. Эти и некоторые другие особенности применения оговорки о публичном порядке по французскому праву освещает автор в настоящей статье.
В мире, пожалуй, нет правовой системы, которая бы не содержала правила, позволяющего отказать в признании и исполнении вынесенного за ее пределами иностранного судебного или арбитражного решения по мотиву противоречия такого решения с лежащими в ее основе базовыми принципами и нормами. Чаще всего сформулированная законодателем или судьей общая норма принимает форму оговорки о публичном порядке. Основная ее задача — воспрепятствовать проникновению в национальный правопорядок иностранных решений, создающих угрозу его стабильности. При этом следует различать собственно публичный порядок как понятие, обозначающее определенные ценности, и оговорку о публичном порядке как техническое средство, создающее юридические основания для применения публичного порядка. Еще в XIX в. доктрина международного права отмечала: «Из принципа независимости государств вытекает, что суд, в который обращаются с целью получить исполнение иностранного судебного решения, в первую очередь задастся вопросом о том, содержит или нет такое судебное решение положения, которые бы противоречили или суверенитету нации, на территории которой должно иметь место исполнение, или интересам нации как таковой, или же, наконец, публичному праву этого государства» (здесь и далее перевод в цитатах наш. — Д. Л.) <1>. ——————————— <1> Foelix J. J.G. du droit international ou du conflit des lois de nations en de droit / Пересмотр. и доп. Ch. Demangeat. «Marescq et Dujardin». Paris, 1856. T. 2. § 321. P. 42 — 44.
Подчеркнем, что концепция публичного порядка, теснейшим образом связанная с организацией конкретного правопорядка и его историей, — явление живое, находящееся в постоянном развитии и отражающее жизнь общества, на защиту интересов которого она и нацелена, в данный отрезок времени. В этом смысле публичный порядок хотя и является понятием юридическим, но его понимание выходит за пределы чисто юридической логики. С учетом того что в российском праве термин «публичный порядок» был закреплен в тексте закона относительно недавно, опыт его использования в других правовых системах представляет несомненный интерес. Французского права это касается, пожалуй, в первую очередь, поскольку именно из него и воспринят термин «публичный порядок» <2>, корни которого уходят еще к 1804 г., когда был принят французский Гражданский кодекс, широко известный как Кодекс Наполеона. ——————————— <2> См., напр.: Карабельников Б. Р. Публичный порядок и международный арбитраж: объективные и субъективные проблемы российской практики // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2005. N 4. С. 561, 563.
Интересно отметить различие в векторах развития идеи публичного порядка в двух странах. В России понятие, а вернее сама словесная конструкция, было первоначально заимствовано из иностранного права и текста международных конвенций исключительно для нужд своего международного частного права, при этом все чаще можно наблюдать распространение действия этого понятия и на другие, чисто внутренние, области права. Во Франции ситуация складывалась прямо противоположным образом. Французское международное частное право пошло по пути творческого переосмысления применительно к своим потребностям понятия, лежащего в самой основе всей национальной правовой системы. Впрочем, в случае с Францией такое направление юридической мысли объяснить несложно. Дело в том, что до недавнего времени французский закон практически не содержал положений, регулирующих вопросы коллизии законов и коллизии юрисдикций. Поэтому в стране, принадлежащей к традиции континентального права, соответствующие правила была вынуждена формулировать судебная практика. Такая ситуация, конечно, не облегчала работу судей, не имевших возможности укрыться за формулировками закона, но способствовала тщательной теоретической проработке вопроса, вынуждая судей обращаться к доктрине, которая, в свою очередь, анализировала выносимые судебные решения, в том числе и в области публичного порядка. В итоге французские судьи, сталкивавшиеся с особенностями конкретного дела и не имеющие в распоряжении нормативных текстов по соответствующим вопросам, были вынуждены оперировать существующим понятийным аппаратом внутреннего права, адаптируя его к отношениям с иностранным элементом. В праве Франции «публичный порядок» — одно из наиболее часто используемых понятий, встречающееся практически во всех отраслях как публичного, так и частного права. Это утверждение, с которого Поль Лагард, один из самых известных современных французских специалистов по вопросам международного частного права, начинал в 1957 г. свою докторскую диссертацию <3>, сегодня нисколько не утратило своей актуальности. Достаточно сказать, что «публичный порядок» находится в числе базовых понятий, закрепленных во вводной главе французского Гражданского кодекса (далее — ФГК). В соответствии со ст. 6 ФГК «частные соглашения не могут нарушать законы, затрагивающие публичный порядок и добрые нравы». Эта общая норма дополняется и другими положениями Кодекса. Так, согласно ст. 1133 ФГК «основание сделки является недействительным, если оно запрещено законом, противоречит добрым нравам и публичному порядку». Со смысловой точки зрения применительно к внутреннему праву, пожалуй, точнее было бы переводить здесь выражение «публичный порядок» как «порядок общественный». ——————————— <3> См.: Lagarde P. Recherches sur l’ordre public en droit international . L. G.D. J. Paris, 1959. § 1.
Наполненность французской концепции публичного порядка моральным, культурным, политическим, историческим, даже философским смыслом затрудняет попытки дать ей четкое, формально-юридическое определение, без конкретно-исторического анализа. Позволим себе тем не менее воспроизвести здесь несколько классических попыток известных французских юристов сформулировать определение <4>. Как указывал Э. Бартэн, «в общем виде под требованиями публичного порядка в соответствующем законодательстве понимаются положения, которые стороны своим соглашением не могут ни обойти, ни изменить. Суть требований публичного порядка в их императивности». Для Л. Жулио де ла Морандиер публичный порядок «является понятием, которое выражает потребность в порядке и мире внутри государства». Ж.-П. Нибуайе полагал, что «публичный порядок — это минимум социальных требований, соблюдение которых требуется от частных лиц в их соглашениях». Ж. Рипер давал следующее объяснение: «Выражение «публичный порядок» имеет в юридическом языке три смысла: 1) безопасность лиц и вещей в обществе (порядок на улице); 2) совокупность социальных институтов, которые нельзя нарушать и которые необходимы для общественной жизни; 3) основополагающие принципы морали или представление, существующее у человека об обществе». И наконец, Ф. Малори исходит из того, что публичный порядок выражает «нормальное функционирование институтов, необходимых для общественной жизни». Можно сказать, что современное французское право основывается на весьма широком представлении о публичном порядке, понимая под ним базовые ценности, лежащие в основе французского общества. ——————————— <4> Приводятся по Malaurie Ph. L’ordre public et le contrat: Etude de droit civil : France, Angleterre, URSS. Reims, 1953. P. 69, 261 — 263.
Не оспаривая тот факт, что во Франции концепция публичного порядка опирается на текст закона, французская доктрина всегда подчеркивала важность роли, отводящейся судье в определении границ применения данной концепции <5>. Судебная практика традиционно исходит из того, что требование соблюдения публичного порядка не сводится обязательно к предписаниям, выраженным в тексте закона. В качестве примера сошлемся на вынесенное достаточно давно решение Кассационного суда Франции от 04.12.1929, в котором указывается что «сделка является недействительной, когда она противоречит публичному порядку, и нет необходимости, чтобы она была запрещена законом» <6>. С этой точки зрения французский подход к публичному порядку отличается от позиции, которая иногда прослеживается у российских судов, нередко отсылающих к принципам, закрепленным в конкретной норме закона, по крайней мере в том, что касается признания и исполнения на территории Российской Федерации иностранных судебных решений. ——————————— <5> См., напр.: Tallon D. sur la notion d’ordre public dans les contrats en droit et en droit anglais // offerts Savatier. Dalloz. Paris, 1965. P. 890. <6> Recueil hebdomadaire de jurisprudence en civile, commerciale, administrative et de droit public. Dalloz, 1930. N II. P. 50.
Постепенно, сталкиваясь с судебными делами, осложненными иностранным элементом, с необходимостью при этом каждый раз принимать конкретное решение о возможности признания во Франции действия иностранного закона или же иностранного судебного решения, французская судебная практика и доктрина вывели из цитировавшейся выше ст. 6 ФГК существование отдельного, самостоятельного международного публичного порядка. В области коллизии юрисдикций первый кирпичик в здание публичного порядка был заложен решением Кассационного суда Франции от 17.04.1953 по делу <7>. В нем Суд, решая вопрос о признании во Франции иностранного решения о разводе, в общем виде упомянул необходимость контроля с точки зрения публичного порядка. Некоторое время спустя знаменитое решение Кассационного суда от 07.01.1964 по делу Munzer <8> прямо сформулировало условие проверки иностранного решения на соответствие публичному порядку, обозначив его в списке пяти условий выдачи экзекватуры (компетенция иностранного суда, регулярный характер судебного разбирательства в этом суде, применение закона, соответствующего французским правилам коллизии законов, соответствие международному публичному порядку и отсутствие какого бы то ни было обхода закона). Проверка этих условий считалась достаточной для обеспечения французского правопорядка и французских интересов. ——————————— <7> Cour de cassation. 17 avril 1953. // RC DIP 1953. P. 412, note Plaisant, J. C.P. 1953.II.7863, note Francescakis; Ancel B. et Lequette Y. Les grands de la jurisprudence de droit international (GA DIP). N 26. <8> Cour de cassation. 7 janvier 1964. Munzer // Revue critique de droit international (RC DIP) 1964, 344 note Batiffol, Journal du droit international (JDI) 1964, 302, note Goldman, GA DIP N 41.
Судебная практика пошла по пути сокращения списка условий экзекватуры, доведя его на сегодняшний день до трех <9>: компетенция иностранного суда, соответствие публичному порядку и отсутствие обхода закона, последнее из которых фактически не носит самостоятельного характера, являясь дополнительным для двух остальных. ——————————— <9> В соответствии с решением Кассационного суда от 20.02.2007 по делу Cornelissen «для выдачи экзекватуры вне рамок какого-либо международного договора французский судья должен убедиться в соблюдении трех условий, а именно косвенной компетенции иностранного судьи, основанной на связи между делом и рассматривающим его судьей, соответствии международному публичному порядку с точки зрения существа спора и процедуры, а также отсутствии обхода закона» (Cour de cassation ( ch. civ.). 20 2007. Cornelissen // RC DIP 2007, P. 420, note B. Ancel et H. Muir Watt).
Некоторые французские авторы полагают, что проверка на соответствие публичному порядку способна обеспечить национальному правопорядку достаточную степень защиты от проникновения в него потенциально опасных иностранных решений <10>. Хотя теоретически законодатель может, как это сделано в российском праве, и конкретизировать общее требование публичного порядка, формулируя самостоятельные условия признания, например такие, как непротиворечие уже вынесенным национальным судом решениям или требование надлежащего уведомления сторон в процессе <11>. ——————————— <10> См., напр.: Muir Watt H. Effets en France des // Juris-Classeur Droit International. Paris, 1990. Fasc. 584-4. § 25. <11> Подпункт 2 ч. 1 ст. 412 ГПК РФ, подп. 4 ч. 1 ст. 244 АПК РФ.
Несмотря на то что публичный порядок, действующий в области международного частного права, также черпает свои источники из национального права, его следует отличать от внутреннего публичного порядка. Оба понятия нацелены на «связанность и эффективность государственного сообщества» <12>. Тем не менее их конкретные функции различаются: «Внутренний публичный порядок нацелен на исправление возможных последствий волеизъявления частных лиц, международный же публичный порядок — следствие правил и решений, исходящих от иностранных властей» <13>. ——————————— <12> Francescakis Ph. v. Ordre public // Dalloz de Droit Communautaire. § 7 / Ancel et Lequette. Les grands de droit international . 5e Dalloz. Paris, 2006. N 19. § 11. <13> Ancel B. et Lequette Y. GA DIP. N 19. § 11.
Именно для того, чтобы избежать смешения и путаницы между двумя понятиями, французская судебная практика, связанная с вопросами коллизии законов и коллизии юрисдикций, традиционно предпочитает использовать выражения вроде «французская концепция международного публичного порядка» <14>, «публичный порядок в смысле международного частного права» <15>, «международный публичный порядок в его французском понимании» <16>, «французский международный публичный порядок» <17>, «публичный порядок, применяемый в международных отношениях» <18> или же «международный публичный порядок, гарантируемый Францией любому лицу» <19>. Одновременно и в нормативных текстах начинает подчеркиваться особый, международный характер соответствующей категории. Так, статьи Кодекса гражданской процедуры Франции (Гражданского процессуального кодекса) определяют, что в отношении вынесенного на территории Франции решения арбитража может быть заявлено ходатайство об отмене. Если подобные решения вынесены за пределами Франции или по вопросам международного арбитража, они признаются и приводятся в исполнение во Франции только при условии, что это не противоречит международному публичному порядку (действующие ст. ст. 1514 и 1520 ФКГП). ——————————— <14> См., напр.: Cour de cassation ( ch. civ.). 21 mars 1979. Antunes // RC DIP. 1981. P. 81, note R. Dayant; Cour de cassation ( ch. civ.). 3 novembre 1988 // JDI 1989. P. 703; RC DIP 1989. P. 495; Cour de cassation ( ch. civ.). 9 octobre 1991. Polypetrol // RC DIP 1992. P. 516, note C. Kessedjian; Cour de cassation ( ch. civ.). Cour de cassation (ch. com.). 18 janvier 2000. Sieur Jan Pehrsson // JDI 2001. P. 539. note S. Poillot-Peruzzetto. RC DIP 2000. P. 442, note D. Bureau; Cour d’appel de Paris ( ch. civ.). 25 mars 1994. Soc. Falcor Cement c. M. G. Pharaon // RC DIP 1996. P. 119, note H. M.W; Cour de cassation ( ch. civ.). 21 novembre 2012 (1017365/10-30845). <15> См., напр.: Cour de cassation ( ch. civ.). 30 mai 1967. Kieger // JD11967. P. 622, note B. G.; RC DIP 1967. P. 728, note Bourel. <16> См., напр.: Cour de cassation ( ch. civ.). 15 mars 1988. Grands moulins deStrasbourg // Revue de l’arbitrage. 1990. P. 115, note L. Idot. <17> Cour d’appel . 24 janvier 2002. Himalaya Cosmetics BVG // RC DIP 2002. P. 354, note H. M.W.; Cour de cassation (ch. comm.). 3 mai 2012 (N 11-10508); Cour de cassation ( ch. civ.). 28 mars 2012 (11-11434); Cour de cassation ( ch. civ.). 7 juin 2012 (11-30262). <18> См., напр.: Cour de cassation ( ch. civ.). 19 novembre 1991. Grands moulins de Strasbourg // Revue de l’arbitrage. 1992. P. 76, note L. Idot. <19> Cour de cassation ( ch. civ.). 19 2012 (11-26761).
В основном французская доктрина исходит из принципиальной невозможности сформулировать в общей и абстрактной формуле содержание публичного порядка даже в рамках какой-то одной системы международного частного права. В конечном итоге как судебная практика, так и доктрина ограничиваются тем, что ссылаются на общие принципы, базовые правила или иные подобные конструкции. Конкретное содержание публичного порядка во французском международном частном праве характеризуется известной изменчивостью, однако французской доктрине удалось очертить основные области его действия. С одной стороны, публичный порядок действует в отношении тех сформулированных иностранной властью правил и вынесенных ею судебных решений, которые не признают принципы естественного права, лежащие в основании французской правовой системы. В данном случае речь идет о реакции на бросающееся в глаза отсутствие общности между французским и иностранным правом. При этом сфера международного публичного порядка включает в себя «принципы публичного или частного права, являющиеся общими для цивилизованных народов, выражающими объективную мораль и справедливость, которые некоторыми обозначаются в качестве международных принципов» <20>. С другой стороны, публичный порядок обращается к принципам, направленным на защиту «определенной законодательной политики» <21>. Что касается судебной практики, то известная любому французскому юристу знаменитая формула судебного решения от 25.05.1948 по делу Lautour ограничивает международный публичный порядок теми «принципами международного правосудия, которые рассматриваются во Франции как наделенные абсолютной международной ценностью» <22>. ——————————— <20> Lerebours-Pigeonniere P. de droit international . Dalloz. Paris, 1937. P. 269. <21> Batiffol H., Lagarde P. du droit international . T. II. L. G.D. J. Paris, 1983. § 359. <22> Cour de cassation ch. civ.). 25 mai 1948. Lautour // RC DIP 1949. P. 89, note Batiffol; GA DIP. N 19.
Применительно же к области признания и исполнения иностранных судебных решений публичный порядок воспринимается во Франции с двух точек зрения: так называемого процессуального публичного порядка (т. е. через призму соблюдения иностранным судом определенных процессуальных гарантий во время подготовки дела к рассмотрению и при принятии судебного решения) и публичного порядка по существу или материального публичного порядка (иначе говоря, соответствия самого судебного решения требованиям публичного порядка). Требование соблюдения публичного порядка на стадии подготовки иностранного судебного решения частично является пережитком ранее самостоятельного условия экзекватуры. Речь о регулярном характере рассмотрения дела в иностранном суде. Это правило фигурировало среди других условий экзекватуры, перечисленных в упоминавшемся выше решении по делу Munzer. 4 октября 1967 г. решением по делу Bachir Кассационный суд отменил требование обязательной проверки иностранного решения с точки зрения соблюдения процессуальных требований и уточнил, что «если судья экзекватуры должен проверить, носил ли процесс в иностранном суде правомерный характер, то условие регулярности должно оцениваться исключительно с точки зрения французского международного публичного порядка и соблюдения прав на судебную защиту» <23>. ——————————— <23> Cour de cassation ( ch. civ.). 4 octobre 1967. Bachir // JDI 1969. P. 102, note B. Goldman; RC DIP 1968. P. 98, note P. Lagarde; GA DIP. N 45.
Таким образом, соблюдение прав сторон на судебную защиту является во Франции неотъемлемым элементом публичного порядка. И судебная практика по этому вопросу более чем обширна. Так, не будет соответствовать публичному порядку судебное решение, вынесенное в процессе, о котором ответчик не был фактически уведомлен надлежащим образом <24> или если он не был надлежащим образом представлен в суде и даже не имел возможности изложить доводы в свою защиту <25>. В то же время суд признал соответствующим публичному порядку решение о взыскании алиментов, которое хотя и было вынесено без вызова стороны в суд, но решение было ей вручено и при этом у такой стороны была реальная возможность его обжаловать <26>. Признано противоречащим публичному порядку иностранное решение об изменении имени ребенка по заявлению матери, при вынесении которого его отец не был вызван и опрошен в суде <27>. ——————————— <24> Cour de cassation foh. req.). 11 novembre 1908 // D. P. 1914. I. P. 118; S. 1909.I.572; Cour d’appel de Paris. 15 novembre 1960 // RC DIP 1961. P. 397, note Loussouarn. <25> Cour de cassation (ch. req.). 10 janvier 1928 // JDI 1928. P. 975. <26> Cour d’appel de Paris. 12 juillet 1977 // Gazette du Palais 1978.1. somm.21, observ. Audit. <27> Cour de cassation ( ch. civ.). 14 octobre 1981 // Bulletin civil 1981.1. n.291.
Судья должен быть беспристрастным, иное не соответствует публичному порядку <28>. Противоречит ему и решение в области личных неимущественных отношений, в котором отсутствие ответчика было расценено как признание им фактов <29>. В соответствии с постоянно подтверждаемой судебной практикой ответчику должно предоставляться достаточно времени, чтобы иметь возможность подготовиться к судебному заседанию <30>. По этой же самой причине иностранный процессуальный закон должен обеспечивать сторонам эффективные средства обжалования. Исходя из этого признавался нарушением иностранным решением права на судебную защиту случай, когда судебное решение подлежало немедленному исполнению без установления срока на обжалование <31>. ——————————— <28> Cour de cassation ( ch. civ.). 3 decembre 1996 // RC DIP 1997. P. 328, note Muir Watt. <29> Cour de cassation (ch. civ.). 10 mars 1982 // RC DIP 1982. P. 724, note Mezger. <30> Cour d’appel d’Aix-en-Provence. 8 1858 // Recueil Sirey. 1859.II.605; Tribunal civil de la Seine. 10 avril 1934 // JDI 1934. P. 1188; RC DIP 1934. P. 940; Tribunal de grande instance de Nanterre. 10 juillet 1973 // JD11974. P. 622.2 , obs. Huet. <31> Cour de cassation (ch. civ.) 6 1973 // Bulletin civil. 1973.I.46.
В то же самое время, в отличие от внутреннего публичного порядка <32>, французское понимание требований международного публичного порядка не предполагает обязательной мотивировки иностранного судебного решения, а отсутствие в решении иностранного суда мотивировочной части не является само по себе основанием для отказа в экзекватуре <33>. ——————————— <32> Статья 455 ГПК Франции прямо закрепляет требование наличия мотивации в судебном решении. <33> Cour de cassation (ch. civ.). 11 juillet 1961 // JD11961. P. 1120, obs. J. B.S.; RC DIP 1961. P. 813, note Motulsky; Cour de cassation (ch. civ.). 17 octobre 1972 // RCDIP 1973. P. 556, note Francescakis; Cour de cassation ( ch. civ.). 20 septembre 2006 // JDI 2007. P. 139, note Cuniberti.
Для соответствия процессуальному публичному порядку вполне достаточно, если во Франции будут представлены документы, позволяющие удостовериться в том, что при вынесении решения не были нарушены минимальные процессуальные гарантии <34>. Соответственно, во Франции могут признаваться решения о разводе, вынесенные в одной из стран общего права, где в таких случаях обычно мотивировка не предусматривается. ——————————— <34> Cour de cassation (ch. civ.). 17 mai 1978 // JDI 1979. P. 380. , note Holleaux; Cour de cassation. 9 octobre 1991 // JDI 1993. P. 157, obs. Huet; RC DIP 1992. P. 516. , note Kessedjian; Cour de cassation ( ch. civ.). 7 novembre 2012 (11-23871).
В отличие от российского права, формулирующего наличие вступившего в законную силу решения национального суда, принятого по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тому же основанию, в качестве самостоятельного условия для отказа в экзекватуре <35>, французская доктрина и судебная практика включают данное основание в категорию публичного порядка. В экзекватуре во Франции будет отказано как иностранному решению, противоречащему вступившему в силу решению французского суда <36>, так и решению, которое было вынесено в третьей стране и уже было признано во Франции <37>. ——————————— <35> Подпункт 4 ч. 1 ст. 412 ГПК РФ, подп. 4 ч. 1 ст. 244 АПК РФ. <36> Cour de cassation ( ch. civ.). 5 avril 1960. Forest c. Punski // RC DIP 1961. P. 389, note Martha Weser; Cour de cassation (ch. civ. sect.). 15 mai 1963. // JDI 1963. P. 1016, note Malaurie; RC DIP 1964. P. 532, note P. Lagarde; GA DIP. N 38, 39. <37> Cour de cassation ( ch. civ.). 8 janvier 1963. Hohenzollern // RC DIP 1963. P. 109, note G. H.
Когда же говорится о соответствии публичному порядку того решения, которое закрепил иностранный суд, применительно к признанию и исполнению иностранных судебных решений действуют те же самые правила и принципы, которые применяются французским судьей в области разрешения коллизии законов. Сошлемся в качестве примера на решение, в соответствии с которым иностранное решение об усыновлении совершеннолетнего признано противоречащим французскому публичному порядку, поскольку истинной целью усыновления было стремление извлечь выгоду из французского гражданства усыновляемого <38>. ——————————— <38> Cour de cassation ( ch. civ). 17 juin 1980 // RC DIP 1981. P. 73, note P. Lagarde.
Часто не могут пройти оговорку о публичном порядке и иностранные решения о национализации или экспроприации, которые не предполагают справедливого возмещения собственнику и потому признаются носящими конфискационный характер <39>. ——————————— <39> См., напр.: Cour de cassation ( ch. civ.). 2 mars 1955 // JDI 1956. P. 150, note Ponsard.
Содержание публичного порядка может меняться со временем. Руководствуясь принципом актуальности публичного порядка, судья экзекватуры должен исходить из тех базовых ценностей французского общества, которые существуют в момент вынесения им решения, а не из тех, которые существовали в момент вынесения иностранным судьей решения, впоследствии предъявленного во Франции <40>. ——————————— <40> Voir par exemple: Cour de cassation (ch. civ.). 22 mars 1944 // RC DIP 1946. P. 107, note Niboyet; Cour de cassation ( ch. civ.). 23 novembre 1976. Marret // JDI 1977. P. 504, obs. Ph. K.; RC DIP 1977. P. 746, note J. Foyer; GA DIP. N 57.
Яркий пример — два недавних решения Кассационного суда от 07.06.2012 <41>. Было отказано в признании иностранных решений об усыновлении малолетних детей однополыми парами на том основании, что базовым принципам французского права будет противоречить ситуация, при которой во Франции в акте регистрации рождения ребенка делается запись о том, что ребенок родился от родителей одного пола. Чуть более полугода спустя, в момент появления этой статьи, Национальная ассамблея Франции утвердила проект закона, разрешающего однополые браки, что приводит к возможности записи таких родителей в свидетельство о рождении. Можно с уверенностью предположить, что в результате признание усыновлений однополыми парами не будет вступать в противоречие с основами французского общества. ——————————— <41> Cour de cassation ( ch. civ.). 7 juin 2012 (11-30.261 и 11-30.262). Более подробно обзор этих решений смотри в блоге автора: http://avocatlitvinski. livejournal. com/13748.html.
Также исходя из принципа конкретной оценки французской концепции публичного порядка должна противоречить конкретная реализация иностранного решения на территории Франции, а не абстрактное правило, которое сформулировано в примененном в решении иностранном законе. Таким образом, будет признано иностранное решение, вынесенное на основании противоречащего публичному порядку иностранного закона, при условии, что практическая интеграция такого решения во французский правопорядок не создает проблем с точки зрения публичного порядка <42>. И наоборот, может быть отказано в экзекватуре иностранному решению, вынесенному на основании закона, абстрактное содержание которого не сталкивается с требованиями публичного порядка. Например, если оно закрепляет то же решение, что и закрепляемое французским правом, но применение такого иностранного закона основано на мотивах, которые во Франции считаются неприемлемыми <43>. ——————————— <42> Например, при закреплении ребенка за одним из родителей в силу его возраста или пола (Cour de cassation ( ch. civ.). 6 janvier 1987 // JDI 1988. P. 435.2 esp., note Jacquet; RC DIP 1987. P. 337, note Y. Lequette). <43> Например, решение, которое закрепляет ребенка за одним из родителей исходя исключительно из его возраста и пола, вопреки интересам ребенка (Cour de cassation ( ch. civ.). 30 janvier 1979 // JDI 1979. P. 393, note D. Mayer; RC DIP 1979. P. 629, note Y. Lequette).
Следует признать, что при проверке иностранного решения на непротиворечие публичному порядку невозможно полностью избежать риска его пересмотра по существу, формально запрещенного Кассационным судом еще в решении по делу Munzer 1967 г. Вместе с тем, как признает французская доктрина, оценка на предмет соответствия французскому публичному порядку почти невозможна без оценки практических результатов иностранного решения. При действии оговорки о публичном порядке в области коллизии законов, т. е. при принятии непосредственно рассматривающим спор французским судьей решения о том, право какого государства применяется к соответствующей ситуации, права сторон, основанные на действии иностранного закона, возникают у них в момент вступления в силу решения французского суда. При применении публичного порядка в области коллизии юрисдикций, точнее ее раздела, регулирующего признание иностранных решений, ситуация осложняется тем, что на основании соответствующего судебного решения у заинтересованных лиц уже могли возникнуть определенные права в другой стране, а само решение уже может быть признано и исполнено в других странах. Одновременно связь ситуации с французским правопорядком может быть достаточно слаба. Исходя из указанных выше соображений в свое время французская доктрина сформулировала так называемую теорию смягченного действия публичного порядка ( de l’effet ), в соответствии с которой интенсивность требований французского публичного порядка снижается в присутствии прав, у же приобретенных за рубежом, и теоретически они могут пользоваться признанием во французском правопорядке и иметь определенные последствия даже в том случае, когда прямое возникновение соответствующего права в нем не допускается <44>. ——————————— <44> См.: Muir-Watt H. Op. cit. Fasc. 584-4. § 80.
Как отмечает Поль Лагард <45>, теория смягченного действия публичного порядка нашла свое наиболее полное отражение в решении Кассационного суда от 17.04.1953 по делу <46>, но первые признаки этой теории были заметны уже в 1860 г. в решении того же суда по делу Bulkley <47>. Однако лишь в фундаментальном решении по делу Munzer само выражение «смягченное действие публичного порядка» было использовано Кассационным судом впервые. Одним из, пожалуй, самых показательных примеров практического использования данной теории является течение судебной практики, признающее юридические последствия заключенных за рубежом полигамных браков или же одностороннее расторжение брака супругом, практикуемое в мусульманском праве <48>. Чаще всего оговорка о публичном порядке не применялась в тех случаях, когда с момента вынесения решения проходило достаточно времени, а оба супруга постоянно проживали за рубежом. Иностранным же решениям о национализации теория смягченного действия позволяла пройти фильтр публичного порядка в ситуациях, когда национализированное имущество так и оставалось в стране, суд которой вынес соответствующее решение. ——————————— <45> См.: Lagarde P. Recherches sur l’ordre public en droit international . § 11. P. 14. <46> Cour de cassation ( ch. civ.). 17 avril 1953. c. Roumiantzeff // JDI 1953. P. 860, note Plaisant; RC DIP 1953. P. 412, note Batiffol; GA DIP. N 26. <47> См.: Ancel B. et Lequette Y. GA DIP. N 4. § 9. <48> Cour de cassation ( ch. civ.). 3 novembre 1983. Rohbi // JDI 1984. P. 329, note Ph. Kahn. RC DIP 1984. P. 325, , note I. Fadlallah.
В то же самое время, если речь идет о признании иностранных судебных решений, в судебной практике наблюдается постепенный отход от теории смягченного действия. Основной упрек в ее адрес — она нечувствительна к нюансам: действие публичного порядка всегда остается тем же самым, речь никогда не идет об интенсивности реакции публичного порядка, а о простом выборе между его применением или неприменением. В современных условиях легкости международных перемещений теория смягченного действия публичного порядка больше не отвечает задачам защиты своего правопорядка <49>. И даже совсем наоборот, ее применение может предоставлять преимущества стороне, недобросовестно пользующейся разнообразием правил и законов в международном праве. ——————————— <49> См., напр.: Libchaber R. L’exception d’ordre public en droit international // L’ordre public la fin du XX . Dalloz. Paris, 1996. P. 65, 72 (и особенно § 9); Gaudemet-Tallon H. La du couple en droit international // Recueil des cours de de droit nternational de la Haye. 1991. T. 226. § 79. P. 239.
Во Франции под влиянием немецкой теории Inlandsbeziehung и швейцарской доктрины Binnenbeziehung практическое применение оговорки о публичном порядке все больше начинает принимать во внимание возможную степень связи ситуации с французским правопорядком. Во Франции такой подход известен как теория приближенного публичного порядка (Ordre public de ) <50>. Наиболее ярко стремление установить степень связи ситуации с Францией проявляется в области семейных отношений, прежде всего в том, что касается признания во Франции решений, связанных со случаями полигамии <51>, усыновления <52> или разводов <53>, а также с некоторого времени все более массовых попыток признания репудиций <54>, т. е. одностороннего расторжения брака по воле мужа в мусульманском праве. Публичный порядок мешал признанию подобных решений, полученных жителями стран Магриба, постоянно проживающими во Франции и выезжающими на историческую родину исключительно с целью расторгнуть брак на условиях, которые во Франции невозможны. Что же касается приведенного выше примера национализации, шансы на признание во Франции резко уменьшались у тех конфискационных решений, которые были вынесены в отношении имущества (морских судов или произведений искусства), которое впоследствии тем или иным способом оказывалось в распоряжении их первоначальных собственников на территории Франции. ——————————— <50> См.: Audit B. Le droit international fin du XXe // Les pour le . Dalloz. Paris, 2000. P. 583, 592 (особенно § 709). <51> Cour de cassation ( ch. civ.). 6 juillet 1988. Baaziz // RC DIP 1989. P. 71, note Y. Lequette. <52> Cour de cassation ( ch. civ.). 1993 // RC DIP 1993. P. 620, note J. Foyer. <53> Cour de cassation ( ch. civ.). avril 1981. De Pedro // JDI 1981, 812, note D. Alexandre. <54> Термин «репудиция» происходит от франц. , т. е. правовой отказ, отречение, расторжение брака. Cour de cassation ( ch. civ.). 17 2004 // JDI 2004. P. 1200, note ; RC DIP 2004. P. 423, note P. Hammje; ( ch. civ.). 3 janvier 2006 // RC DIP 2006. P. 626, note M.-Cl. Najm.
Следует отметить и серьезность влияния, оказываемого на содержание французского публичного порядка международными текстами, затрагивающими защиту прав человека. В первую очередь речь идет о Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод от 04.11.1950 <55> (далее — Европейская конвенция) и судебной интерпретации ее содержания, даваемой как ЕСПЧ, так и на уровне Евросоюза Судом справедливости ЕС <56>. Французский Кассационный суд воспринимает положения Европейской конвенции как неотъемлемую часть французского публичного порядка. В одном из своих решений он подтвердил отказ в экзекватуре решения британского Высокого суда, предусматривающего обязанность истца предварительно внести судебный залог для обеспечения последующей выплаты возможных судебных расходов. По мнению судей Кассационного суда, слишком большой размер назначенного залога нарушает право на суд, закрепленное в ст. 6(1) Европейской конвенции <57>, и, соответственно, французский международный публичный порядок. ——————————— <55> См., напр.: Fohrer E. L’incidence de la Convention des droits de l’homme sur l’ordre public international . Bruylant. Bruxelles, 1999; Hammje P. Droits fondamentaux et l’ordre public // RC Dip 1997. P. 20; Foyer J. Droits internationaux de l’homme et ordre public international // Raymond Gay. Du droit interne au droit international. Le facteur religieux et l’exigence des droits de l’homme. Publications de de Rouen. 1998. P. 333; Mayer P. La Convention des droits de l’homme et l’application des normes // RC DIP. 1991. P. 651; Matscher F. Le droit international face la Convention des droits de l’homme // Travaux du de droit international (TCFDIP). 1995 — 1998. Paris, 2000. P. 211; Picheral C. L’ordre public : droit communautaire et droit des droits de l’homme. La documentation . Paris, 2002. <56> См., напр.: Kohler C. La Cour de justice des et le droit international // TCFDIP. 1993 — 1995. Paris, 1996. P. 71. <57> Cour de cassation ( ch. civ.). 16 mars 1999. // JDI 1999. P. 774, note Huet; RC DIP 2000. P. 223; см. также: Droz G. A. Variations : A propos de de la Cour de Cassation du 16 mars 1999 // RC DIP 2000. P. 181.
Если же говорить о материальном публичном порядке, можно сослаться на целую серию судебных решений, в которых Кассационный суд признает обоснованность отказа в признании во Франции исламских репудиций. По мнению Суда, подобный способ одностороннего расторжения брака супругом (фактически изгнания жены), доступный лишь мужчине и основанный на признании его превосходства, противоречит требованиям французского публичного порядка, неотъемлемой частью которого является ст. 5 Протокола N 7 к Конвенции, закрепляющей право на равенство супругов «в том, что касается вступления в брак, пребывания в браке и при его расторжении». Таким образом, правила Европейской конвенции непосредственно интегрированы во французский публичный порядок и продолжают по мере развития практики ЕСПЧ влиять на его содержание, еще раз подтверждая идею о не вполне предсказуемом характере развития публичного порядка, что объясняет необходимость пристально следить за интерпретирующей его судебной практикой.
