(Новоселова А. А., Ломакина Е. В.) («Международное публичное и частное право», 2014, N 1)
ПРЕДЕЛЫ СВОБОДЫ ДОГОВОРА В МЕЖДУНАРОДНЫХ КОММЕРЧЕСКИХ ОТНОШЕНИЯХ
А. А. НОВОСЕЛОВА, Е. В. ЛОМАКИНА
Новоселова Анна Александровна, доцент кафедры гражданского права СЗФ ФГБО УВПО «РАП», доцент, кандидат юридических наук.
Ломакина Евгения Витальевна, аспирант кафедры гражданского права и процесса ФГБОУ ВПО «ЮУрГУ» (НИУ).
Свобода формулирования договорных условий в международных коммерческих отношениях ограничена категориями императивных норм права и публичного порядка. В статье рассматриваются особенности реализации указанной свободы в зависимости от применяемых форм разрешения (урегулирования) международных коммерческих споров.
Limitations on freedom of contract in international commercial relations A. A. Novoselova, E. V. Lomakina
The freedom of contract terms formulating in international commercial relations is limited by the mandatory rules and the public order. The article is concerned with the peculiar ways of realization of that freedom based on the particular means of international commercial dispute resolution.
Key words: freedom of contract, mandatory rules, public order, international commercial arbitration.
Принцип свободы договора, по выражению И. А. Покровского, «служит одним из краеугольных камней всего … гражданского строя» <1>. При этом свободу договора можно рассматривать в двух аспектах: во-первых, как свободу вступления в договорные связи и, во-вторых, как свободу формулирования договорных условий. В свете некоторых актуальных проблем международного частного права особый интерес представляет свобода договора во втором аспекте, понимаемая как свобода усмотрения сторон при формулировании договорных условий. В данном случае под свободой договора можно понимать пределы действия самого договора как результата соглашения сторон. ——————————— <1> Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 2003. С. 248.
В сфере международной коммерции проблема пределов свободы договора приобретает особое звучание. Во-первых, она является конечной точкой в дискуссиях о применении регуляторов негосударственного происхождения, включая новое lex mercatoria. Несмотря на достижения в сфере неофициальной унификации, подобные инструменты не обладают юридической силой сами по себе: все случаи их применения основываются на прямом либо косвенном волеизъявлении сторон. Во-вторых, проблема пределов свободы договора является определяющей в вопросах применения договорных способов альтернативного урегулирования споров. В юриспруденции принцип свободы договора обсуждается прежде всего с точки зрения пределов такой свободы. М. И. Брагинский указывает, что ограничение свободы договора в общем виде можно свести к трем целям: защита интересов слабой стороны в договоре; защита интересов третьих лиц; защита правопорядка и иных общественно значимых ценностей <2>. При этом сущность пределов свободы договора состоит в установлении минимальных условий, при соблюдении которых государство предоставляет свою защиту (а следовательно, и принудительную силу) частным соглашениям. В принципе существование любого договора не зависит от правопорядка. Соглашение как социальный регулятор может существовать независимо от его признания государством (пример — неформальные соглашения, существующие во многих профессиональных коммерческих сообществах, таких как алмазная отрасль; исполнение таких соглашений обеспечивается особыми механизмами принуждения, основанными на репутации и возможном исключении из профессиональной ассоциации <3>). Однако способность быть исполненным принудительно оно может приобрести лишь в случае предоставления защиты со стороны государства. ——————————— <2> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. 3-е изд., стереотип. М., 2001. Книга первая: Общие положения. С. 88. <3> Bernstein L. Opting out of the legal system: extralegal contractual relations in the diamond industry // The Journal of legal studies. 1992. Vol. 21. N 1. P. 115 — 157. Англ. яз.
Необходимость в установлении ограничений свободы договора напрямую зависит от особенностей отдельных категорий отношений. Сфера международных коммерческих отношений характеризуется некоторыми основными признаками. Во-первых, такие отношения являются частными <4>. Во-вторых, рассматриваемые отношения носят коммерческий характер. В международной практике коммерческие отношения определяются прежде всего путем их разграничения с отношениями с участием потребителей <5>. При этом коммерческие отношения, как правило, характеризуются более либеральным режимом правового регулирования. Распространенным подходом является также разделение правовых режимов внутренних и международных частноправовых отношений. При этом правовой режим последних, как правило, строится в соответствии с тенденциями мировой практики, а не особенностями национальной системы права <6>. Таким образом, в международных коммерческих отношениях необходимость ограничения свободы договора достигает своего минимума. ——————————— <4> Белов В. А. Гражданское право: Учебник. М., 2012. Т. 1: Общая часть. Введение в гражданское право. С. 46 — 49. <5> Такое разграничение применено, в частности, в Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., а также в Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА (United Nations Convention on contracts for the international sale of goods (1980) // United Nations. Treaty Series. Vol. 1489. N 25567. P. 3. Англ. яз.; Art. 1.6(2) Unidroit Principles. 2010. P. 2. Англ. яз.). <6> Bonell M. J. Do we need a global commercial code? // Dickinson law review. 2001. N 106. P. 87 — 100. Англ. яз.; Goldstajn A. Usages of trade and other autonomous rules of international trade according to the UN (1980) Sales Convention // International sale of goods: Dubrovnik lectures / Ed. by P. Sarcevic, P. Volken. N. Y.; London; Rome, 1986. P. 62 — 63. Англ. яз.
Пределы свободы договора можно выразить в двух категориях: в императивных нормах права, а также в категории публичного порядка. Рассмотрим их содержание и применение в качестве пределов свободы договора в международных коммерческих отношениях. В общем виде императивные нормы можно определить как нормы права, не допускающие отступления от них по усмотрению субъектов права <7>. Императивные нормы противостоят принципу свободы договора; цели их введения в гражданское право совпадают с обозначенными целями ограничения свободы договора. Общий принцип коллизионного регулирования отношений с иностранным элементом состоит в том, что отсылка к иностранному закону, как правило, устраняет применение к данному отношению не только диспозитивных, но и императивных норм отечественного правопорядка. Однако, как отмечал еще Л. А. Лунц, существует ряд императивных материальных норм, действие которых не устраняется отсылкой к иностранному праву <8>. Именно такие нормы получили наименование строго императивных норм национального права или сверхимперативных норм <9>. Принято считать, что ограничителем свободы договора выступают императивные нормы в их обычном значении, тогда как смысл существования сверхимперативных норм состоит в ограничении действия коллизионной нормы, отсылающей к иностранному правопорядку <10>. ——————————— <7> Садиков О. Н. Императивные и диспозитивные нормы в гражданском праве // Юридический мир. 2001. N 7. С. 4 — 9; Карапетов А. Г. Свобода договора и пределы императивности норм гражданского права // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2009. N 4. С. 100 — 133. <8> Альтшулер А. Б., Звеков В. П., Лунц Л. А., Маковский А. Л. и др. Курс международного частного права: В 3 т. М., 2002. С. 288. <9> Садиков О. Н. Императивные нормы в международном частном праве // Московский журнал международного права. 1992. N 2. С. 71 — 84. <10> Жильцов А. Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже: императивные нормы: Дис. … канд. юрид. наук. М., 1998. С. 40.
Наибольшее количество споров вызывают вопросы о том, как определяется круг таких норм и чем вызвана их особая юридическая сила. Большинство современных подходов основано на т. н. «теории правительственного интереса», развитой американским юристом Б. Карри. В соответствии с данной теорией применимость той или иной нормы определяется исходя из цели самой нормы и защищаемого ею интереса. При этом интересы, защищаемые сверхимперативными нормами, обладают особой значимостью, которая превосходит значимость интересов, защищаемых коллизионными нормами <11>. Основная сложность в таком случае сводится к определению круга таких интересов. В этом вопросе мы поддерживаем точку зрения А. В. Асоскова, который полагает, что круг сверхимперативных норм ограничивается нормами, непосредственно служащими защите публичных интересов <12>. Однако в сфере международных коммерческих отношений наименьшее значение имеют такие факторы, как необходимость защиты интересов слабой стороны договора и третьих лиц. Отсюда можно сделать вывод, что в сфере международных коммерческих отношений перечень императивных норм, ограничивающих свободу договора, и сверхимперативных норм, как правило, совпадает. Иными словами, пределы усмотрения сторон в таких отношениях в большинстве случаев совпадают с пределами применения иностранного права. Это сближает негосударственные регуляторы международных коммерческих отношений с точки зрения их эффекта с иностранным правом. Однако, несмотря на внешнее сходство, механизм их применения, а также их юридическая сила остаются различными. ——————————— <11> Там же. С. 19 — 27; 31 — 33. <12> Асосков А. В. Нормообразующие факторы, влияющие на содержание коллизионного регулирования договорных обязательств: Дис. … д-ра юрид. наук. М., 2011. С. 76 — 86.
Другой категорией, выражающей ограничение свободы договора, является понятие публичного порядка. Как отмечается в юридической литературе, следует различать собственно публичный порядок как понятие, обозначающее определенные ценности, и оговорку о публичном порядке как техническом средстве, создающем юридические основания для применения публичного порядка <13>. Дискуссия о том, какие именно ценности следует относить к защищаемым публичным порядком, имеет давнюю историю <14>. Высказывается мнение, что публичный порядок должен ограничиваться ценностями, признаваемыми международным сообществом, к которым относятся фундаментальные права личности <15>. Однако, на наш взгляд, смысл оговорки о публичном порядке состоит в защите именно национальных интересов отдельного государства. В современном мире такими интересами в большинстве «цивилизованных» стран являются фундаментальные права личности, однако это не означает, что такое содержание всегда характерно для категории публичного порядка. Набор охраняемых ценностей может быть разным и меняться в зависимости от культурного, религиозного, политического и иного контекста: такой «динамичной» сущностью этой категории и объясняется традиционная размытость формулировок оговорки о публичном порядке <16>. Однако юридический смысл оговорки остается неизменным. ——————————— <13> Литвинский Д. В. Оговорка о публичном порядке и признание иностранных судебных решений во французском праве // Закон. 2013. N 2. С. 78 — 86. <14> Брун М. И. Публичный порядок в международном частном праве // Журнал Министерства юстиции. 1916. N 1. С. 53 — 103. <15> Давыденко Д. Л., Хизунова А. Н. Значение и функции оговорки о публичном порядке в иностранном и российском праве // Закон. 2013. N 2. С. 31 — 38. <16> Карабельников Б. Р. Подход российского законодательства и судебной практики к оговорке о публичном порядке // Международное публичное и частное право. 2005. N 5. С. 8 — 15.
Во втором значении, т. е. в качестве технического средства, оговорка о публичном порядке призвана ограничивать «вторжение» в данный правопорядок различного рода «инородных» элементов, если такое «вторжение» может иметь негативные для правопорядка последствия <17>. Такую функцию выполняет оговорка о публичном порядке в международном частном праве (ст. 1193 ГК РФ), цель которой — ограничить действие иностранных норм права, а также иностранных судебных и арбитражных решений, угрожающих основам отечественного правопорядка. Однако международное частное право — далеко не единственная сфера применения этого средства. Таким «инородным» элементом, от «вторжения» которого отечественному правопорядку может потребоваться защита, могут выступать также соглашения частных лиц или решения отечественных третейских судов. В отношении первых оговорка о публичном порядке выражается в признании недействительными определенных категорий сделок. В российском праве соответствующая норма закреплена в ст. 169 ГК РФ. ——————————— <17> Крохалев С. В. Применение оговорки о публичном порядке в судебной практике // Международное публичное и частное право. 2002. N 5. С. 11 — 16.
Во всех перечисленных проявлениях оговорки о публичном порядке прослеживаются некоторые общие черты. Прежде всего речь идет об исключительном средстве. Так, государство в принципе допускает возможность заключения частных соглашений дееспособными лицами с соблюдением формы и признает их юридическую силу. Однако в случае если цель такого соглашения противоречит основам правопорядка и нравственности государства, оно не имеет юридической силы, несмотря на формальную правомерность. Государство также в принципе признает применение на своей территории иностранного права. Однако если такое применение приведет к нарушению публичного порядка, иностранная норма не применяется, несмотря на то что к ней отсылает национальная коллизионная норма. Таким образом, все эти проявления публичного порядка — исключительные ситуации, когда вопреки общему принципу инородный элемент все же не допускается в национальный правопорядок. Причем во всех случаях во внимание принимается не содержание самого правила поведения, выраженного в иностранной норме или частном соглашении (которое внешне может вполне соответствовать правопорядку), а содержание интереса, защищаемого таким правилом (цель соглашения (кауза обязательства) либо последствия применения иностранного права). Мы уже отмечали, что пределы свободы договора можно рассматривать как определенные минимальные требования, предъявляемые правопорядком к частным соглашениям. При соблюдении таких требований государство предоставляет договору свою защиту: делает его исполнимым, в т. ч. и в принудительном порядке. Следовательно, вопрос о пределах свободы договора возникает лишь в момент обращения к государству с целью получения такой защиты, т. е. в случае возникновения спора. При этом возможно несколько вариантов: во-первых, обращение в национальный суд; во-вторых, обращение в международный коммерческий арбитраж; в-третьих, применение способов альтернативного урегулирования споров. В каждом случае вопрос о пределах свободы договора будет решаться по-разному. В случае обращения стороны за защитой в национальный суд какого-либо государства прежде всего будет решен вопрос о применимом праве. При этом, несмотря на широкое распространение идеи негосударственного регулирования, национальные суды большинства стран мира по-прежнему придерживаются традиционного подхода, в соответствии с которым применимым правом может быть только национальное право государства. Так, итальянский суд в одном из решений указал, что ссылка в контракте на негосударственные регуляторы транснационального характера не считается действительным выбором права и лишь приводит к инкорпорации соответствующих положений в договор <18>. Для России такой подход также является традиционным <19>. Таким образом, контракт будет оцениваться национальным судом на предмет его соответствия императивным нормам применимого права (обязательственного статута). В этих же пределах будут действовать и негосударственные регуляторы, избранные сторонами отношений. Тем не менее и в этом случае установленные национальным правом пределы свободы договора могут быть расширены, если применимый международный договор содержит более либеральный правовой режим для данных отношений (пример — Конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., почти полностью состоящая из диспозитивных норм) <20>. ——————————— <18> Tribunale Padova — Sez. Este (11.01.2005). URL: http://www. unilex. info/ case. cfm? id=1004 См. также аналогичное решение Федерального суда Швейцарии: Bundesgericht (20.12.2005). URL: http://www. unilex. info/ case. cfm? id=1124. <19> Рубанов А. А. «Автономия воли» в международном частном праве как теоретическая проблема // Советский ежегодник международного права. 1986. М., 1987. С. 214 — 228; Авилов Г. Е., Богуславский М. М., Ефимов А. Ф. и др. Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации: постатейный / Под ред. А. Л. Маковского, Е. А. Суханова. М., 2002. С. 444. <20> Асосков А. В. Трансграничные и внутренние контракты: пределы автономии воли сторон при выборе применимого права // Вестник гражданского права. 2011. N 4. С. 4 — 31.
Если же стороны обратились за разрешением спора в международный коммерческий арбитраж, вопрос о пределах свободы договора может получить совершенно иное решение. При выборе применимого права арбитры не связаны национальными коллизионными нормами; более того, если применимое право не избрано сторонами, арбитры могут применить те нормы права, которые сочтут применимыми (т. н. «прямой выбор права»). В связи с этим считается, что арбитры вправе применять транснациональные регуляторы в качестве lex causae <21>. Именно с этой возможностью связана одна из интерпретаций lex mercatoria, в соответствии с которой «новое торговое право» понимается не как особая правовая система, а как специфический метод, применяемый арбитрами для определения правового режима конкретного правоотношения <22>. При этом арбитры руководствуются прежде всего разумными ожиданиями сторон, а также обычаями международной торговли. В связи с этим некоторые императивные нормы обязательственного статута могут быть признаны неприменимыми в данном случае. Иными словами, пределы свободы договора могут быть значительно расширены за счет того, что некоторые императивные нормы национального права будут признаны международными арбитрами «несоответствующими разумным ожиданиям» сторон международных коммерческих отношений. Так, в юридической литературе приводится пример дела, в котором арбитры не применили императивную норму гражданского права Дании, устанавливающую более короткий срок для сообщения об обнаруженных недостатках товара, чем срок, принятый в международной практике. Несмотря на то, что право Дании было признано применимым, арбитры сочли, что применение данной нормы противоречило бы разумным ожиданиям покупателя, поскольку она явно не предназначена для регулирования международных коммерческих отношений <23>. В другом деле арбитры суда МТП, применив Принципы УНИДРУА вместо национального права Италии, указали, что их применение является более предпочтительным, поскольку позволит избежать вынесения решения, которое могло бы «удивить» стороны, т. е. решения, не соответствующего разумным ожиданиям сторон <24>. К аналогичным последствиям в виде расширения пределов свободы договора приводит выбор арбитрами негосударственных регуляторов (например, Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА) в качестве lex causae <25>. ——————————— <21> Бардина М. П. Особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем // Международное публичное и частное право. 2003. N 5. С. 17 — 23; Канашевский В. А. Определение применимого права в практике международного коммерческого арбитража // Международное публичное и частное право. 2006. N 6. С. 13 — 17. <22> Lando O. The law applicable to the merits of the dispute // Essays on international commercial arbitration / Ed. by P. Sarcevic. Boston; London, 1989. P. 129 — 159. Англ. яз.; Lowenfeld A. F. Lex Mercatoria: an arbitrator’s view // Arbitration international. 1990. Vol. 6, N 2. P. 133 — 150. Англ. яз. <23> Lando O. Op. cit. P. 148 — 149. <24> ICC International Court of Arbitration, N 11926 (2003). URL: http://www. unilex. info/ case. cfm? id=1405. <25> Решения, в которых арбитры применяли Принципы УНИДРУА к существу спора вместо права какого-либо государства, достаточно многочисленны (см. информационную базу на сайте УНИДРУА: http://www. unilex. info).
Однако при обращении в международный коммерческий арбитраж стороны еще не получают принудительной защиты государства. Такая защита предоставляется уже не договору, а решению международного коммерческого арбитража, и именно оно оценивается национальным правопорядком на предмет соблюдения определенных «минимальных требований». Такие требования выражены уже не в императивных нормах договорного права, а в условиях, при которых арбитражное решение признается и исполняется на территории государства (к ним относится и ненарушение публичного порядка). Именно поэтому арбитры, несмотря на возможность избежать применения некоторых «нетипичных» императивных норм национального права, все же не должны полностью игнорировать императивные нормы права государства, тесно связанного с рассматриваемым отношением, поскольку при вынесении решения арбитры должны заботиться о возможности его принудительного исполнения в будущем <26>. ——————————— <26> Lando O. Op. cit. P. 157 — 158.
Наконец, стороны могут попытаться урегулировать спор с применением альтернативных способов, таких как посредничество. Основная особенность всех подобных способов урегулирования споров состоит в том, что они имеют договорную правовую природу: порядок проведения процедуры урегулирования и результат такого урегулирования выражаются в соглашении сторон. Следовательно, результат такой процедуры — договор — может быть исполнен принудительно лишь при соблюдении общих пределов свободы договора.
Список литературы
1. Авилов Г. Е., Богуславский М. М., Ефимов А. Ф. и др. Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации: постатейный / Под ред. А. Л. Маковского, Е. А. Суханова. М., 2002. 2. Альтшулер А. Б., Звеков В. П., Лунц Л. А., Маковский А. Л. и др. Курс международного частного права: В 3 т. М., 2002. 3. Асосков А. В. Нормообразующие факторы, влияющие на содержание коллизионного регулирования договорных обязательств: Дис. … д-ра юрид. наук. М., 2011. 4. Асосков А. В. Трансграничные и внутренние контракты: пределы автономии воли сторон при выборе применимого права // Вестник гражданского права. 2011. N 4. С. 4 — 31. 5. Бардина М. П. Особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем // Международное публичное и частное право. 2003. N 5. С. 17 — 23. 6. Белов В. А. Гражданское право: Учебник. М., 2012. Т. 1: Общая часть. Введение в гражданское право. 7. Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. 3-е изд., стереотип. М., 2001. Книга первая: Общие положения. 8. Брун М. И. Публичный порядок в международном частном праве / М. И. Брун // Журнал Министерства юстиции. 1916. N 1. С. 53 — 103. 9. Давыденко Д. Л., Хизунова А. Н. Значение и функции оговорки о публичном порядке в иностранном и российском праве // Закон. 2013. N 2. С. 31 — 38. 10. Жильцов А. Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже: императив. нормы: Дис. … канд. юрид. наук. М., 1998. 11. Канашевский В. А. Определение применимого права в практике международного коммерческого арбитража // Международное публичное и частное право. 2006. N 6. С. 13 — 17. 12. Карабельников Б. Р. Подход российского законодательства и судебной практики к оговорке о публичном порядке // Международное публичное и частное право. 2005. N 5. С. 8 — 15. 13. Карапетов А. Г. Свобода договора и пределы императивности норм гражданского права // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2009. N 4. С. 100 — 133. 14. Крохалев С. В. Применение оговорки о публичном порядке в судебной практике // Международное публичное и частное право. 2002. N 5. С. 11 — 16. 15. Литвинский Д. В. Оговорка о публичном порядке и признание иностранных судебных решений во французском праве // Закон. 2013. N 2. С. 78 — 86. 16. Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 2003. 17. Рубанов А. А. «Автономия воли» в международном частном праве как теоретическая проблема // Советский ежегодник международного права. 1986. М., 1987. С. 214 — 228. 18. Садиков О. Н. Императивные и диспозитивные нормы в гражданском праве // Юридический мир. 2001. N 7. С. 4 — 9. 19. Садиков О. Н. Императивные нормы в международном частном праве / О. Н. Садиков // Московский журнал международного права. 1992. N 2. С. 71 — 84. 20. Bernstein L. Opting out of the legal system: extralegal contractual relations in the diamond industry // The Journal of legal studies. 1992. Vol. 21, N 1. Р. 115 — 157. Англ. яз. 21. Bonell M. J. Do we need a global commercial code? // Dickinson law review. 2001. N 106. P. 87 — 100. Англ. яз. 22. Goldstajn A. Usages of trade and other autonomous rules of international trade according to the UN (1980) Sales Convention // International sale of goods: Dubrovnik lectures / Ed. by P. Sarcevic, P. Volken. N. Y.; London; Rome, 1986. P. 62 — 63. Англ. яз. 23. Lando O. The law applicable to the merits of the dispute // Essays on international commercial arbitration / Ed. by P. Sarcevic. Boston; London, 1989. P. 129 — 159. Англ. яз. 24. Lowenfeld A. F. Lex Mercatoria: an arbitrator’s view // Arbitration international. 1990. Vol. 6, N 2. P. 133 — 150. Англ. яз.
