ЗАЩИТНЫЕ ОГОВОРКИ В СОВРЕМЕННЫХ КОДИФИКАЦИЯХ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА
Е. А. КРУТИЙ
Крутий Елена Александровна, аспирантка кафедры международного частного права Факультета права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», адвокат.
Применение «защитных оговорок» представляет собой фундаментальный принцип современных кодификаций международного частного права. Аспирантка кафедры международного частного права Факультета права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», адвокат Е. А. Крутий подробно анализирует положения об оговорке о публичном порядке и императивных нормах, включенные в международные акты и десять национальных кодификаций XXI в. (Азербайджан, Литва, Эстония, Монголия, Россия, Бельгия, Болгария, Украина, Македония, Турция). Несмотря на очевидное преобладание «негативной концепции» оговорки о публичном порядке, в некоторых случаях законодатель отдает предпочтение ее позитивному варианту. Обращение к кодификациям позволяет выявить определенные условия, при которых защитные оговорки вступают в действие <*>. Наиболее детальное их описание содержится в бельгийском и болгарском кодексах. Не менее интересной является регламентация юридических последствий, наступающих в результате применения данных институтов для частноправовых отношений с иностранным элементом, в том числе в международном гражданском процессе. ——————————— <*> Исследовательский проект N 10-04-0019 «Современная кодификация международного частного права» по конкурсу «Учитель — ученики» 2010 — 2011 гг. выполнен при поддержке Программы «Научный фонд ГУ-ВШЭ».
Ключевые слова: международное частное право, международный гражданский процесс, кодификация, коллизионная норма, международный публичный порядок, защитные оговорки, оговорка о публичном порядке, императивные нормы, Азербайджан, Литва, Монголия, Эстония, Бельгия, Болгария, Украина, Македония, Турция.
Protective reservations in contemporary codifications of the private international law E. A. Kruty
The application of «protective reservations» is a fundamental principle of modern codifications of the private international law. The post-graduate student of the private international law department, Faculty of laws, National research university «the Higher school of economics», the advocate E. A. Kruty (e-mail: ekrutij@yandex. ru) minutely analyses provisions about the reservation about the public policy and mandatory rules which are included in the international acts and ten national codifications of XXI centuries (Azerbaijan, Lithuania, Estonia, Mongolia, Russia, Belgium, Bulgaria, Ukraine, Macedonia, Turkey). Despite the apparent prevalence of the negative construction of the reservation about the public policy the lawmaker prefers in some situations its positive variant. An appeal to codifications allows to identify the certain conditions on which protective reservations take effect. Their most detailed description is contained in the Belgian and Bulgarian Codes. Not less interesting is a regulation of the legal consequences coming as a result of application of these legal institutions for private legal relations with a foreign element including in the international civil procedure.
Key words: private international law, international civil procedure, codification, code, conflict norms, international public policy, protective reservations, reservation about the public policy, mandatory rules, Azerbaijan, Lithuania, Estonia, Mongolia, Russia, Belgium, Bulgaria, Ukraine, Macedonia, Turkey.
Немецкий ученый Г. Кегель, развивая идею о «справедливости международного частного права», считал основной задачей коллизионных норм согласование трех интересов: интересов сторон, международной торговли и правопорядка <1>. Французский исследователь А. Батиффоль ставил перед МЧП аналогичные цели: защита интересов общества, международную гармонию решений и уважение частного интереса <2>. Справедливое соотношение данных интересов в МЧП достигается в основном с помощью оговорок о публичном порядке и императивных нормах, называемых защитными оговорками, представляющих собой исключительные случаи отказа от применения иностранного права в целях защиты публичного порядка. ——————————— <1> Kegel G. Fundamental approaches // International Encyclopedia of Comparative Law. T. III. Private International Law, Vol. III, Chap. 3. Tubingen et al. (Mohr), 1987. P. 15. Цит. по: Крохалев С. В. Категория публичного порядка в международном гражданском процессе. СПб., 2006. С. 74, 75. <2> Batiffol H. Aspects philosophiques du droit international prive. Chap. II. Paris; Dalloz, 1956. P. 197 — 200; Крохалев С. В. Указ. соч. С. 75, 76.
Теория немецкой доктрины об обеспечении баланса частного и публичного как основной цели МЧП в настоящее время приобрела дополнительную актуальность. Защита публичных интересов на современном этапе является одним из главных условий, при котором возможно создание мировым сообществом единого экономического пространства. Гарантировать дальнейшее сближение экономических систем различных государств можно, только обеспечив сохранность их фундаментальных положений. Данное обстоятельство не могло не отразиться на развитии института защитных оговорок. Как пишет С. В. Крохалев, в определенный момент времени движение в сторону усиления диспозитивности в МЧП достигло своего исторического максимума. Современная трактовка оговорки и императивных норм в законодательстве и правоприменительной практике позволяет говорить о «публицизации МЧП» <3>. ——————————— <3> Крохалев С. В. Указ. соч. С. 433; Комментарий к части третьей Гражданского кодекса РФ / Под ред. А. Л. Маковского, Е. А. Суханова. М., 2002. С. 346 — 356. Данная точка зрения оспаривается в: Кабатова Е. В. Новый этап развития российского международного частного права // Российский ежегодник международного права. 2003. СПб., 2003. С. 130.
Механизмы защитных оговорок применимы к конфликту публичного и частного, возникающему в области правоотношений, отягощенных иностранным элементом. Кроме того, они призваны обеспечить баланс интересов международного сообщества и его членов. «Принципы международного общения государств» и интересы отдельного государства в случае столкновения будут соотноситься как публичное и частное <4>. ——————————— <4> Морозова Ю. Г. Оговорка о публичном порядке в международном частном праве: понятие и современный порядок применения: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2001. С. 25.
Общность функции защитных оговорок обусловливает их тесную взаимосвязь на доктринальном и законодательном уровне. Обращение к современным кодификациям МЧП <5> позволит конкретизировать их роль в обеспечении данного баланса. ——————————— <5> В основу сравнительного анализа положены принятые в области МЧП в начале XXI столетия международные правовые акты и национальные кодификации десяти государств: Закон Азербайджана «О международном частном праве» 2000 г., раздел IV «Производство с участием иностранных лиц» ГПК Азербайджана 2000 г., раздел II «Международное частное право» книги первой ГК Литвы 2001 г., часть VII «Международный гражданский процесс» ГПК Литвы 2003 г., раздел VI «Международное частное право» части третьей ГК РФ 2002 г., глава 31 «Производство по делам о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов и иностранных арбитражных решений» разд. IV и раздел V «Производство по делам с участием иностранных лиц» АПК РФ 2002 г., раздел V «Производство по делам с участием иностранных лиц» ГПК РФ 2003 г., раздел VI «Международное частное право» ГК Монголии 2002 г., раздел XVIII «Международное частное право» Монгольского ГПК 2002 г., Закон Эстонии «О международном частном праве» 2002 г., Закон Бельгии «О кодексе международного частного права» 2004 г., Кодекс международного частного права Болгарии 2005 г., Закон Украины «О международном частном праве» 2006 г., раздел X ГПК Украины 2005 г., Закон Македонии «О международном частном праве» 2007 г., Турецкий кодекс по международному частному праву и международному гражданско-процессуальному праву 2007 г.
Оговорка о публичном порядке. В отечественной доктрине преобладают негативная и позитивная концепции оговорки о публичном порядке. Принцип действия негативного варианта оговорки был сформулирован Л. А. Лунцем: «Оговорка о публичном порядке направлена на ограничение действия коллизионной нормы, отсылающей к иностранному закону» <6>. Иностранные правовые нормы, к которым отсылает отечественная коллизионная норма, не применяются, если последствия их применения явно противоречат публичному порядку данного государства <7>. Основное назначение публичного порядка в МЧП заключается в ограничении действия коллизионных норм <8>. ——————————— <6> Лунц Л. А. Курс международного частного права. М., 2002. Т. 1: Общая часть. С. 269. <7> Там же; Лунц Л. А., Марышева Н. И., Садиков О. Н. Международное частное право: Учебник. М., 1984. С. 72; Морозова Ю. Г. Указ. соч. С. 45. <8> Лунц Л. А. Указ. соч. С. 270.
Суть позитивной концепции публичного порядка Л. А. Лунц свел к тому, что определенная совокупность национальных материально-правовых норм устраняет в силу особых свойств действие иностранного закона <9>. Позитивный вариант оговорки о публичном порядке предполагает обязательное применение национальных норм, обладающих «особой важностью для защиты общественных и моральных устоев» государства, даже если коллизионная норма признает компетентным иной правопорядок <10>. Впервые правило о позитивной оговорке было сформулировано в статье 6 Французского Гражданского кодекса: «Нельзя частными соглашениями отступать от законов, интересующих публичный порядок и добрые нравы». ——————————— <9> Там же. С. 274. <10> Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Г. К. Дмитриева. М., 2008. С. 180.
Публичный порядок в сфере МЧП обладает рядом особенностей. Его следует отличать от внутреннего и надгосударственного публичного порядка. Внутренний публичный порядок образуют обязательные правила по регулированию внутригосударственных отношений. Надгосударственный публичный порядок включает «системообразующие ценности мирового сообщества» <11> и представляет собой публичный порядок в международном публичном праве. В современной доктрине его называют также «транснациональным», или «действительно международным публичным порядком». ——————————— <11> Морозова Ю. Г. Указ. соч. С. 28.
Тождественность понятий «действительно международного» и «транснационального публичного порядка» не всегда признается в доктрине. Российский исследователь С. В. Крохалев говорит о различной сфере их применения. «Действительно международным публичным порядком» оперирует государственный судья. Обращение к фундаментальным принципам, широко признаваемым в мировом сообществе, придает его аргументам больший вес. С «транснациональным публичным порядком» имеет дело международный коммерческий арбитраж (МКА). Третейский судья стремится обеспечить максимальную эффективность выносимого решения, поэтому вынужден обращаться не только к общепризнанным международным принципам, но и к публичному порядку тех государств, где решение подлежит признанию. Транснациональный публичный порядок формируется путем «кристаллизации» «действительно международного публичного порядка» с целью его приспособления к нуждам МКА <12>. Среди элементов транснационального публичного порядка С. В. Крохалев называет принцип обязательного исполнении договоров (pacta sunt servanda), запрет коррупции и соглашений, его нарушающих, фундаментальные права и свободы человека, признание определенных вещей вне коммерческого оборота (например, атомного оружия), фундаментальные принципы процедуры (принципы состязательности и равенства сторон, беспристрастности арбитра), способность государств и юридических лиц быть субъектами арбитражного разбирательства и заключать арбитражные соглашения <13>. ——————————— <12> Крохалев С. В. Указ. соч. С. 163 — 165, 168, 171, 186, 187. <13> Там же. С. 165, 166.
Ю. Г. Морозова говорит о «соподчиненности» национального публичного порядка действительно международному публичному порядку. Воздействие последнего на внутренний публичный порядок обеспечивается обязательным характером общих принципов международного права, а также присоединением государства к международным конвенциям. Автор отмечает огромное влияние действительно международного публичного порядка на всю правоприменительную деятельность внутри государства, особенно МКА <14>. ——————————— <14> Морозова Ю. Г. Указ. соч. С. 30, 31.
Термины «внутренний» и «международный публичный порядок» вводятся для удобства и разграничиваются в зависимости от сферы применения. Первый вид публичного порядка предполагает защиту национальных (внутренних) отношений, второй — защиту частноправовых отношений, отягощенных иностранным элементом. Международный публичный порядок состоит из фундаментальных принципов как материального, так и процессуального публичного порядка. К элементам материального публичного порядка относятся, например, запрет коррупции, фундаментальные принципы законодательств о банкротстве (правило приостановления индивидуальных преследований, принцип равенства кредиторов), правила по контролю за инвестициями, соразмерность процентов и штрафных санкций основному долгу <15>, строгое исполнение договорных обязательств <16>. Основу процессуального публичного порядка образуют принцип состязательности и равенства сторон, право на независимый и беспристрастный суд, принцип коллегиальности судей, право на получение действительного и конкретного доступа к суду, принцип процессуальной добросовестности сторон <17>. ——————————— <15> Крохалев С. В. Указ. соч. С. 392 — 396, 401 — 403, 409, 410. <16> Определение ВАС РФ от 18 мая 2009 г. N 3436/09 «Об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ» // СПС «КонсультантПлюс». <17> Крохалев С. В. Указ. соч. С. 292 — 295, 370, 378 — 381, 386 — 388.
Международный публичный порядок может включать ряд ценностей, не характерных для национального публичного порядка. Однако данное несовпадение возможно только в частноправовой сфере, в МГП международный и внутренний публичный порядок находятся в отношении части и целого <18>. ——————————— <18> Там же. С. 150 — 153.
О различном содержании международного и внутреннего публичного порядка свидетельствует, например, Постановление Кассационного суда Франции от 21 июня 1950 г. по делу «Мессажри маритим». Для защиты национальной валюты во Франции в начале XX в. были запрещены договорные условия о фиксации цен контракта в привязке к курсу золота. Несмотря на данный запрет, суд посчитал, что аналогичное условие, включенное во внешнеэкономический контракт, сохраняет свою силу <19>. ——————————— <19> Там же. С. 123.
Разграничение международного и внутреннего публичного порядка имеет свою практическую значимость: «Международные арбитражные решения по частноправовым спорам должны приводиться в исполнение даже тогда, когда при тех же обстоятельствах в принудительном исполнении внутреннего третейского решения следовало бы отказать по основанию нарушения публичного порядка» <20>. Результат действия данного принципа получил название «смягченного эффекта» <21>. Он призван обеспечить стабильность иностранных судебных решений и укрепить институт МКА <22>. ——————————— <20> Хвесеня В. М. Рекомендации по применению публичного порядка в качестве основания для отказа в признании или приведении в исполнение международных арбитражных решений // Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 3. С. 43. <21> Морозова Ю. Г. Указ. соч. С. 24. <22> Хвесеня В. М. Указ. соч. С. 43.
В современных кодификациях МЧП законодатель оперирует привычным термином «оговорка о публичном порядке» (ст. 1193 ГК РФ, ст. 21 Кодекса Бельгии, ст. 12 Закона Украины). Соответствующие положения он помещает либо в отдельные статьи, либо в статьи, посвященные «ограничению применения иностранного права» (ст. 4 Закона Азербайджана, ст. 1.11 ГК Литвы), «применению иностранных норм» (ст. 540 ГК Монголии). Содержание категории «публичного порядка» в национальных актах раскрывается через перечисление наиболее значимых внутригосударственных актов (ст. 4 Закона Азербайджана, п. 1 ст. 1.11 ГК Литвы, п. 540.1 ст. 540 ГК Монголии), понятия «основы правопорядка» (ст. 1193 ГК РФ), «основной правопорядок» (ст. 12 Закона Украины), «существенные принципы права» (ст. 7 Закона Эстонии), «основополагающие принципы права» (ст. 256 АПК РФ), «основные принципы законодательства и суверенитета» (п. 465.1.5 ст. 465, п. 476.0.2 ст. 476 ГПК Азербайджана), «суверенитет и безопасность» (ст. 412 ГПК РФ). Современные международно-правовые акты включают в публичный порядок, в частности, европейский публичный порядок, «фундаментальные принципы доставки документов в данном государстве», «принципы процессуальной справедливости данного государства» (п. «c», «e» ст. 9 Гаагской конвенции относительно соглашений о подсудности 2005 г.), «основные принципы или гарантируемые конституцией права и частные свободы» ст. 26(1) Регламента Совета ЕС от 29 мая 2000 г. N 1346/2000, относящегося к процедурам несостоятельности), «гарантированную защиту благополучия детей, физическую и психическую целостность личности» (ст. 7 Директивы Европейского парламента и Совета от 21 мая 2008 г. N 2008/52/ЕС об отдельных аспектах медиации в гражданских и торговых делах), принцип соразмерности размера основного долга и меры гражданско-правовой ответственности (п. 32 преамбулы Регламента Европейского парламента и Совета от 11 июля 2007 г. N 864/2007 о праве, подлежащем применению к внедоговорным обязательствам — «Рим II»). Во многих актах данная правовая категория остается вообще не раскрытой (ст. 21 Кодекса Бельгии, ст. 45 Кодекса Болгарии, ст. 5 Закона Македонии, ст. 5 Турецкого кодекса) <23>. Интересно, что именно в четырех самых последних и наиболее полных национальных кодификациях законодатель даже в общих чертах не пытается дать определение «публичному порядку». Такое решение созвучно распространенной в доктрине позиции о нецелесообразности нормативистского подхода к толкованию «публичного порядка». Данное «каучуковое» понятие не поддается точному определению из-за своей многогранности и смысловой подвижности <24>. «Публичный порядок» подвержен систематическим изменениям в ходе эволюционного развития общества, и любая даже самая подробная его формулировка со временем быстро устаревает. ——————————— <23> См. также международные акты: ст. 21 Гаагской конвенции о международной защите совершеннолетних (2000), ст. 32 Конвенции ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле (2001); ст. 21 Регламента «Рим II», ст. 26 Регламента Европейского парламента и Совета от 17 июня 2009 г. N 593/2008 о праве, подлежащем применению к договорным обязательствам («Рим I»). <24> Международное частное право. С. 184; Морозова Ю. Г. Указ. соч. С. 50, 70; Крохалев С. В. Указ. соч. С. 22, 23, 47, 118.
Толкование понятия «публичный порядок» продолжает оставаться прерогативой доктрины и правоприменительной практики. Концептуальное определение данной категории было дано в диссертационном исследовании Ю. Г. Морозовой: «Публичный порядок представляет собой наличие основополагающих и продуцирующих целостность социальной общности правил, требований, норм, имеющих морально-нравственную платформу и рассматриваемых как критерий баланса между частными и публичными интересами». Важное замечание относительно данного определения принадлежит С. В. Крохалеву: публичный порядок, включая его нравственные, моральные, социальные, экономические элементы, должен формироваться строго в правовом поле <25>. ——————————— <25> Там же. С. 47, 48.
Одна из наиболее удачных дефиниций, предложенных российской судебной практикой, включена в Определение Верховного Суда РФ от 19 августа 2008 г. N 91-Г08-6: «Под публичным порядком Российской Федерации понимаются установленные государством основополагающие нормы об экономическом и социальном устройстве общества, главные устои основ правопорядка, закрепленные Конституцией Российской Федерации и федеральным законодательством Российской Федерации». Практически во всех законодательных актах предусмотрен негативный вариант оговорки о публичном порядке. Например, согласно статье 1193 ГК РФ норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами раздела VI части третьей ГК РФ, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречат основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации <26>. Типичная для международных актов формулировка содержится в статье 11 Гаагской конвенции о праве, применимом к определенным правам на ценные бумаги, находящиеся во владении посредника (2006): «В применении права, определенного в соответствии с настоящей Конвенцией, может быть отказано, только если последствия его применения явно противоречат публичному порядку страны суда» <27>. ——————————— <26> См. Правила о негативной оговорке: п. 1 ст. 1.11 ГК Литвы, ст. 7 Закона Эстонии, ст. 21 Кодекса Бельгии, ст. 45 Кодекса Болгарии, ст. 12 Закона Украины, ст. 5 Закона Македонии, ст. 5 Турецкого кодекса. <27> См. также: ст. 32 Конвенции ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле (2001), ст. 13 Протокола Гаагской конференции по МЧП касательно права, применимого к алиментным обязательствам (2007), ст. 21 Регламента «Рим I», ст. 26 Регламента «Рим II».
Правила о позитивной оговорке на современном этапе можно встретить только в Регламенте «Рим I». Так, пункт 3 ст. 3 Регламента гласит: «В случае если на момент данного выбора (права) все остальные элементы ситуации находились в другой стране чем та, чье право выбрано, то выбор сторон не должен наносить ущерба применению положений права этой другой страны, от которых не разрешается отступать посредством соглашения» (п. 3 и 4 ст. 3 Регламента «Рим I»). В Преамбуле подчеркивается нетождественность «положений, от которых не разрешается отступать посредством соглашения» и понятия «преобладающие императивные нормы». Последние подлежат более ограничительной конкретизации (п. 37 Преамбулы Регламента «Рим I). Данный механизм позитивной оговорки используется в регламенте для защиты слабой стороны правоотношения (потребителя и работника по индивидуальному трудовому договору) (п. 2 ст. 6, п. 1 ст. 8 Регламента «Рим I»). Он также обеспечивает соблюдение внутригосударственных требований к форме договора, касающегося вещных прав на недвижимое имущество или аренды недвижимого имущества (п. 5 ст. 11 Регламента «Рим I»). Если при негативной концепции акцент в актах делается на отрицательных последствиях применения иностранного права, то при позитивной концепции — на неприкосновенности основополагающих нормативных предписаний в государстве. Общий принцип вступления в действие оговорки был разработан еще в ходе 2-й Гаагской конференции в 1894 г. Оговорка о публичном порядке служит для защиты только таких «положений (порядка), которые сам законодатель не мог бы изменить без изменения, потрясения или разрушения социального или конституционного строя своей страны» или «применение которых могло бы непосредственно угрожать основам государственной или хозяйственной жизни страны» <28>. ——————————— <28> Цит. по: Богатина Ю. Г. Оговорка о публичном порядке в международном частном праве: теоретические проблемы и современная практика. М., 2010. С. 84.
Следуя данному принципу, современные кодификации допускают обращение к оговорке при «очевидной», «явной» (ст. 1193 ГК РФ, ст. 7 Закона Эстонии, ст. 21 Кодекса Бельгии, ст. 45 Кодекса Болгарии, ст. 12 Закона Украины, ст. 5 Турецкого кодекса) несовместимости с публичным порядком. В российском законе дополнительно подчеркивается исключительный характер оговорки (ст. 1193 ГК РФ). В бельгийском и болгарском кодексах учитывается не только значимость последствий, наступающих в результате применения иностранного права, но и степень связи правоотношения с отечественным правопорядком (ст. 21 Кодекса Бельгии, ст. 45 Кодекса Болгарии). В последнем случае наблюдается приверженность бельгийского и болгарского законодателя теории «связи правоотношения с внутренним правопорядком», или теорией «приближенного действия публичного порядка» <29>, разработанной немецкой и французской доктриной. Согласно данной теории публичный порядок — понятие относительное, вывод о его нарушении напрямую зависит от характера и степени связи правоотношения с национальным правопорядком. Установление такой связи может осуществляться по таким критериям, как гражданство сторон, место жительства, место деловой активности лица и др. <30> ——————————— <29> Нем. «Inlandsbeziehung», «Binnenbeziehung», букв. пер. — «связь с территорией в пределах государственных границ»; фр. «ordre public de proximite». <30> Крохалев С. В. Указ. соч. С. 225.
О немалой практической значимости данной теории свидетельствует рассмотренное французским Кассационном судом дело об установлении отцовства. Французские коллизионные нормы отсылали к тунисскому законодательству, которое не предусматривало процедуру установления отцовства по заявлению матери ребенка. Суд удовлетворил заявленное требование, применив оговорку о публичном порядке и сославшись на нормы французского права. По мнению суда, иностранные нормы, запрещающие установление отцовства, в принципе не противоречат международному публичному порядку. Однако несовместимость иностранного права с публичным порядком возникает, если ребенок, имеющий французское гражданство или обычно проживающий во Франции, в результате применения иностранных норм оказывается лишенным права на установление отцовства <31>. ——————————— <31> Там же. С. 225.
Негативная оговорка исходит из презумпции непротиворечия иностранных норм публичному порядку <32>. Отсюда следует вывод: суд не должен оценивать ее содержание. Данный принцип получил закрепление в положениях закона, запрещающих применение оговорки на основании лишь отличий правовых, политических и экономических систем государств (ст. 1193 ГК РФ, п. 2 ст. 12 Закона Украины). ——————————— <32> Там же. С. 115, 116. Ю. Г. Морозова использует аналогичное по содержанию понятие «презумпции справедливости и применимости иностранной нормы» (Морозова Ю. Г. Указ. соч. С. 107).
Вопрос о последствиях отказа применять иностранную норму не менее значим, чем определение содержания «публичного порядка». Данная проблема осталась неразрешенной в законах Азербайджана, Монголии и Македонии, а также в международных актах. Литовская, российская и эстонская кодификации отсылают в этих случаях к национальным нормам. Современным принципам МЧП в большей мере отвечают положения, которые вместо отклоненной нормы предлагают по общему правилу применить другую соответствующую норму этого иностранного права. Норма национального права применяется лишь в случае необходимости, возникающей, например, при отсутствии подходящего положения иностранного права (ст. 21 Кодекса Бельгии, ст. 45 Кодекса Болгарии, ст. 5 Кодекса Турции). Универсальное решение вопроса, пожалуй, предложено в статье 12 Закона Украины, предписывающей заменять иностранную норму «правом, имеющим наиболее тесную связь с правоотношениями, а если такое определить или применить невозможно», — правом Украины. Защита публичного порядка в МГП строится на принципе априорного признания иностранных судебных решений, аналогичном презумпции справедливости иностранного права. В признании и исполнении решений иностранных судов, МКА и иных государственных органов, а также в выполнении судебных поручений должно быть отказано, если результат этих действий противоречит материальному или процессуальному публичному порядку государства суда (подп. 5 п. 1 ст. 412 ГПК РФ, подп. 1 ч. 2 ст. 256 АПК РФ, п. 465.1.5 ст. 465, п. 456.2.1 ст. 456 ГПК Азербайджана, подп. 1 ч. 1 ст. 801, п. 1 ст. 802, подп. 5 ч. 1 ст. 810 ГПК Литвы, п. 7 ч. 2 ст. 396 ГПК Украины, п. 1 § 1 ст. 25, § 1 ст. 27 Кодекса Бельгии, п. 5 ст. 117, ст. 123, 124 Кодекса Болгарии, ст. ст. 107, 116 Закона Македонии, подп. «c» п. 1 ст. 62 Турецкого кодекса) <33>. Примерный перечень таких последствий приводится в одном из Определений ВАС РФ: «Решение международного третейского суда может быть признано противоречащим публичному порядку Российской Федерации в том случае, если в результате его исполнения будут совершены действия либо прямо запрещенные законом, либо наносящие ущерб суверенитету или безопасности государства, затрагивающие интересы больших социальных групп, являющиеся несовместимыми с принципами построения экономической, политической, правовой системы государств, затрагивающие конституционные права и свободы граждан, а также противоречащие основным принципам гражданского законодательства, таким, как равенство участников, неприкосновенность собственности, свободы договора» <34>. ——————————— <33> См. также международные акты: ст. 22, п. 4 ст. 30 Гаагской конвенции от 23 ноября 2007 г. о международном взыскании алиментов на детей и других форм семейного содержания, ст. 22 Гаагской конвенции от 13 января 2000 г. о международной защите совершеннолетних, п. «е» ч. 1 ст. 9 Гаагской конвенции от 30 июня 2005 г. относительно соглашений о подсудности, ст. 26 (1) Регламента Совета ЕС от 29 мая 2000 г. N 1346/2000, относящегося к процедурам несостоятельности, п. 1 ст. 34 Регламента Совета ЕС от 22 декабря 2000 г. N 44/2001 о юрисдикции, признании и принудительном исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам («Брюссель I»), ст. 22, 23 Регламента Совета ЕС от 27 ноября 2003 г. N 2201/2003 относительно юрисдикции признания и исполнения судебных решений по семейным делам и делам о родительской ответственности и отмене Регламента (ЕС) N 1347/2000 («Брюссель IIa»). <34> Определение ВАС РФ от 18 мая 2009 г. N 3436/09 «Об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ» // СПС «КонсультантПлюс».
Кроме того, нарушение международным третейским судом основополагающих принципов национального права может повлечь отмену его решения государственным судом или отказ в выдаче исполнительного листа (ч. 3 ст. 233, ч. 3 ст. 239 АПК РФ). Примером может служить решение МКАС при ТПП РФ от 29 апреля 2008 г. по делу N 22/2007, которым было удовлетворено требование ЗАО «Калинка-Стокманн» (арендатор) о понуждении ООО «Смоленский пассаж» (арендодатель) к продлению на новый 10 -летний срок договора аренды нежилых помещений. Арендодатель просил надзорную инстанцию данное решение отменить, сославшись на следующее. Ранее в договоре между его предшественником (ЗАО «ТЕМА») и ЗАО «Калинка-Стокманн» был установлен порядок определения арендной платы в процентах от товарооборота арендатора. В связи с тем что товарооборот арендатора являлся низким и находился вне сферы контроля арендодателя, данное условие фактически лишало его дохода от сдачи имущества в аренду, нарушая баланс интересов сторон по договорам данного вида. Кроме того, в сложившейся ситуации возникала реальная угроза доначисления налоговыми органами по статье 40 Налогового кодекса РФ налогов, пеней и штрафа в связи с отклонением данной суммы арендной платы по сравнению с договорами аренды иных помещений в том же здании в несколько раз. Судебная коллегия посчитала, что оспариваемое решение может повлечь неблагоприятные публично-правовые последствия: «Исполнение решения международного коммерческого арбитража о понуждении к продлению договора аренды на заведомо кабальных условиях, создающих реальную угрозу неблагоприятных налоговых последствий для одной из сторон, противоречит публичному порядку Российской Федерации. По существу, риск предпринимательской деятельности одной из сторон договора, автоматически продляемого по ее усмотрению бессрочно, полностью переложен на другую сторону договора, что не отвечает существу предпринимательских отношений, определяющих рыночный характер экономики» <35>. ——————————— <35> Определение ВАС РФ от 3 марта 2009 г. N 17481/08 «О передаче дела в Президиум ВАС РФ» // СПС «КонсультантПлюс».
Когда международному публичному порядку противоречит исполнение не всего иностранного решения, а лишь отдельных его частей, допускается выдача частичной экзекватуры. Соответствующие положения содержатся в некоторых международно-правовых актах <36>. ——————————— <36> Так, пункт 1 ст. 21 Гаагской конвенции от 23 ноября 2007 г. о международном взыскании алиментов на детей и других форм семейного содержания гласит: «Если Государство, которому адресовано решение, не может признать или исполнить решение в целом, оно должно признать или исполнить любую отдельную часть решения, которая может быть признана или исполнена». Сравните со статьей 36 Регламента «Брюссель IIa»: «Если при вынесении решения были удовлетворены несколько исковых требований и решение не может быть в полном объеме приведено к исполнению, то суд вправе разрешить принудительное исполнение одного или нескольких требований».
Хотя данное правило не закреплено в национальных законах, оно получило бесспорное признание в судебной практике различных государств <37>. Так, МКАС при ТПП РФ удовлетворил два исковых требования, предъявленных компанией «Енерго-Менеджмент Анштальт» муниципальному унитарному предприятию «Производственное объединение «Тепловодоканал»: о взыскании долга, убытков, неустойки и об обращении взыскания на имущество, заложенное по договору ипотеки. Удовлетворение второго требования явно противоречило российскому публичному порядку, так как не соответствовало требованию пункта 1 ст. 17 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» <38>. Впоследствии зарубежная компания обратилась в арбитражный суд с заявлением о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения только в части взысканных денежных сумм. Президиум ВАС РФ в данном случае признал ссылку арбитражного суда на пункт 2 ч. 1 ст. 248 АПК РФ необоснованной, а отказ в выдаче исполнительного листа незаконным <39>. ——————————— <37> См. п. 1(h) Рекомендаций Ассоциации международного права по применению публичного порядка в качестве основания для отказа в признании или приведении в исполнение международных арбитражных решений 2002 г. Перевод рекомендаций см.: Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 3. С. 48 — 50. <38> Согласно данному положению основанием для государственной регистрации прав на недвижимое имущества являются вступившие в законную силу судебные акты, т. е. акты государственных судов, образующих судебную систему Российской Федерации. <39> Постановление Президиума ВАС РФ от 3 февраля 2009 г. N 10680/08 // СПС «КонсультантПлюс».
Отдельного рассмотрения требуют случаи, когда действие оговорки о публичном порядке связано с нарушением базовых принципов процедуры. Так, национальные акты о МЧП предусматривают отказ в выдаче экзекватуры, если не были соблюдены положения о надлежащем уведомлении сторон относительно времени и места рассмотрения дела или другие права на защиту (ст. 412 ГПК РФ, п. 465.1.2 ст. 465 ГПК Азербайджана, подп. 3 ч. 1 ст. 810 ГПК Литвы, п. 2 ч. 2 ст. 396 ГПК Украины, п. 2 § 1 ст. 25 Кодекса Бельгии, п. 2 ст. 117 Кодекса Болгарии, ст. 103 Закона Македонии, подп. «d» ст. 54 Турецкого кодекса, п. «с» ч. 1 ст. 9 Гаагской конвенции от 30 июня 2005 г. относительно соглашений о подсудности). Таким же отказом обернется для сторон нарушение правил об исключительной подсудности национальных судов (ст. 412 ГПК РФ, п. 465.1.1 ст. 465 ГПК Азербайджана, п. 3 ч. 2 ст. 396 ГПК Украины, п. 7 § 1 ст. 25 Кодекса Бельгии, ст. 104 Закона Македонии, подп. «b» ст. 54 Турецкого кодекса). Регулирование оговорки в МГП основывается на принципе преюдициальности вступившего в законную силу судебного решения. Данный принцип запрещает оспаривать в другом процессе установленные судом факты и правоотношения <40>. ——————————— <40> См.: Крохалев С. В. Указ. соч. С. 270, 271.
Запрет на пересмотр судебных решений по существу устанавливается актами либо в прямой форме (§ 2 ст. 25 Кодекса Бельгии, ст. 28 Гаагской конвенции от 23 ноября 2007 г. о международном взыскании алиментов на детей и других форм семейного содержания), либо путем ограничения круга вопросов, проверяемых в ходе признания и принудительного исполнения решений (ст. 120 Кодекса Болгарии, п. 1 ст. 113 Закона Македонии). Суд должен ограничиться проверкой, имеют ли место условия, предусмотренные законом для признания и приведения в исполнение данного решения (п. 1 ст. 113 Закона Македонии). В современной правоприменительной практике делается лишь одно исключение из данного правила. Повторная оценка фактических обстоятельств дела допускается, если без этого государственным судом, разрешающим вопрос о признании и исполнении иностранного решения, не может быть сделан вывод о наличии нарушения публичного порядка <41>. ——————————— <41> Данное правило было сформулировано Ассоциацией международного права в статье 3(с) Рекомендаций по применению публичного порядка в качестве основания для отказа в признании или приведении в исполнение международных арбитражных решений 2002 г.
Показательным здесь является дело по иску шведской компании «Stena RoRo AB» о взыскании с ОАО «Балтийский завод» убытков и процентов в связи с неисполнением судостроительных контрактов. Арбитражным институтом Торговой палаты Стокгольма указанный иск был удовлетворен. В ходе судебного разбирательства арбитраж признал контракты заключенными, а необходимое одобрение сделок советом директоров полученным. Арбитражными судами первой и кассационной инстанции было отказано в удовлетворении заявления шведской компании о признании и приведении в исполнение указанного решения. В своем Постановлении ФАС Северо-Западного округа сослался на невступление контрактов в силу из-за отсутствия их одобрения советом директоров компании в форме протокола. Данный вывод получил критическую оценку ВАС РФ: «Вопрос вступления в силу контрактов относится к существу решения арбитража, и не мог рассматриваться и переоцениваться арбитражным судом» <42>. ——————————— <42> Определение ВАС РФ от 11 сентября 2009 г. N 9899/09 «О передаче дела в Президиум ВАС РФ» // СПС «КонсультантПлюс».
Иную позицию по данному вопросу заняла судебная практика Франции. Во французском праве принцип преюдициальности является «правилом частного интереса». Исходя из этого, апелляционный суд Парижа в деле «Сюльзэр» пришел к выводу: признание иностранного арбитражного решения, пусть и противоречащего ранее принятым решениям государственных судов в Марокко и Париже, не будет нарушать международный публичный порядок <43>. ——————————— <43> Крохалев С. В. Указ. соч. С. 397, 398.
«Сужение» пределов проверки иностранных решений наблюдается также в европейском праве. Так, статья 24 Регламента «Брюссель IIa» запрещает перепроверять наличие у суда юрисдикции даже при разрешении вопроса о совместимости принятых им решений по семейным делам и делам о родительской ответственности с публичным порядком <44>. В случае же выдачи европейского исполнительного листа по удовлетворенным судом бесспорным требованиям процедура признания иностранного судебного решения и приведения его в исполнение в ЕС вообще не предусмотрена <45>. Данные положения являются еще одним свидетельством роста взаимного доверия судебных систем государств — членов ЕС, основанного на сближении правовых стандартов. ——————————— <44> Согласно статье 24 данного Регламента компетенция суда государства-участника, где было вынесено решение, не может проверяться. Перепроверка совместимости с публичным порядком в соответствии со статьями 22 (a) и 23 (a) не может распространяться на положения о компетенции, содержащиеся в статьях 3 — 14 Регламента. <45> Регламент Европейского парламента и Совета Евросоюза от 21 апреля 2004 г. N 805/2004 о создании европейского исполнительного листа в отношении бесспорных требований содержит статья 5 «Упразднение процедуры по объявлению об исполнимости решения», предусматривающая, что «решение, которое было подтверждено в Государстве происхождения европейским исполнительным листом, признается в других Государствах-участниках и приводится в исполнение без объявления о его исполнимости и без возможности его оспаривания».
Деятельность МКА подчиняется такому специфическому принципу международного публичного порядка, как арбитрабельность спора — способность спора быть предметом третейского разбирательства <46>. Рассмотрение в МКА неарбитрабельного спора влечет за собой отмену принятого решения, отказ в выдаче по нему исполнительного листа либо отказ в его признании и исполнении. Так, согласно статье 62 Турецкого кодекса суд может отказать в удовлетворении требования о принудительном исполнении арбитражного решения по делам с участием зарубежных фирм, если спор, относящийся к арбитражному решению, не может быть решен арбитражем в соответствии с турецким законодательством. ——————————— <46> См. Постановление Президиума ВАС РФ от 20 октября 2009 г. N 8120/09 // СПС «КонсультантПлюс».
Императивные нормы. Императивными называют нормы, фиксирующие элементы публичного порядка, без которых невозможно было бы устойчивое функционирование всех жизненно важных систем государства. К ним относятся все публично-правовые нормы государства, а также ряд частноправовых норм, служащих поддержанию баланса частного и публичного интереса. Современная доктрина и практика относит к ним антимонопольное законодательство, нормы о защите слабой стороны в договоре (потребителей, работников по трудовому договору), защите окружающей среды, валютное, таможенное законодательство, законодательство о расчетах, правила страхования и банковской деятельности <47>. ——————————— <47> Морозова Ю. Г. Указ. соч. С. 48, 57, 58.
Говоря о соотношении «позитивной оговорки о публичном порядке» и «императивных норм», следует указать на различный механизм действия данных институтов. Позитивная оговорка, защищая международный публичный порядок, ограничивает применение иностранного права интересами конкретного государства. Императивные нормы с той же целью не допускают игнорирование фундаментальных национальных положений. Ю. Г. Морозова предлагает рассматривать негативный вариант оговорки и императивные нормы в непрерывной диалектической взаимосвязи. Негативная оговорка всегда отражает реальное состояние публичного порядка и выступает источником постоянного обновления позитивного публичного порядка <48> и императивных норм <49>. Позитивная оговорка посредством императивных норм осуществляет защиту законодательно закрепленных элементов публичного порядка <50>. ——————————— <48> Под позитивным публичным порядком понимается «существование определенной категории внутренних правовых норм, которые в силу их особой важности не могут быть обойдены за счет применения иностранного права». См.: Гетьман-Павлова И. В. Международное частное право: Учебник. М., 2009. С. 195. <49> Морозова Ю. Г. Указ. соч. С. 70, 71. <50> Там же. С. 67, 73. Противоположенной точки зрения относительно взаимозависимости оговорки и императивных норм придерживается В. В. Кудашкин. См.: Кудашкин В. В. Оговорка о публичном порядке в международном частном праве как правовая форма, опосредующая содержание публичного порядка // Законодательство и экономика. 2004. N 3.
С. В. Крохалев приходит к выводу, что понятия международного публичного порядка и императивных норм по-разному соотносятся в собственно МЧП и в МГП. В соответствии с выстроенной им системой императивные нормы в МЧП являются самостоятельным институтом со своим собственным содержанием. Напротив, в МГП императивные нормы образуют своеобразное «ядро» международного публичного порядка и соотносятся с ним как часть и целое <51>. ——————————— <51> Крохалев С. В. Указ. соч. С. 150 — 153.
Все современные кодификации МЧП рассматривают «императивные нормы» в качестве самостоятельного института. Наряду с термином «императивные нормы» (ст. 5 Закона Азербайджана, п. 2 ст. 1.11 ГК Литвы, ст. 1192 ГК РФ, ст. 46 Кодекса Болгарии, ст. 14 Закона Украины, ст. 6 Турецкого кодекса, ст. 20 Гаагской конвенции о международной защите совершеннолетних (2000), ст. 16 Регламента «Рим II») законодатель использует понятие «норм непосредственного применения» (ст. 14 Закона Македонии). Положения о данной защитной оговорке отсутствуют только в монгольском и эстонском законах. Законодательную дефиницию института можно найти в статье 9 Регламента «Рим I»: «Преобладающими императивными положениями являются положения, соблюдение которых признано страной в качестве имеющего принципиальное значение для охраны ее публичных интересов, таких как ее политическое, социальное или экономическое устройство, в такой степени, что они подлежат применению к любой ситуации, подпадающей под их действие, независимо от того, какое право в ином случае подлежало бы применению к договору согласно настоящему Регламенту». В частности, к императивным нормам законами отнесены нормы о форме сделки, предметом которой является право собственности на землю, пользование землей (п. 17.3 ст. 17 Закона Азербайджана), вещное право на все виды недвижимого имущества (п. 6 ст. 98 Кодекса Болгарии), нормы о защите прав потребителей (п. 1 ст. 1212 ГК РФ, п. 2 ст. 95 Кодекса Болгарии, п. 2 ст. 45 Закона Украины, п. 6 ст. 25 Закона Македонии), о защите прав работника или служащего по трудовому договору (п. 1 ст. 96 Кодекса Болгарии, п. 3 ст. 24 Закона Македонии). Научный интерес вызывает статья 20 Кодекса Бельгии, согласно которой положения данного закона не затрагивают применения бельгийских императивных норм или положений о публичном порядке, в силу закона или их особой цели предназначенных регулировать международную ситуацию вне зависимости от права, определенного коллизионными нормами. В данной норме законодатель ведет речь о двух различных защитных оговорках — императивных нормах и позитивной оговорке («положениях публичного порядка»). Очевидно, что такая особенность продиктована французской гражданско-правовой традицией. Почти все национальные законы допускают применение императивных норм другого государства, с которым отношение имеет тесную связь. В этом случае обязательно должны учитываться характер и назначение таких норм, а также последствия их применения или неприменения (п. 2 ст. 1192 ГК РФ, ст. 20 Кодекса Бельгии, ст. 5 Закона Азербайджана, п. 2 ст. 1.11 ГК Литвы, ст. 46 Кодекса Болгарии, ст. 14 Закона Украины, п. 2 ст. 31 Конвенции ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле, п. 3 ст. 9 Регламента «Рим I»). Турецкий кодекс предусматривает применение императивных норм другой страны, имеющей тесную связь с отношением, только в области международного договорного права (ст. 31 Турецкого кодекса). Традиционно императивные нормы рассматриваются в актах как ограничитель не только применения иностранного права, но и автономии воли сторон (п. 3 ст. 1.37 ГК Литвы, п. 5 ст. 1210 ГК РФ, п. 3 ст. 32 Закона Эстонии, п. 5 ст. 93, п. 2 ст. 113 Кодекса Болгарии). Как показал проведенный анализ, современный законодатель активно использует обе защитные оговорки. Элементы международного публичного порядка, получившие нормативное закрепление, как правило, защищаются с использованием механизма «императивных норм». В связи с тем что развитие публичного порядка опережает законодательный процесс, а национальные правовые системы не достигли нужного уровня сходства, отказ от негативной оговорки на современном этапе был бы преждевременным. Обращение к позитивному варианту оговорки в актах носит единичный характер. Однако данный факт свидетельствует скорее не об избыточности такого механизма защиты публичного порядка, а о конкретизации его назначения. Действие позитивной оговорки распространяется на области международных частноправовых отношений, где обеспечение публичного интереса не может быть гарантировано только императивными нормами. Природа данных отношений такова, что их нормативное правовое регулирование неизбежно дополняется действием общепризнанных в конкретной правовой системе принципов и обычаев. На наш взгляд, именно этим объясняется обращение современного законодателя к позитивной оговорке в сфере гражданского оборота в ЕС.
Библиография
Богатина Ю. Г. Оговорка о публичном порядке в международном частном праве: теоретические проблемы и современная практика. М., 2010. Гетьман-Павлова И. В. Международное частное право: Учебник. М., 2009. Комментарий к части третьей Гражданского кодекса РФ / Под ред. А. Л. Маковского, Е. А. Суханова. М., 2002. Кабатова Е. В. Новый этап развития российского международного частного права // Российский ежегодник международного права. 2003. СПб., 2003. Крохалев С. В. Категория публичного порядка в международном гражданском процессе. СПб., 2006. Кудашкин В. В. Оговорка о публичном порядке в международном частном праве как правовая форма, опосредующая содержание публичного порядка // Законодательство и экономика. 2004. N 3. Лунц Л. А. Курс международного частного права. М., 2002. Лунц Л. А., Марышева Н. И., Садиков О. Н. Международное частное право: Учебник. М., 1984. Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Г. К. Дмитриева. М., 2008. Морозова Ю. Г. Оговорка о публичном порядке в международном частном праве: понятие и современный порядок применения: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2001. Хвесеня В. М. Рекомендации по применению публичного порядка в качестве основания для отказа в признании или приведении в исполнение международных арбитражных решений // Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 3. Batiffol H. Aspects philosophiques du droit international prive. Chap. II. Paris; Dalloz, 1956. Kegel G. Fundamental approaches // International Encyclopedia of Comparative Law. T. III. Private International Law, Vol. III, Chap. 3. Tubingen et al. (Mohr), 1987.
