ОГОВОРКА О ПУБЛИЧНОМ ПОРЯДКЕ В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ
В. КОЖОКАРУ
Кожокару В., доцент кафедры международного права и международных отношений, кандидат юридических наук, Молдавский государственный университет.
Важнейшей составляющей жизни любого современного государства является его внешнеэкономическая деятельность. Расширение правовых отношений ведет к возникновению вопросов, решение которых основывается на нормах права того или иного государства. Таким образом, возникает необходимость выбора между законами разных стран и встает проблема выбора права, подлежащего применению к тому или иному частноправовому отношению, осложненному иностранным элементом. Интеграция Республики Молдова в систему международных экономических отношений, активное участие иностранных инвесторов в развитии отечественного производства, а также торговое сотрудничество молдавских компаний с зарубежными партнерами требуют знания норм и принципов как собственного, так и международного частного права. Таким образом, вопрос о применении коллизионных норм частноправовых отношений в современных условиях становится наиболее актуальным. Актуальность изучения коллизионных норм прежде всего связана с разнообразием гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом, которые необходимо регулировать, основываясь на коллизионных нормах международного частного права. Но на практике вопрос о применимом праве вызывает определенную сложность, поскольку он должен выяснить не только, какая коллизионная норма подлежит применению и к праву какой страны она отсылает, но и в случае выбора иностранного права решить дело, основываясь на законодательстве другой страны. Отсутствие кодифицированного законодательства по вопросам применения коллизионных норм к частноправовым отношениям, осложненным иностранным элементом, является, таким образом, одной из наиболее важных проблем Молдавского международного частного права. В настоящее время в Молдове происходит процесс количественного накопления теоретического и практического материала в сфере коллизионных вопросов и идет подготовка к формированию коллизионного права как отдельной отрасли права. В этой связи принятие нового Гражданского кодекса Республики Молдова, включающего книгу V «Международное частное право», могло бы стать важным шагом на пути унификации коллизионных норм международного частного права. В юридической литературе значение коллизионных норм дается весьма неоднозначно. Ряд ученых высказывают мнение о том, что эти нормы осуществляют достаточно самостоятельные регулирующие функции. Так, в своей фундаментальной работе по международному частному праву И. С. Перетерский и С. Б. Крылов утверждают, что «коллизионная норма регулирует разрешение определенного вопроса, но не самостоятельно, а в совокупности с тем источником права, на который она ссылается» <1>. ——————————— <1> Перетерский И. С., Крылов С. Б. Международное частное право. М., 1959. С. 11.
М. М. Богуславский, говоря о роли коллизионной нормы в современном международном частном праве, отмечает, что данная правовая норма не только отсылает правоприменителя к определенной правовой системе, она также отыскивает право, которое наиболее приемлемо для регулирования рассматриваемых правоотношений <2>. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник М. М. Богуславского «Международное частное право» включен в информационный банк согласно публикации — Юристъ, 2005 (издание пятое, переработанное и дополненное). —————————————————————— <2> Богуславский М. М. Международное частное право. М., 1994. С. 87.
Встречаются также и противоположные взгляды, согласно которым «нельзя считать, что коллизионные нормы регулируют гражданские правоотношения, осложненные иностранным элементом, поскольку их функция состоит только в одном — отослать эти отношения к определенной правовой системе (своей или чужой). Вся же последующая регламентация данных правоотношений происходит по правилам материальных норм этой системы» <3>. ——————————— <3> Матвеев Г. К. Международное частное право. Киев, 1985. С. 18.
Действие коллизионной нормы, иными словами — применение иностранного права, может быть ограничено путем использования оговорки о публичном порядке. Согласно правилам, действующим в ряде стран, иностранный закон, к которому отсылает коллизионная норма, может быть не применен и основанные на нем права могут быть не признаны судами или иными органами данного государства, если такое применение закона или признание права противоречило бы публичному порядку данного государства. Идея оговорки, история ее становления уходят своими корнями во времена глоссаторов и постглоссаторов, неразрывно связаны с развитием общего учения о коллизионном праве с трудами Савиньи, Манчини и их последователей, изысканиями французской доктрины и практики. Здесь, очевидно, необходимо обратиться к характеристике М. Вольфом влияния взглядов Савиньи и Манчини на формирование концепций публичного порядка <4>. «Савиньи, — пишет М. Вольф, — ясно показал, что имеющиеся в любой правовой системе нормы абсолютного императивного характера ius cogens бывают двух видов». Один вид включает нормы, «которые вводятся только в интересах лиц, являющихся обладателями прав». Другой охватывает нормы, установленные «не только в интересах отдельных лиц, но покоящиеся на моральных основаниях или на «публичном интересе», независимо от того, относятся ли эти нормы «к политике, благоустройству или к политической экономии». Действие норм первой группы «не может быть парализовано договором», «путем заключения частного соглашения», но «они становятся неприменимыми, когда данный случай согласно международному частному праву регулируется иностранной правовой системой». ——————————— <4> Вольф М. Международное частное право. М.: Гос. изд. иност. лит., 1948. С. 188 — 192.
Нормы второй группы «применимы при всех обстоятельствах даже и в тех случаях, когда они неизвестны той иностранной системе, которая подлежит применению». Нормы первой группы получили название lois d’ordre public interne (законы внутреннего публичного порядка). Нормы второй группы — lois d’ordre public international (нормы международного публичного порядка) <5>. По существу, последний термин обозначает национальный публичный порядок, действующий в международной сфере. В отличие от Савиньи, взгляды которого «оказали известное влияние на английское и германское право», Манчини рассматривал «нормы, исключающие применение иностранного права, не как аномалию, а как положение, вытекающее из принципов международного частного права…» <6>. ——————————— <5> Вольф М. Указ. соч. С. 189. <6> Вольф М. Указ. соч. С. 188 — 192.
Идеи различения упомянутых видов норм ius cogens дали всходы на французской почве. Практика истолкования правила ст. 6 Французского гражданского кодекса — «нельзя нарушать частными соглашениями законы, затрагивающие общественный порядок и добрые нравы» — составила основу для определения «внутреннего публичного порядка» ordre public interne и послужила отправным началом для конструирования института «международного публичного порядка» ordre public international. Современной зарубежной доктрине известно и обращение к идее «действительного международного публичного порядка» или «транснационального публичного порядка». Определение его включает систему фундаментальных правовых начал мирового сообщества, противостоящих нарушениям прав и свобод человека, дискриминации, отступлениям от обязанности действовать в соответствии с принципом добросовестности и честной деловой практики. Краткий экскурс в прошлое оговорки о публичном порядке охватывает и становление двух концепций публичного порядка: позитивной и негативной. Позитивная концепция, именуемая по ее происхождению «франко-итальянская», строится на понимании публичного порядка как совокупности материально-правовых норм и принципов страны суда, исключающих применение коллидирующей нормы иностранного права независимо от ее свойств. Негативная концепция (ее истоки следует искать в германской доктрине и Вводном законе к Германскому гражданскому уложению) усматривает основания для неприменения иностранной правовой нормы в свойствах самой этой нормы, делающих ее неприменимой. В ст. 30 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению было установлено: применение иностранного закона исключается, если это применение противоречило бы добрым нравам или цели германского закона. Новая редакция Вводного закона, следующая редакции Римской конвенции 1980 г., усилила звучание негативного варианта оговорки: «Правовая норма иностранного государства не применяется, если ее применение ведет к результату, который явно несовместим с основными принципами германского права. В особенности она не может быть применена, если применение несовместимо с основными правами» <7>. ——————————— <7> Германское право. Часть 1. Гражданское уложение / Пер. с нем. А. А. Лизунова. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996. С. 502.
Почти повсеместно оговорка о публичном порядке закрепляется в законодательстве в негативном варианте, что предопределено самим механизмом обращения к иностранному праву на основе коллизионных норм. Если исходить из логической посылки о том, что оговорка о публичном порядке вступает в силу исключительно при наличии коллизионной отсылки к иностранному праву, то следует прийти к заключению о том, что оговорка может существовать и фиксироваться в законодательстве лишь в негативном варианте <8>. ——————————— <8> Международное частное право: современные проблемы. Книга 2. М.: Наука, 1993. С. 196. Отмечается, что «французское право, традиционно отождествляемое с использованием позитивной концепции публичного порядка, на практике характеризуется также применением противоположной, негативной концепции».
Негативный вариант оговорки о публичном порядке выражен в российском законодательстве, законодательстве многих зарубежных стран, ряде международных договоров. Так, из ст. 16 Ordre public Конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. следует, что в применении нормы права, определяемого в соответствии с Конвенцией, не может быть отказано, кроме случая, когда такое применение явно несовместимо с ordre public страны суда. Термины позволяют ограничить сферу обращения к оговорке, исключить ее широкое применение. То же относится и к редакции статей об оговорке в законах ФРГ и Австрии о международном частном праве, которые не допускают применения нормы иностранного права, если ее применение ведет к результату, явно несовместимому с основными принципами права. Правило, содержащее оговорку, включенное в Конвенцию о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, 1955 г. (ст. 6), было воспринято рядом других многосторонних конвенций, унифицирующих коллизионные нормы в области международных коммерческих контрактов, включая упомянутую Конвенцию 1980 г. и Конвенцию Мехико 1994 г. Обращение к оговорке о публичном порядке в зарубежных странах имело различную направленность. В США оговорка о публичном порядке служила в прошлом и для обоснования отказа в применении северными штатами законов южных штатов, закреплявших рабовладение, и для признания недействительными в южных штатах браков между неграми и белыми, заключенных в северных штатах. «Применяли оговорку о публичном порядке в Соединенных Штатах, — пишет исследовавший практику американских судов в этой области В. М. Корецкий, — в самых разнообразных случаях: долги по игре, пари, биржевые операции, брак и рабство, развод и увечье, контрабанда и продажа спиртных напитков, сделки в воскресные дни и преподавание учения Дарвина, ограничение ответственности железных дорог, кратная ответственность акционеров, соглашения в ущерб другим кредиторам, отказ от права производить испытания сельскохозяйственных машин, сохранение золотой оговорки» <9>. ——————————— <9> Корецкий В. М. Очерки англо-американской доктрины и практики международного частного права. Избранные труды: В 2 книгах. Книга 1. Киев, 1989. С. 283 — 284.
В целом же применение оговорки о публичном порядке в англо-американской практике сдерживалось широким распространением коллизионных отсылок к местному закону. В Нью-Йоркской конвенции 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений говорится, что в таком признании или исполнении может быть отказано, если соответствующие органы страны, в которой испрашивается признание и приведение в исполнение, найдут, что признание и приведение в исполнение этого решения противоречат публичному порядку этой страны. Во многих судебных решениях, касающихся толкования и применения этого положения Нью-Йоркской конвенции, подчеркивалась необходимость разграничения «внутреннего публичного порядка», относящегося к сугубо внутренним отношениям, и «международного публичного порядка», применимого к правоотношениям, возникающим в международном обороте, т. е., в частности, к отношениям между юридическими лицами различных государств. Этот справедливый вывод был сделан С. Н. Лебедевым на основе анализа материалов ежегодников, издаваемых Международным советом коммерческого арбитража. Понятие публичного порядка ordre public, public policy отличается в судебной практике и доктрине многих государств неопределенностью; более того, некоторые юристы на Западе утверждают, что неопределенность — основной характерный признак этого понятия. Суды используют оговорку о публичном порядке с целью ограничения, а иногда и полного отрицания применения иностранного права, и прежде всего права страны другой социально-экономической системы. Определение пределов применения этой оговорки во многих государствах полностью предоставляется судейскому усмотрению. Из практики судов Франции заслуживает внимания дело о картинах Пикассо, рассмотренное в 1954 г. судом департамента Сена. Несколько картин этого художника были вывезены из СССР в Париж и выставлены в одном из французских музеев. До революции картины принадлежали С. И. Щукину, затем были национализированы и стали достоянием Советского государства. Иск был предъявлен дочерью С. И. Щукина — Екатериной Щукиной-Келлер, которая требовала признать ее право собственности на картины и просила наложить на них арест. Иск был отклонен, причем французский суд в своем решении указал, что французский публичный порядок в данном деле не был задет в такой мере, чтобы требовалось принятие срочных мер, ибо эти картины были приобретены уже много лет назад иностранным сувереном от его собственных граждан, на его собственной территории и в соответствии с законами страны. В аналогичном деле о картинах Матисса иск был предъявлен в 1993 г. другой дочерью С. И. Щукина — Ириной Щукиной. Суд также отклонил ссылку истицы на то, что проведение национализации без компенсации представляет собой нарушение французского публичного порядка, и поэтому акт национализации не может быть признан во Франции. Законодательство Республики Молдова исходит из того, что в некоторых случаях могут быть установлены ограничения применения иностранного закона. Такие ограничения содержит ст. 1580 Гражданского кодекса 2002 г. Эта статья предусматривает следующее: «Иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам государственного строя». Пункт 1 ст. 203 Семейного кодекса Республики Молдова устанавливает, что «нормы иностранного семейного права не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Республики Молдовы. В этом случае применяется законодательство Республики Молдовы». Следует обратить внимание на то, что в приведенных статьях говорится не о случаях противоречия самого иностранного закона основам нашего строя, а о противоречии этим основам применения иностранного закона. Приведем пример: обычное право иностранного государства, допускающее полигамию, противоречит основам молдавского семейного права, но из этого не вытекает, что полигамные браки, заключенные в стране, где они действительны, не могут порождать юридические последствия, которые были бы признаны в Молдове (требование об уплате алиментов на содержание детей и т. п.). Для практики характерен крайне осторожный подход к вопросу об использовании оговорки о публичном порядке, хотя возможность неприменения иностранного права есть. Наличие принципиального различия между нашим законом и законом другого государства не может само по себе быть основанием для применения оговорки о публичном порядке, поскольку такое применение этой оговорки могло бы привести к отрицанию применения в Республике Молдова права иностранного государства вообще. Применение оговорки о публичном порядке рассматривается в доктрине (Л. А. Лунц) лишь как исключение, нуждающееся в каждом отдельном случае в серьезном обосновании. Применительно к Нью-Йоркской конвенции сторона, не желающая исполнять решение арбитража, нередко пытается использовать эту оговорку, когда у нее нет возможности опереться на другие основания. Однако международная практика применения этой конвенции говорит о том, что суды отказывают в признании и приведении в исполнение решений по данному основанию лишь в исключительных случаях. Таким образом, можно прийти к выводу о том, что, во-первых, не какая-то норма иностранного закона должна противоречить основам нашего правопорядка, а возможный результат или последствия ее применения, а во-вторых, что ссылки на публичный порядок должны применяться крайне взвешенно и только в том случае, когда такие последствия признания и исполнения иностранного арбитражного или судебного решения затронут принципы нашего правопорядка. В современном международном частном праве широкое признание наряду со ссылкой на оговорку о публичном порядке получила возможность неприменения иностранного права со ссылкой на строго императивные нормы национального права, которые должны пользоваться приоритетом перед нормами иностранного права, подлежащего применению в силу коллизионных норм. Приведем в качестве примера ст. 18 Закона о международном частном праве Швейцарии, согласно которой императивные нормы швейцарского права в силу особого их назначения применяются независимо от того, право какого государства подлежит применению в соответствии с настоящим законом. Аналогичное правило предусмотрено в германском Законе о международном частном праве 1986 г. (ст. 34). Такое же правило в расширенном виде вошло в текст Римской конвенции 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам, согласно ст. 7 которой «ничто в настоящей Конвенции не ограничивает применение норм права страны суда в случаях, когда они являются императивными независимо от права, применимого к договору». В Модельном гражданском кодексе стран — членов СНГ соответствующие положения о применении императивных норм предусматривают, что правила не затрагивают действия тех императивных норм, которые вследствие указания в самой норме или ввиду их особого значения для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота регулируют отношения независимо от подлежащего применению права. К числу коллизионных привязок иногда относят так называемую автономию воли, в силу которой отношение может быть подчинено праву, избранному участниками этого отношения <10>. ——————————— <10> Рубанов А. А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. М., 1984. С. 87 — 92.
Согласно сказанному выше можно сделать вывод, что, заключая договор, стороны могут установить, каким законодательством он должен регулироваться. Стороны имеют право сделать выбор в силу автономии воли сторон. Однако допустимые пределы автономии воли сторон понимаются в законодательствах государств по-разному. В одних странах она ничем не ограничивается. Это означает, что стороны, заключив сделку, могут подчинить ее любой правовой системе. В других странах действует принцип локализации договора: стороны могут свободно избрать право, но только такое, какое связано с данной сделкой. Наименее сложно установление содержания иностранного права. Данная проблема предполагает ответы на три вопроса: кто должен устанавливать содержание иностранного права, как установить его содержание и какие юридические последствия возникнут, если содержание иностранного права не будет установлено. Правоприменительный процесс построен на постулате, что судья и другой правоприменительный орган знает свое право и его применяет. Из рассмотренного выше концептуального подхода к пониманию иностранного права следует: 1) суд по должности — ex officia — обязан применить иностранное право; 2) суд применяет иностранное право как систему юридически обязательных предписаний, и отсюда логически следует, что суд по должности обязан установить содержание применяемого права. В странах общего права выявление содержания иностранного права относится к области установления фактических обстоятельств, имеющих значение для принятия решения по делу. Однако действие коллизионной нормы, иными словами — применение иностранного права, может быть ограничено путем использования оговорки о публичном порядке. Применяемые нормы иностранного права не должны нарушать основополагающие принципы местного правопорядка — это твердо установившийся принцип международного частного права. Национальное право допускает применение иностранного права, устанавливает порядок его применения и одновременно очерчивает допустимые границы его применения на своей территории. Этой цели служит особый институт международного частного права, называемый «оговорка о публичном порядке».
