Inadmissibility of abuse of rights as a theoretical juridical construction V. E. Khizov
In article author gives a list of stable elements of the theoretical juridical construction of inadmissibility abuse of rights.
Key words: methodology of law research, legal techniques, juridical constructions, abuse of rights.
Для применения теории юридических конструкций следует обратить внимание на два момента. Во-первых, конструкция представляет собой систему, т. е. состоит из взаимосвязанных и упорядоченно расположенных элементов <1>. Во-вторых, конструкции в той или иной степени (в зависимости от ее вида и уровня) присуще свойство устойчивости, стабильности <2>. Однако для целей настоящей статьи данные положения могут быть уточнены и развернуты. В процессе воспроизводства юридической конструкции с необходимостью сохраняются лишь ее структурные элементы, которые объединены общей идеей конструкции и обособлены друг от друга на основании самостоятельной задачи, выполняемой каждым из них. Фактическое же содержание элементов, их наполнение конкретными нормами права (для нормативных конструкций) или конкретными представлениями об этих нормах (для теоретических конструкций) может меняться. При таком подходе именно устойчивый набор элементов, безразличных до определенной степени к своему содержанию, и является юридической конструкцией как таковой <3>. Такой подход позволяет провести сопоставление между разными конструкциями (как нормативными, так и теоретическими), связав их общей теоретической конструкцией недопустимости злоупотребления правом. ——————————— <1> См., например: Черданцев А. Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практике. Екатеринбург, 1993. С. 133, 137; Алексеев С. С. Право на пороге нового тысячелетия: Некоторые тенденции мирового правового развития — надежда и драма современной эпохи. М., 2000. С. 40 — 41; Пономарев Д. Е. Генезис и сущность юридической конструкции: Дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2005. С. 90, 109 и след.; Чевычелов В. В. Юридическая конструкция: Проблемы теории и практики: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Нижний Новгород, 2005. С. 13 и др. <2> См., например: Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 2004. С. 421; Алексеев С. С. Указ. соч. С. 38 — 40; Тарасов Н. Н. Юридические конструкции в праве и научном исследовании (методологические проблемы) // Рос. юрид. журнал. 2000. N 3. С. 30 — 31; Сергеева-Левитан М. В. Коммерческое представительство как юридическая конструкция в гражданском праве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2008. С. 18 и след. и др. <3> Подробнее об этом смотри: Хизов В. Е. Юридическая конструкция как куматоид // Юридическая техника. 2012. N 6. С. 594 — 597; Он же. Юридическая конструкция как средство познания // Бизнес, менеджмент и право. 2012. N 2(26). С. 133 — 138.
В настоящей работе злоупотребление правом понимается широко, как межотраслевой институт. Соответственно, выявление обязательных элементов конструкции требует, помимо анализа ст. 10 ГК РФ, обращения к нормам конституционного, семейного, уголовного, гражданского процессуального и арбитражного процессуального права, а равно к нормам других отраслей российского права. При этом надо учитывать, что в силу небрежного отношения законодателя к юридико-техническим аспектам процесса нормотворчества слово «злоупотребление» может использоваться в тексте нормативного акта и как синоним слов «правонарушение», «преступление», «деликт». В качестве примера можно назвать ст. 185 УК РФ, ст. 13.15 КоАП РФ, ст. 68 ФКЗ «О референдуме Российской Федерации», ст. 4, 51 Закона РФ «О средствах массовой информации». Очевидно, что эти и подобные этим нормы не имеют никакого отношения к исследуемому явлению. И наоборот, есть много норм, которые не содержат слова «злоупотребление», но фактически описывают именно это правовое явление. Поэтому на начальной стадии работы необходимо определить некие базовые ориентиры для того, чтобы отличать злоупотребление правом от смежных явлений. При первом приближении это может быть сделано на основе следующих признаков: 1) в отличие от правонарушения злоупотребление правом связано с осуществлением принадлежащего лицу права <4>, 2) в отличие от правомерного осуществления права злоупотребление правом носит характер запрещаемого поведения в силу наличия признаков, предусмотренных в нормативном акте или сложившихся в судебной практике или выработанных юридической наукой. С опорой на эти положения конструкцию недопустимости злоупотребления правом можно выявить в нормах ч. 3 ст. 17 Конституции РФ, ст. 10, 30 ГК РФ, ст. 7 СК РФ, ч. 2 ст. 41 АПК РФ, ст. 99 ГПК РФ, ч. 2 и ч. 4 ст. 17 ЖК РФ, а также в ряде других норм. Что интересно, данная конструкция обнаруживается даже в таких положениях, где ее вроде бы быть не должно, а именно в нормах ст. 201, 202 и 285 УК РФ. ——————————— <4> См., например: Грибанов В. П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М., 1972. С. 43 и далее; Белоножкин А. Ю. Содержание и формы злоупотребления субъективным гражданским правом: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2005. С. 14; Белых В. С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: Монография. М., 2009. С. 404 — 407 и др.
Начать формирование конструкции следует с «технического элемента», т. е. с запрета на совершение злоупотребления правом. Поскольку злоупотребление правом — явление социально вредное, его оформление в нормах позитивного права обычно сопряжено с установлением соответствующего запрета. Единственным исключением здесь является известная формула qui jure suo utitur, neminem laedit <5>, выведенная римскими юристами. ——————————— <5> «Тот, кто пользуется своим правом, никому не причиняет вреда». Аналогично в одном из отрывков Гая: «Nullus videtur dolo facere, qui jure suo utitur» (D. 50.17.55) («Никто не считается поступающим злоумышленно, если он пользуется своим правом»). Цит. по: Грибанов В. П. Указ. соч. С. 23.
Современный законодатель либо равнодушен, либо запрещает. При этом в некоторых нормативных актах запрет прямо не сформулирован, а только подразумевается. Норма не содержит запрета, но предусматривает наступление неблагоприятных для злоупотребившего лица последствий (запрещение под угрозой наказания). Такое построение использовано в ст. 99 ГПК РФ, ст. 201, 202, 285 УК РФ. После наложения запрета необходимо описать само запрещаемое явление. Для этого следует выделить три «статических элемента», связанные с описанием злоупотребления правом. Первый элемент с определенной долей условности может быть назван — родовое понятие злоупотребления. Если взять за основу, что злоупотребление правом, наряду с правомерным поведением, правонарушением и объективно-противоправным деянием, есть форма поведения людей в сфере права <6>, то для него в качестве родового должно выступать такое понятие, которое характеризовало бы злоупотребление как поведение, деятельность и деяние. Причем это поведение осуществляется как в активной форме (действие), так и в пассивной форме (бездействие) <7>. ——————————— <6> См.: Шабуров А. С. Правомерное поведение. Правонарушение. Юридическая ответственность // Теория государства и права: Учебник для вузов / Отв. ред. д-р юрид. наук, проф. В. Д. Перевалов. М., 2005. С. 259 — 266. См. также: Дурново Н. А. Злоупотребление правом как особый вид правового поведения: Теоретико-правовой анализ: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Нижний Новгород, 2006. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник «Римское частное право» (под ред. И. Б. Новицкого, И. С. Перетерского) включен в информационный банк согласно публикации — Юристъ, 2004. —————————————————————— <7> См., например: Избрехт П. А. Злоупотребление гражданскими правами в сфере предпринимательской деятельности: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2005. С 17; Радченко С. Д. Злоупотребление правом в гражданском праве России: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2008. С. 21 — 22 и др. Злоупотребление правом в форме бездействия было известно уже римскому праву. См.: Римское частное право: Учебник / Под ред. И. Б. Новицкого и И. С. Перетерского. М., 2001. С. 50. Уголовный закон в ст. 201, 202, 285 применительно к полномочиям оперирует термином «использование», который в теории уголовного права трактуется как деяние. См., например: Уголовное право. Особенная часть: Учебник / Отв. ред. И. Я. Козаченко, Г. П. Новоселов. М., 2008. С. 456, 459 — 461, 792; Уголовное право России: Особенная часть / Под ред. А. И. Рарога. М., 2010. С 328, 564 и др.
Следующий элемент конструкции, средство злоупотребления <8>, указывает на то, чем пользуется лицо при осуществлении злоупотребления. Анализ нормативных актов дает понять, что в таком качестве выступают: а) права и свободы (ч. 3 ст. 17 Конституции РФ, ст. 10 ГК РФ, ст. 7 СК РФ, ч. 2 ст. 41 АПК РФ, ч. 2 и ч. 4 ст. 17 ЖК РФ) и б) полномочия (ст. 201, 202 и 285 УК РФ). ——————————— <8> Выражение «средство злоупотребления» применительно к субъективным гражданским правам использовал, в частности, В. И. Емельянов. См.: Емельянов В. И. Недопустимость злоупотребления гражданскими правами по российскому законодательству: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2001 С. 16. В настоящей работе объем понятия «средство злоупотребления» расширен.
Злоупотребить можно только тем, чем ты обладаешь. В этом и состоит сущностное отличие злоупотребления правом от правонарушения, объективная сторона которого предполагает нарушение конкретных правовых запретов и неисполнение конкретных правовых обязанностей, а значит, осуществляется вне границ принадлежащих лицу прав и полномочий. Иными словами, совершая правонарушение, лицо не пользуется правом, так как такого права у него попросту нет. При этом правонарушение имеет специальный характер по отношению к злоупотреблению, т. е. если деяние лица квалифицируется как правонарушение, то нормы о злоупотреблении не должны применяться. Здесь возникает парадокс, связанный с включением ст. 201, 202 и 285 в текст Уголовного кодекса. Описанные в них деяния приобретают характер преступления, сохраняя при этом указанные выше признаки злоупотребления правом, так как описание объективной стороны этих составов отличается от описания, обычно используемого в УК РФ. Содержание средства злоупотребления как элемента конструкции выявляется на основе определения взаимосвязанных вопросов: о виде средства злоупотребления (права, свободы, льготы, полномочия и т. д.); об объеме средства злоупотребления (права и свободы человека и гражданина, гражданские права, семейные права, служебные полномочия и т. д.); о субъекте злоупотребления, который на законных основаниях обладает этим средством («человек и гражданин», должностное лицо и т. д.). Третьим «статическим элементом» рассматриваемой конструкции выступает критерий злоупотребления, т. е. признак, который отличает злоупотребление правом от правомерного осуществления принадлежащих лицу прав. Можно назвать по меньшей мере шесть основных, причем принципиально не исключающих друг друга (а зачастую и пересекающихся), критериев злоупотребления правом: а) нарушение прав и свобод других лиц при осуществлении своего права. На нормативном уровне принцип осуществления своих прав в границах, «которые обеспечивают прочим членам общества пользование теми же самыми правами», был впервые провозглашен в ст. 4 французской Декларации прав человека и гражданина 1789 г. В отечественном праве он был прописан в ч. 2 ст. 39 Конституции СССР 1977 г. В настоящее время он нашел закрепление в ч. 3 ст. 17 Конституции РФ. О важности этой нормы свидетельствует тот факт, что она «продублирована» в п. 1 ст. 7 СК РФ, в ч. 2 и ч. 4 ст. 17 ЖК РФ, в п. 2 ст. 19 Устава Свердловской области. Принято считать, что норма ч. 3 ст. 17 Конституции РФ неразрывно связана с запретом злоупотребления правом и что она позволяет распространить этот запрет на иные отрасли, помимо собственно конституционного права <9>. Такая точка зрения поддержана авторитетом высших судебных органов <10>. С другой стороны, некоторые авторы пишут о том, что некорректно «основные права и свободы» отождествлять с «просто правами», а конституционным принципам придавать характер общеправовых или универсальных <11>; ——————————— <9> См., например: Венгеров А. Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. М., 2000. С. 430; Белов В. А. Злоупотребление правом в налоговой сфере // Арбитражная практика. 2002. N 1(10). С. 33; Зайцева С. Г. «Злоупотребление правом» как правовая категория: Вопросы теории и практики: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2003. С. 8 — 9; Гаджиев Г. А. Конституционные принципы рыночной экономики. М., 2002. С. 105; Малиновский А. А. Злоупотребление правом. М., 2002. С. 54; Юдин А. В. Злоупотребление процессуальными правами в гражданском судопроизводстве. СПб., 2005. С. 38 — 39; Избрехт П. А. Указ. соч. С. 14; Предпринимательское право России: Учебник / Отв. ред. В. С. Белых. М., 2010. С. 368 и др. <10> См.: Постановление КС РФ от 12 апреля 2002 г. N 9-П // Собрание законодательства РФ. 2002. N 16. Ст. 1601; Постановление КС РФ от 15 марта 2005 г. N 3-П // СПС «КонсультантПлюс»; Постановление Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. N 2 // Российская газета. 2004. 8 апреля. <11> См.: Крусс В. И. Междисциплинарный характер учебных курсов, включающих вопросы юридической техники, в системе вузовской подготовки правоведов (спецкурс «Злоупотребление правом») // Юридическая техника. 2009. N 3. С. 182.
б) нарушение целевого назначения принадлежащих лицу прав при их осуществлении. Этот критерий использовался советским законодателем, в частности, в ст. 1 Гражданского кодекса РСФСР 1922 г., где был сформулирован как «социально-хозяйственное назначение» гражданских прав, и в ст. 5 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г., где он прозвучал как «назначение прав в социалистическом обществе в период строительства коммунизма». Поэтому вряд ли можно считать верным вывод о том, что злоупотребление правом «впервые получило формальное закрепление только в новом, ныне действующем ГК РФ» <12>. Нормы советских Гражданских кодексов предлагали, в сущности, все ту же конструкцию недопустимости злоупотребления правом. Она отличается содержанием лишь одного элемента, критерия злоупотребления. К слову, норма п. 2 ст. 7 ныне действующего Семейного кодекса по структуре текста идентична нормам ст. 1 ГК РСФСР 1922 г. и ст. 5 Основ законодательства 1961 г. Критерий «противоправной цели» был использован и в новой редакции ст. 10 ГК РФ. В ст. 285 УК РФ дано указание на необходимость следования «интересам службы». Статья 201 УК РФ содержит понятие «законные интересы» организации, а ст. 202 УК РФ — «задачи деятельности» частных нотариусов и аудиторов. О необходимости осуществления прав на жилое помещение в соответствии с целевым назначением такого помещения говорится в ст. 293 ГК РФ и ст. 17 ЖК РФ, а также в ряде других статей ЖК РФ; ——————————— <12> Шабуров А. С. Указ. соч. С. 265.
в) причинение вреда при осуществлении своего права. Критерий вреда используется обычно с учетом принципа соразмерности, т. е. о злоупотреблении можно говорить лишь тогда, когда причиненный другому вред значительно превышает полученную злоупотребившим лицом пользу. Так, в качестве основного критерий несоразмерного вреда используется в странах мусульманского права <13>. Статья 39 Конституции СССР называла недопустимость нанесения ущерба в качестве одного из пределов использования гражданами прав и свобод. В действующем законодательстве критерий вреда закреплен в ст. 201 и 202 УК РФ. Статья 30 ГК РФ называет в качестве критерия тяжелое материальное положение семьи, вызванное злоупотреблением спиртными напитками или наркотическими средствами одним из членов этой семьи <14>; ——————————— <13> См.: Ясер Сулейман Хассан Мохамед. Гражданско-правовая защита от злоупотребления в праве России и Йемена: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Казань, 2005. С. 9 — 10, 14, 19 — 23, 26. <14> О квалификации такого поведения как вида злоупотребления правом см.: Грибанов В. П. Указ. соч. С. 41 — 42.
г) наличие цели, направленной исключительно на причинение вреда при осуществлении своего права. Этот критерий характеризует наиболее известную форму злоупотребления правом — так называемую шикану. Такой критерий использован в п. 1 ст. 10 ГК РФ. Интересно, что цель нанесения вреда другим лицам, правда, уже без признака исключительности, включена в описание субъективной стороны преступлений, предусмотренных ст. 201 и 202 УК РФ; д) наличие цели, направленной на получение необоснованного положительного результата при осуществлении своего права. Такой результат может выражаться в извлечении выгод, получении преимуществ, приобретении прав, освобождении от обязанностей и т. д. <15>. В сфере позитивного права данный критерий закреплен в ст. 201, 202, 285 УК РФ; ——————————— <15> См., например: Избрехт П. А. Указ. соч. С. 11; Белоножкин А. Ю. Указ. соч. С. 6 — 8, 15.
е) несоблюдение принципа добросовестности при осуществлении своего права. Раньше, несмотря на отсутствие прямого указания в законе, данный критерий традиционно выделялся и судами <16>, и учеными <17>. Были у этого подхода и противники, склонные считать требования добросовестности самостоятельным пределом осуществления прав <18>. В новой редакции ст. 10 ГК РФ заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав прямо названо злоупотреблением правом. ——————————— <16> Пункт 27 Постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. N 2 // Российская газета. 2004. 8 апреля. <17> См., например: Винницкий Д. В. Добросовестность (bona fides) и злоупотребление правом в сфере налогообложения // Бизнес. Менеджмент. Право. N 1(5). 2004. С. 58 — 63; Юдин А. В. Указ. соч. С. 292; Дурново Н. А. Указ. соч. С. 21 и др. <18> См., например: Емельянов В. И. Указ. соч. С. 11; Избрехт П. А. Указ. соч. С. 19 — 20; Ясер Сулейман Хассан Мохамед. Указ. соч. С. 21; Радченко С. Д. Указ. соч. С. 10, 18 и др.
Можно назвать также несколько дополнительных критериев, которые либо выводятся из указанных выше, либо имеют по отношению к ним факультативный характер. К ним относятся: использование форм реализации права, выходящих за установленные законом пределы осуществления права <19>; причинение и/или направленность умысла на причинение другому лицу различных неблагоприятных последствий в виде неудобств, помех, беспокойства, дискомфорта и т. д. <20>; нарушение норм морали <21>; возможность осуществления права иным способом <22> и некоторые другие. Принципиально иной подход был предложен правоприменителем в дореволюционной России. В решении Сената 1902 г. указано: «Положить точно определенную грань между свободой пользоваться своим правом и обязанностью уважать право соседа — теоретически нельзя; грань эта в каждом спорном случае должна быть определена судом» <23>. Итак, критерий злоупотребления следовало определять индивидуально для каждой конкретной правовой ситуации на основании судейского усмотрения. ——————————— <19> См.: Грибанов В. П. Указ. соч. С. 44 — 47 и далее. <20> Ср.: «Наконец, к довершению всех оскорблений, ненавистный сосед выстроил прямо напротив него, где обыкновенно был перелаз через плетень, гусиный хлев, как будто с особенным намерением усугубить оскорбление. Этот отвратительный для Ивана Ивановича хлев выстроен был с дьявольской скоростью: в один день». Н. В. Гоголь. Повесть о том, как поссорились Иван Иванович с Иваном Никифоровичем. <21> См.: Дурново Н. А. Указ. соч. С. 21. <22> См.: Белоножкин А. Ю. Указ. соч. С. 18, 20. <23> Цит. по: Грибанов В. П. Указ. соч. С. 38.
Выделив «статические элементы» (родовое понятие, средство, критерий) и установив запрет на злоупотребление правом в качестве «технического элемента», следует определить «динамические элементы» конструкции, запускающие механизм правового регулирования в случае нарушения такого запрета, а именно порядок квалификации и юридические последствия. В силу прямого указания закона (ст. 10, 30 ГК РФ, ст. 69, 141 СК РФ, ч. 2 ст. 111 АПК РФ, ст. 99 ГПК, ст. 201, 202, 285 УК РФ) для злоупотребления правом установлен судебный порядок квалификации. Российским правом не предусмотрена, кажется, возможность квалификации злоупотребления во внесудебном порядке. Вместе с тем интересен опыт Франции, где в качестве органа, полномочного квалифицировать действия налогоплательщиков как злоупотребление, выступает специальный консультативный комитет, состоящий из государственного советника, советника кассационного суда, начальника налогового управления и профессора юридического факультета <24>. С вопросами квалификации тесно связан вопрос о распределении бремени доказывания и об установлении доказательственных презумпций. Так, п. 5 ст. 10 ГК РФ вводит презумпцию добросовестности участников гражданских правоотношений и разумности их действий. ——————————— <24> Ст. L 64 Свода фискальных процедур (Livre des procedures fiscales) Франции. Дается по: Винницкий Д. В. Указ. соч. С. 63.
Если говорить о юридических последствиях нарушения запрета на злоупотребление правом, то среди них особо необходимо выделить меры государственного принуждения, установленные п. 2 ст. 10 ГК РФ и п. 2 ст. 7 СК РФ. Пункт 2 ст. 10 ГК РФ гласит: «В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом». Вариантов толкования этой нормы в теории и на практике много, и приводить их все в рамках настоящей работы вряд ли целесообразно. Вместе с тем можно сделать несколько замечаний общего характера. Указанное правовое последствие напрямую не соотносится ни с одной из мер государственного принуждения. По своей природе оно ближе к мерам пресечения и способам правовой защиты, чем к мерам юридической ответственности. Созвучна сказанному и позиция ВАС РФ <25>. ——————————— <25> Определение ВАС РФ от 10 ноября 2008 г. N 12465/08 по делу N А38-3295/2007-2-252 // СПС «КонсультантПлюс».
Наиболее удачным видится подход, согласно которому данное правовое последствие следует понимать как основу (предпосылку) для беспрепятственного использования лицом, потерпевшим от злоупотребления правом, иных способов защиты нарушенных прав, а также — в отдельных случаях — как основу для применения к лицу, злоупотребившему своим правом, мер юридической ответственности. Похоже, именно по такому пути и пошел законодатель, сформулировав ст. 10 ГК РФ (п. 4) в новой редакции. Нормы п. 2, 4 ст. 10 ГК РФ и п. 2 ст. 7 СК РФ предусматривают правовые последствия общего характера. Нормы, посвященные отдельным видам злоупотребления, могут предусматривать такие правовые последствия, как: а) возможность лишения права, послужившего средством злоупотребления (ст. 69, 141 СК РФ); б) возможность лишения права, послужившего средством злоупотребления, в форме ограничения гражданско-правовой дееспособности (ст. 30 ГК РФ); в) возможность возложения на злоупотребившее лицо обязанности по возмещению судебных расходов (ч. 2 ст. 111 АПК РФ) и возможность возложения на злоупотребившее лицо обязанности по предоставлению денежной компенсации за потерю времени (ст. 99 ГПК РФ); г) назначение уголовного наказания (ст. 201, 202 и 285 УК РФ) и др. На основании изложенного в структуре межотраслевой теоретической конструкции недопустимости злоупотребления правом можно выделить следующие элементы: 1) запрет; 2) родовое понятие злоупотребления; 3) средство злоупотребления; 4) критерий злоупотребления; 5) порядок и условия признания деяния в качестве злоупотребления правом; 6) юридические последствия нарушения запрета.
